最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第86號上 訴 人 全球一動股份有限公司代 表 人 章渝坪訴訟代理人 賴中強 律師
張志朋 律師被 上訴 人 國家通訊傳播委員會代 表 人 詹婷怡訴訟代理人 魏啟翔 律師上列當事人間電信法事件，上訴人對於中華民國106年4月5日臺北高等行政法院104年度訴字第1189號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為經被上訴人發給無線寬頻接取業務（下稱「WBA業務」）特許執照（下稱「系爭特許執照」）之經營者，該特許執照有效期間自民國98年12月11日起至104年12月10日止。上訴人於103年11月21日以全球一動字第1030001177號函（下稱「103年11月21日函」）致被上訴人，主張上訴人自101年12月22日起提出申請擬將WiMAX網路升級至WiMAX 2.1網路一案，因被上訴人處理程序前後不一致，亦未依法踐行書面行政處分應記載事項，致該技術升級案自101年10月開始協調、同年12月正式送件迄103年11月11日上訴人發函時，仍未審查完成，而減損上訴人合法建設期間，且非可歸責於上訴人等情為由，請求被上訴人同意展延上訴人系統建設期間23個月，俾該公司得以完成事業計畫書所載責任。案經被上訴人以104年3月26日通傳基礎字第10463004730號函（下稱「原處分」）復知上訴人略以：上訴人申請展延系統建設期間23個月，已逾無線寬頻接取業務管理規則（下稱「WBA業務管理規則」）第46條第1項所定期限，不予核准等語。
上訴人不服，提起訴願，經決定駁回後，提起行政訴訟，並聲明：「1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被上訴人應為同意上訴人103年11月21日申請展延建設期間23個月之處分」，嗣於原審準備程序中，具狀追加訴之聲明為：「1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被上訴人應為同意上訴人103年11月21日申請展延建設期間23個月之處分。3.於第2項展延建設期間23個月之期間內，被上訴人應允許上訴人繼續經營WBA業務23個月，且允許上訴人繼續使用經營WBA業務所需之無線電波頻率23個月」，復於105年6月13日具狀變更為一般給付訴訟，其訴之聲明為：「上訴人經被上訴人核發之103年10月14日WBA業務特許執照之有效期間，應自本案判決確定之日起，展延23個月」，再於106年1月12日具狀變更訴之聲明為：「上訴人經被上訴人核發之系爭特許執照有效期間，應自104年12月11日起展延23個月」。原審核認上訴人前開訴之變更，係基於相同之事實關係而為請求，其請求之基礎不變，證據資料復均相同而得援用，無礙被上訴人之防禦與訴訟之終結，乃予准許後，以104年度訴字第1189號判決（下稱「原判決」）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴，並聲明：「原判決廢棄；上訴人經被上訴人核發之系爭特許執照有效期間應自104年12月11日起展延23個月；或發回原審法院。」
二、上訴人起訴主張略以：㈠上訴人自被上訴人發給系爭特許執照後，因英特爾退出WiMA
X市場，上訴人原事業計畫所載之WiMAX系統於國際上已無製造商製造，乃依技術中立原則，申請將原WiMAX系統升級為WiMAX 2.1，並自101年12月22日起多次向被上訴人依WBA業務管理規則第36條第8項申請變更「系統建設計畫書」，惟被上訴人因內部不同意見，遲至103年10月2日始第1次告知上訴人應依變更事業計畫書之程序申請，迄104年1月7日始准許網路升級，104年3月18日始獲准進口WiMAX 2.1基地設備，延宕侵蝕上訴人合法建設期間達23個月，依行政法上信賴保護原則，被上訴人應類推適用WBA業務管理規則第36條第5項或依行政程序法第51條法理給予上訴人延展。