最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第142號抗 告 人 張德明上列抗告人因與相對人經濟部等間國家賠償等事件，對於中華民國106年9月14日臺北高等行政法院105年度訴字第688號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、原裁定以：㈠相對人經濟部部分：相對人經濟部依訴外人楊武雄之申請及臺灣高等法院103年度上更㈠字第66號民事判決意旨，以民國104年9月22日經授務字第10420111040號函（下稱原處分）核准將臺濟採字第5469號礦業權之代表人，由抗告人變更為楊武雄，抗告人因而訴請撤銷原處分（訴之聲明第1項），核係提起撤銷訴訟，該函已於104年10月29日送達抗告人，惟抗告人迄未向訴願管轄機關提起訴願，其提起本件撤銷訴訟並不合法，且無從補正，應予駁回。抗告人另訴請判命相對人經濟部作成臺濟採字第5469號礦業權變更為抗告人之行政處分（訴之聲明第2項），核係請求相對人經濟部應作成特定內容之之行政處分，其訴訟類型為課予義務訴訟，然抗告人並未提出申請及訴願，即逕向臺北高等行政法院（下稱原審）提起訴訟，其起訴並不合法，且無從補正，應予駁回。至於抗告人請求相對人經濟部損害賠償新臺幣2億5千萬元部分（訴之聲明第3項），因抗告人請求撤銷原處分及作成特定內容之行政處分均非合法，則其附帶請求損害賠償部分，失所附麗，應予駁回。㈡相對人經濟部礦務局部分：原處分係由相對人經濟部所作成，且相對人經濟部就礦業法相關業務並未授權相對人經濟部礦務局辦理，抗告人提起前開撤銷訴訟及課予義務訴訟（訴之聲明第1、2項），併列相對人經濟部礦務局為被告，於法不合，應予駁回，其附帶請求相對人經濟部礦務局損害賠償部分（訴之聲明第3項），亦失所附麗，應予駁回。
三、抗告意旨略謂：伊係於105年6月24日入監，相對人經濟部礦務局並沒有依法通知送達，以致未訴願。相對人經濟部據以作成原處分之臺灣高等法院103年度上更㈠字第66號民事判決，已由臺灣桃園地方法院105年度訴字第1136號民事判決證實是律師及公務員即證人吳鴻吉、陳俊良、邱境晟作偽證所致，其中吳鴻吉業經公務員懲戒委員會102年度鑑字第12588號議決書議決記過貳次，陳俊良技師亦於臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第12162號刑事案件中承認有偽刻抗告人印鑑章及請楊武雄出庭作偽證等語。
四、本院按：㈠相對人為經濟部部分：
⒈抗告程序，依行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第495條之
1第1項規定，係準用民事訴訟法第3編第1章關於上訴審程序之第二審程序，且行政訴訟法並無於抗告程序不得自行認定事實之規定，則本院審理抗告事件，得自行認定事實，而與上訴程序有別（本院100年10月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。原審係以起訴不合法而裁定駁回抗告人之訴，惟訴之合法性為法院應依職權調查之事項，本院在抗告程序自得斟酌原裁定未經斟酌之事證，合先敘明。
⒉按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定
駁回之。…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第4條第1項及第5條分別定有明文。據此可知，依上開規定提起課予義務訴訟，以人民已依法申請之案件，遭主管機關駁回或於法令所定期間內應作為而不作為為要件。又提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，以經合法訴願為要件，倘未經合法申請或訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其訴。
⒊查原處分係於104年10月29日送達抗告人，此有送達證書影
本附卷可憑（見原處分卷2第33頁），惟該函並未載明不服該處分之救濟方式及其救濟期間，則依行政程序法第98條第3