又被上訴人前主任委員石世豪於103年9月9日「國家通訊傳播委員會第605次委員會議第4案『審查大同電信股份有限公司（下稱「大同電信公司」）申請屆期換發無線寬頻接取業務特許執照討論案』同意依審查建議不予換發之協同意見書」中，已闡明上訴人與被上訴人間之公法上法律關係為「特許業務管制契約」，是上訴人因被上訴人內部不同意見導致受有浪費23個月建設期間之不利益，屬行政程序法第147條第1項所謂「有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平」之情形，應有行政程序法第147條第1項情事變更原則之適用。再者，同為WiMAX廠商之大同電信公司對被上訴人否准換照處分所提之行政訴訟，已經原審104年度訴字第835號判決被上訴人敗訴。另105年8月29日「新政府如何解決WiMAX爭議公聽會」結論呼籲新政府應採取積極作為解決WiMAX爭議，而經濟部工業局代表更表示，其已於103年11月18日及28日行文被上訴人，以WiMAX 1.0產業供應鍊已幾乎斷鍊為由，建議被上訴人積極輔導WiMAX業者升級為WiMAX 2.1。此外，監察院105年11月2日對被上訴人之糾正案文指出：被上訴人對於WiMAX業者申請技術升級案，未依法經由委員會決議，不附理由一再檢還，違反明確性原則；其昧於國際通訊傳播技術快速發展及科技匯流之趨勢，延宕2年始明示技術升級應循之途徑，妨礙業者競爭與生存，衍生涉及違反技術中立原則與差別待遇之重大爭端，明顯失當。
㈡上訴人與被上訴人間於營運期間架設許可之法律關係為「特
許業務（個別）管制契約」，上訴人提出經被上訴人許可之事業計畫書（下稱「系爭事業計畫書」）即為兩造契約，被上訴人有責任及必要協助上訴人完成系爭事業計畫書所載之內容。又上訴人提出之系爭事業計畫書具有二階段功能，在「投標時」係作為投標文件之一，在「上訴人得標後及被上訴人核發特許執照時」係作為上訴人與被上訴人締結行政契約之「要約」內容，經被上訴人核發特許執照作為之正式「承諾」後，由上訴人及被上訴人締結以系爭事業計畫書為上訴人給付內容之行政契約。況自上訴人提出系爭事業計畫書後，被上訴人於兩造間多次往來函文均強調上訴人相關申請「不得變更原計畫書所載之所有責任」，一再要求上訴人應依照系爭事業計畫書（行政契約）之內容履行，足見系爭事業計畫書之內容規範上訴人所有給付義務，足證該事業計畫書為兩造所合意之行政契約。再者，我國實務及學界向來認為行政契約僅受「法律優位原則」之拘束，不受法律保留原則之影響，而WBA業務管理規則乃被上訴人依電信法第14條第6項授權訂定，6年之特許執照有效期間亦係被上訴人自行訂定，電信法並無相關之規定，是為達合作行政、行政效能最大化之目的，被上訴人自得在不違反母法規定下，於契約內容中創設新的權利義務，展延23個月特許執照有效期間，不受法律保留原則之拘束，亦無違行政優位原則，上訴人自得依情事變更原則請求展延23個月特許執照有效期間。此外，被上訴人於WBA業務管理規則總說明承認首次釋出之執照特許期間較短，加上上訴人歷經不可預料、不可抗力之重大情事變更，且民間參與公共建設之案件往往涉及龐大資金、勞務投入及高度公益性，本件自應依行政程序法第147條第1項行政契約情事變更之規定，類推適用WBA業務管理規則第36條之規定，准許上訴人展延23個月特許執照有效期間，以利上訴人依變更後之事業計畫書建設基地臺、推展業務。另系爭事業計畫書標的內容之實現，須被上訴人高度參與及協助，依行政程序法第144條規定，被上訴人有義務提供上訴人履行系爭事業計畫書內容必要之協助。甚且，上訴人有關換發特許執照申請之原審104年度訴字第1786號判決，亦認定被上訴人依WBA業務管理規則第46條第4項第1款「上訴人未完成系統建設計畫」為由，否准上訴人換照申請，係不合法，並認定上訴人未完成系統建設計畫係有正當理由等語。並聲明：上訴人經被上訴人核發之系爭特許執照有效期間，應自104年12月11日起展延23個月。
三、被上訴人答辯略以：㈠上訴人訴之追加為特許期間之延長，非系統建設期間之延長
，與本案訴訟原處分之申請內容相異，難認請求之基礎不變；上訴人未說明本案有何「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」之理由；上訴人追加之內容欠缺公法上請求權基礎，並與第一類電信特許事業法定期間之管制規範相違，被上訴人不同意上訴人就本案為變更追加訴之聲明。
㈡依WBA業務管理規則第46條第1項、第2項規定，以及該管理
規則之立法總說明，WBA業務管理規則就首次釋出之執照僅予較短效期（6年），屆滿後即失其效力，並無得申請展延效期之規定，上訴人之請求欠缺電信法規上之請求權依據；經營者之營運期間架設許可無展延期間之相關規定，並非立法疏漏，乃係基於籌設期間與營運期間性質不同，有意所為區別之設計，不得類推適用WBA業務管理規則第36條第5項規定，且不得將營運期間與建設義務混淆，被上訴人雖同意上訴人變更事業建設計畫書，然仍不得違反WBA業務管理規則第46條關於特許執照有效期間之規定。又本案並無天災或其他不可歸責事由，而WBA業務係屬須經特許之第一類電信事業，與促參或政府採購案件之制式合約關係有本質上差異，相關權利義務關係應依循電信法及WBA業務管理規則等相關規範，難認有參照適用之可能。另被上訴人對上訴人所提出之相關申請均依法辦理，未有不作為或延宕之情事，有相關函文可證，亦經行政院於訴願決定中肯認，更無所謂減損其合法建設期間之可能。加以特許執照有效期間應為上訴人及被上訴人所信守之規定，難認上訴人有得據以主張之信賴基礎，更無值得保護之信賴利益，本案應無信賴保護原則之適用。再者，系爭事業計畫書乃上訴人依WBA業務管理規則第18條規定申請經營WBA業務第一階段所應提出之文件，並由被上訴人依法審查其是否符合資格及為後續准否核發特許執照行政處分之申請文書，其形式及實質均非上訴人所稱之「行政契約」，其後縱經被上訴人核准上訴人所提事業計畫書變更之申請，被上訴人所為者仍屬行政程序法第92條第1項所定單方行政行為之行政處分，並無雙方締結「行政契約」之性質。至上訴人於105年2月15日提出之調查證據聲請所欲證明之待證事項係「WiMAX停產後，國際上已無替代設備」及「WiMAX升級至WiMAX 2.1為技術升級，而非種類變更」，均屬上訴人就其未履行系爭事業計畫書所載責任是否具「正當理由」之抗辯，係另案因被上訴人不予換照處分所涉爭訟之爭點，與本件難謂有明確關聯而無傳喚證人之必要。
㈢依電信法第11條第2項、第12條規定，第一類電信事業取得
特許執照，始得營業並提供電信服務，並為達此目的而設置電信機線設備、建設通信網路，若失卻營業之資格，則不得提供電信服務，通信網路之建設亦將失去意義。又依WBA業務管理規則第36條第2項、第4項、第10項規定，WBA業務之業者為提供服務，須建設WBA系統及網路，而為建設網路，業者須取得系統架設許可；系統建設係為提供公眾電信服務，系統建設本身並非目的，且為建設須取得系統架設許可。若失卻提供公眾電信服務之目的，系統建設即無實益且有違電信法規之建設本旨，因此不具公眾電信服務提供資格者所持有之系統架設許可，即因而失其效力。營運期間系統建設須取得營運期間系統架設許可，並按營運期間系統建設計畫書內容進行WBA網路建設。然因營運期間系統架設許可未若籌設期間系統架設許可設有有效期間之限制，營運期間系統建設並無期限之拘束。WBA業務經營者取得營運期間系統架設許可後，於其特許執照有效期間內，均得依其營運需求規劃設置WBA網路，並未就系統建設定有期限限制。上訴人除須依法達成WBA業務管理規則第66條所定電波涵蓋率外，被上訴人基於對經營者營業自由與商業判斷之尊重，亦未曾介入並課予不利後果。本件上訴人於98年12月11日取得系爭特許執照，並於101年12月10日通過查驗，達成WBA業務管理規則第66條所定電波涵蓋率，上訴人於其特許執照6年有效期間內，均得依其營運需求規劃設置WBA網路。至系爭特許執照屆期失效將使營運期間系統架設許可失效，係因營運期間系統建設為WBA業務營運之一環。WBA經營者於WBA業務管理規則第46條第1項特許執照之效期屆至而未獲換發特許執照時，因不具電信服務提供資格，無法繼續經營WBA業務提供公眾電信服務，自然失卻建設WBA網路之必要，其營運期間系統架設許可即因而失其效力，故上訴人實欠缺公法上之請求權依據，本案似難認有權利保護必要等語。並聲明：上訴人在第一審之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依電信法第14條第6項規定授權所訂定之WBA業務管理規則第
2條第1款、第2款、第3條、第4條第1項、第7條第1項、第2項、第44條、第45條、第46條第1項、第2項、第48條第1項、第58條規定可知，經營WBA業務者應經主管機關特許，於取得特許執照後始得營業，因在特許模式下，主管機關須指定一私經濟主體作為WBA業務經營者，賦予其經營WBA業務之特許權。為達此目的，主管機關透過二階段之程序，即有興趣之民間業者通過第一階段之資格審查合格後，成為合格競價者，得依規定參加第二階段之競價作業，得標者始得依規定申請核發經營WBA業務特許執照，主管機關透過行政處分，給予得標者於一定期間內得經營WBA業務之特許權。換言之，得標者就經營WBA業務之取得，係立基於主管機關所作成之特許權賦予授益行政處分。在此範圍內，WBA業務經營者與主管機關之間，乃形成單方之行政法上法律關係，給予特許執照行政處分之法規制效力，在於主管機關單方地賦予相對人經營WBA業務之資格，使其得以經營WBA業務。㈡WBA業務管理規則規定，上訴人所取得特許執照之法定記載
事項一有變更，即應向被上訴人提出換發特許執照之申請，且須被上訴人為核准之行政處分，上訴人始得取得換發之特許執照。是上訴人自98年12月11日取得系爭特許執照後，至103年10月14日止，期間因資本總額及實收資本總額、公司所在地、營業區域等事項之變更，依WBA業務管理規則第48條第1項規定，歷經11次申請換發特許執照。再依該特許執照之形式觀之，其由被上訴人代表人簽署，因被上訴人單方意思表示而生效，非由上訴人、被上訴人雙方簽署；其內容悉依WBA業務管理規則第45條之規定作成；特許執照之法定記載事項一有變更，即應依規定向被上訴人申請換發特許執照；且依同規則第58條規定，被上訴人得為撤銷或廢止經營特許之處分，衡諸上開說明及WBA業務管理規則規定可知，上訴人取得經營WBA業務特許執照，係基於被上訴人作成之授益行政處分，即被上訴人單方賦予上訴人經營WBA業務之資格，使其得以經營WBA業務。參以上訴人於特許執照有效期間屆滿前依規定申請換發，為被上訴人否准後，向原審另案提起課予義務訴訟，足見上訴人亦認其所取得之系爭特許執照為行政處分，益徵兩造間並不存在行政契約之關係。從而，上訴人依行政程序法第147條第1項行政契約情事變更規定，主張其歷經不可預料、不可抗力之重大情事變更，且民間參與公共建設之案件往往涉及龐大資金、勞務投入及高度公益性云云，提起本件訴訟，請求准許上訴人展延23個月特許執照有效期間，為無理由，不應准許。
㈢上訴人經被上訴人審查符合WBA業務管理規則所定經營WBA業
務第一階段之資格後，成為合格競價者，於第二階段應依同規則第18條第1項、第2項規定提出相關文件，向被上訴人提出申請，經被上訴人依該規則第3節規定完成資格審查後，始得由被上訴人公告列入合格競價者名單，方能參與競價程序。是系爭事業計畫書乃上訴人欲通過參與競價作業資格審查，依WBA業務管理規則第18條第2項規定，載明法定應記載事項而提出之申請文書之一，其形式及實質均非屬行政契約之性質。嗣經被上訴人核准上訴人所提事業計畫書變更之申請，被上訴人所為之決定仍屬單方行政行為之行政處分，並無雙方締結行政契約之情事。另上訴人指稱依兩造間多次往來函文，被上訴人均一再強調上訴人相關申請「不得變更原計畫書所載之所有責任」乙節，其意旨在於要求上訴人遵循相關規定，上訴人據以主張兩造間係締結行政契約云云，亦不可取。
㈣依WBA業務管理規則第34條、第36條第1項、第2項、第5項、
第7項規定可知，投標者於籌設許可有效期間內負有完成籌設並依法取得特許執照之義務，逾期者，即有遭廢止籌設許可及廢止指配頻率等無法經營業務之不利後果，依WBA業務管理規則第44條規定，因籌設許可遭廢止將無法取得特許執照。同規則第36條係關於申請系統架設許可之規定，其第5項規定1年6個月效期之限制，係為配合同規則第34條規定所定籌設許可之有效期間；同規則第36條第2項則規定，經營者應於取得特許執照後，檢具系統架設許可申請書及相關文件，申請營運期間系統架設許可，係經營者於完成籌設取得特許執照後所申請之系統架設許可。經營者本得於其特許執照有效期間內，依其營運需求規劃設置營運期間內之WBA網路，特許執照效期屆滿，其營運期間系統架設許可當失所附麗。是經營者之營運期間架設許可並無展延期間之相關規定，此非立法疏漏，乃係基於籌設期間與營運期間性質不同，有意所為區別之設計。上訴人既取得系爭特許執照，其營運期間當受該執照有效期間之規範，且WBA業務管理規則給予得標者於籌設期間以較低門檻通過，直接取得WBA特許執照進入營運期間，並於營運期間仍可繼續建設，係為扶植業者所予之優惠，但非因此得將營運期間與建設義務混淆。是本件並無類推適用WBA業務管理規則第36條第5項規定之餘地，該規定亦未賦予上訴人有何公法上之請求權。
㈤依WBA業務管理規則第46條第1項、第2項、第4項規定可知，
特許執照有效期間為6年，屆滿後失其效力，且未有上訴人得請求延展特許執照有效期間之規定，上訴人提起本件訴訟自乏請求權之依據。惟上訴人於特許執照有效期間屆滿時，得申請換發，然上訴人如有無正當理由未完成系統建設計畫，致履行保證金未全數退還或未履行事業計畫書所載責任之情事者，則被上訴人不予換發。參以WBA業務管理規則之立法總說明：「鑒於無線寬頻接取業務屬新興業務，相關技術仍在演繹、商品化設備尚待標準化，且商業營運模式仍在試用中，除互連要求、消費者保護、通信監察等一般性規範仍比照其他相當業務之管理規則做同一標準之規範要求外，對於經營門檻及經營條件宜採較寬鬆原則規範，以給予新技術新服務發展萌芽之機會。同時為創造合理營運條件，兼顧市場公平競爭，本規則對首次釋出之執照採取有效期較短，但保留經營者執照到期後申請換發機會之規範方式，至於換發執照後之經營門檻及條件則將調整至與市場中類似服務同一水平之競爭狀態。」等語，益徵上訴人並無請求展延WBA業務特許執照有效期限之公法上請求權存在。倘上訴人主張其有不可歸責於上訴人之事由，致有正當理由未能完成系統建設計畫，亦應於申請換發特許執照時為主張，而非於本件訴訟為請求。
㈥綜上，上訴人請求被上訴人核發之系爭特許執照有效期間，應自104年12月11日起展延23個月，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，及上訴人聲請訊問證人即被上訴人前副主任委員虞孝成、委員劉孔中、威達雲端電訊股份有限公司代理總經理郭議仁、現任資策會技術總監陳護木，暨通知吳瑞北擔任專家證人，並聲請調閱被上訴人第610、620、664次委員會議相關審議逐字稿及錄音光碟，經審酌後認與本件判決結果不生影響，爰不逐一論究說明及調查。
五、上訴意旨略謂：㈠上訴人因信賴其系爭特許執照依技術中立原則，有權進行技
術「升級」，自101年12月22日起即多次依WBA業務管理規則第36條第8項規定，向被上訴人申請變更系統建設計畫書，但被上訴人4次函覆均僅臚列法規，未明確教示上訴人應依何種程序申請或救濟，遲至103年10月2日始第一次告知上訴人應依變更「事業計畫書」之程序申請，其「行政怠惰遲不核准」上訴人系統建設計畫或事業計畫書變更，拖延上訴人系統建設期間達23個月，係不可歸責於上訴人，致上訴人無法於期限內完成事業計畫書所載責任。
㈡依被上訴人前主任委員於他案中協同意見書見解、被上訴人
訴訟代理人於原審104年10月20日、105年2月24日準備程序之主張，以及劉孔中教授為上訴人出具之法律意見，本件兩造就WBA業務之法律關係應為「行政契約」關係，原判決悖此認定法律關係為行政處分，顯然違法。
㈢依司法院釋字第533號解釋吳庚大法官協同意見書意旨，實
務係以「契約標的」作為公法契約與私法契約之區別標準，故事業計畫書之性質確屬公法契約，應適用行政程序法有關行政契約之規定。況與本件性質類似之大眾捷運聯合開發計畫案、ETC案，行政法院亦均肯認該私人與行政機關間之法律關係為公法契約。
㈣我國實務及學界向來認為行政契約僅受法律優位原則之拘束
，不受法律保留原則之影響，以達到人民參與公共建設、合作行政、行政效能最大化之公益目的。WBA業務管理規則係被上訴人依電信法第14條第6項授權訂定，而6年之特許執照有效期間亦係被上訴人自行訂定，電信法並無相關規定，是被上訴人在不違反電信法及法律優位原則下，自得於契約中創設新的權利義務，展延23個月特許執照有效期間；而上訴人自得依行政程序法第147條第1項規定，請求展延23個月特許執照有效期間。
㈤被上訴人104年10月7日新聞稿向4G競標業者表明，在辦理4G
釋照作業中，得標業者就部分尚有WiMAX業者使用之頻段，須待頻率繳（收）回後方能使用，足見被上訴人亦考量上訴人可能循行政救濟程序展延特許營業期間及頻段使用權限。㈥隨著法律之演進，情事變更原則已成一般法律原則，而包含
於行政程序法第4條規定中，此觀行政程序法第123條第4款、第147條等依情事變更原則之精神所規範之條文益明。是行政機關之行政行為，無論行政處分或行政契約，均有情事變更原則之適用。上訴人歷經INTEL退出WiMAX市場，致原申請之系統國際上已無廠商製造，此變更非雙方當事人於特許執照簽發時得以預見，且致上訴人遭受23個月業務停擺之顯失公平情形，被上訴人應有義務變更原處分，將特許執照延長23個月，以符情事變更中之衡平法理。原判決未論及此，有判決不適用行政程序法第4條，或不當適用行政程序法第147條，或判決不備理由之違法。另檢具台灣科技法學會就本案出具之法律意見書。
六、本院經核原判決並無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下：
㈠按電信法第1條規定：「為健全電信發展，增進公共福利，
保障通信安全及維護使用者權益，特制定本法；本法未規定者，依其他法律之規定。」第2條第1款、第5款規定：「本法用詞定義如下：一、電信：指利用有線、無線，以光、電磁系統或其他科技產品發送、傳輸或接收符號、信號、文字、影像、聲音或其他性質之訊息。……五、電信事業：指經營電信服務供公眾使用之事業。……」第3條第1項規定：「電信事業之主管機關為交通部。」第11條規定：「（第1項）電信事業分為第一類電信事業及第二類電信事業。（第2項）第一類電信事業指設置電信機線設備，提供電信服務之事業。（第3項）前項電信機線設備指連接發信端與受信端之網路傳輸設備、與網路傳輸設備形成一體而設置之交換設備、以及二者之附屬設備。……」第12條第1項規定：「第一類電信事業應經交通部特許並發給執照，始得營業。」第13條第1項規定：「經營第一類電信事業，應檢具申請書、事業計畫書及其他規定文件，向交通部申請籌設。」第14條第1項及第6項分別規定：「申請經營第一類電信事業，經評審核可或得標者，由交通部發給籌設同意書。」及「第一類電信事業之營業項目、營業區域、技術規範與審驗項目、特許之方式、條件與程序、特許執照有效期間、事業之籌設、履行保證金之繳交方式與核退條件及營運之監督與管理及其他應遵行事項之管理規則，由交通部訂定之。」基此，有關設置電信機線設備以提供電信服務之第一類電信事業，應經特許並發給執照，始得營業，且受理籌設申請、核發籌設同意書、特許執照及訂定管理規則之主管機關，原均為交通部。惟按國家通訊傳播委員會組織法第1條、第2條及第3條第1款、第2款分別規定：「行政院為落實憲法保障之言論自由，謹守黨政軍退出媒體之精神，促進通訊傳播健全發展，維護媒體專業自主，有效辦理通訊傳播管理事項，確保通訊傳播市場公平有效競爭，保障消費者及尊重弱勢權益，促進多元文化均衡發展，提升國家競爭力，特設國家通訊傳播委員會（以下簡稱本會）。」「自本會成立之日起，通訊傳播相關法規，包括電信法、廣播電視法、有線廣播電視法及衛星廣播電視法，涉及本會職掌，其職權原屬交通部、行政院新聞局、交通部電信總局者，主管機關均變更為本會。其他法規涉及本會職掌者，亦同。」及「本會掌理下列事項：一、通訊傳播監理政策之訂定、法令之訂定、擬訂、修正、廢止及執行。二、通訊傳播事業營運之監督管理及證照核發。……」從而，前揭電信法所定原屬交通部職權惟涉及被上訴人之職掌者，均自被上訴人成立之日起變更為被上訴人。是關於通訊傳播監理法令之訂定、擬訂、修正及通訊傳播事業營運之監督管理及證照核發等，均屬被上訴人所掌理之事項。㈡次按被上訴人依據電信法第14條第6項規定授權所訂定之WBA
業務管理規則第4條第1項規定：「經營本業務者應經本會特許，於取得特許執照後，始得營業。」第7條第1項規定：「申請經營本業務之特許案件，依下列二階段程序辦理：一、第一階段：依規定審查申請人之申請書、事業計畫書及其他資格與條件。二、第二階段：申請人經第一階段審查合格後，成為合格競價者（以下簡稱競價者），得依規定參加競價，得標者依規定繳交履行保證金及最低特許費預收保證金後，由本會發給籌設許可。」第31條前段規定：「得標者於本會得標通知到達之翌日起30日內向本會繳交履行保證金及最低特許費預收保證金後，由本會核發籌設許可……。」第34條規定：「（第1項）籌設許可有效期間為1年6個月……。
（第2項）前項逾期者，本會得廢止其籌設許可、系統架設許可及所指配頻率……。」第36條規定：「（第1項）得標者應於取得籌設許可及完成公司變更登記後，檢具下列文件，向本會申請籌設期間系統架設許可及核配頻率：……。（第2項）經營者應於取得特許執照後，檢具……申請營運期間系統架設許可。……（第5項）籌設期間系統架設許可有效期間為1年6個月……；逾期本會得廢止其籌設同意及系統架設許可……。（第6項）因不可抗力事故申請展延者，得按事故延遲期間申請展延，不受前項所定展期限制。……（第10項）未依規定取得系統架設許可者，不得設置無線寬頻接取網路之一部或全部。……」第44條第2款規定：「得標者申請核發特許執照時，應檢具下列文件向本會申請，經本會核定後發給特許執照：……二、籌設許可影本。……」第45條第6款規定：「特許執照應載明下列事項：……六、有效期間。……」第46條規定：「（第1項）特許執照有效期間為6年，屆滿後失其效力。（第2項）特許執照有效期間屆滿時，得申請換發，有效期間仍為6年，並以1次為限。……」第48條第1項規定：「籌設許可、架設許可、電臺執照、特許執照如有遺失、毀損，應敘明理由向本會申請補發；其所載事項有變更時，應向本會申請換發。」㈢綜上規定可知，由於無線寬頻之頻譜資源有限，基於通訊傳
播健全發展及確保頻譜資源公平有效利用之公益考量，現行法令針對WBA業務係採取高密度之管制，經營WBA業務者應經被上訴人特許，於取得特許執照後，始得營業，被上訴人經由資格審查作業及競價作業等二階段程序甄選出得標者後，賦予得標者經營WBA業務之特許權，並依得標者之申請依序核發籌設許可、籌設期間系統架設許可並核配頻率、特許執照及營運期間系統架設許可，且明定籌設許可、籌設期間系統架設許可及特許執照之有效期間，如得標者逾籌設許可有效期間仍未完成籌設或逾籌設期間系統架設許可有效期間仍未建設完成，則被上訴人得廢止籌設許可、籌設期間系統架設許可及所指配頻率，甚至於籌設許可、架設許可及特許執照中所載事項有變更時，亦應向被上訴人申請換發，俾確保得標者得以依各該（特）許可內容經營WBA業務。顯見得標者得以經營WBA業務，乃係基於被上訴人依其申請所核發之上開各項（特）許可，得標者之申請雖促使被上訴人發動相關職權，惟上開各項（特）許可內容之形成及其生效仍取決於被上訴人單方之意思，且於得標者逾籌設許可有效期間或籌設期間系統架設許可有效期間仍未籌設或建設完成時，被上訴人尚得單方廢止籌設許可、籌設期間系統架設許可及所指配頻率，得標者與被上訴人間之法律地位顯非對等，足徵上開各項（特）許可之性質，核屬須經申請之授益行政處分，而非行政契約甚明。是原判決因認上訴人經被上訴人核發系爭特許執照，授予上訴人經營WBA業務之特許權，係基於授益行政處分，而非兩造間之行政契約，則上訴人依行政程序法第147條第1項關於行政契約情事變更之規定，訴請准許上訴人展延23個月特許執照有效期間，為無理由，不應准許等情，揆諸前揭規定及說明，核無違誤。上訴人執被上訴人前主任委員於他案中協同意見書見解、被上訴人訴訟代理人於原審104年10月20日、105年2月24日準備程序之主張及劉孔中教授為上訴人出具之法律意見，且與本件性質類似之大眾捷運聯合開發計畫案、ETC案，行政法院亦均肯認該私人與行政機關間之法律關係為公法契約，據以主張兩造就WBA業務為行政契約之法律關係，上訴人自得依行政程序法第147條第1項有關行政契約情事變更規定，請求被上訴人展延23個月特許執照有效期間，原判決悖此認定法律關係為行政處分，而駁回上訴人之請求，顯然違法云云，為其歧異之法律上見解，尚難憑採。
㈣又按一般給付訴訟及課予義務訴訟固皆為實現公法上給付請
求權而設，惟就行政訴訟法第8條第1項規定觀之，提起一般給付訴訟者，應以所請求者係公法上原因所發生之財產上給付或行政處分以外之其他非財產給付為要件，顯與同法第5條規定課予義務訴訟應以請求作成行政處分或特定內容之行政處分有別；且依行政訴訟法第5條提起課予義務之訴者，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或其申請被駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，方得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，是如未經申請或未經訴願程序，即逕行提起課予義務訴訟，自非法之所許。現行法令針對WBA業務係採取高密度之管制，本件上訴人得以經營WBA業務，係基於被上訴人核發之籌設許可、籌設期間系統架設許可並核配頻率、系爭特許執照及營運期間系統架設許可等授益行政處分，且依WBA業務管理規則第46條第1項規定，系爭特許執照之有效期間為6年，屆滿後失其效力，已如前述，則上訴人如欲展延系爭特許執照之有效期間，自亦須經被上訴人作成許可之行政處分。惟本件上訴人係依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，為其自承在卷（原審卷2第17頁背面），則其當不得於訴訟中聲明請求被上訴人作成展延系爭特許執照有效期間23個月之行政處分。況上訴人原係以103年11月21日函向被上訴人申請展延系統建設期間23個月遭原處分否准，而未就展延系爭特許執照有效期間23個月提出申請且未經訴願程序，則其更不得於本件訴訟中請求判命被上訴人作成展延系爭特許執照有效期間23個月之行政處分。是上訴人主張無論被上訴人之行為屬行政處分或行政契約，均有行政程序法第4條所定一般法律原則中情事變更原則之適用，被上訴人有義務變更原處分，將系爭特許執照有效期間延長23個月，以符情事變更中之衡平法理，原判決未論及此，有判決不適用行政程序法第4條、不當適用行政程序法第147條或判決不備理由之違法云云，揆諸前揭規範意旨，尤非可採。
㈤綜上所述，原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違
背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當或判決理由不備與矛盾等違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 程 怡 怡法官 張 國 勳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 2 月 12 日
書記官 張 玉 純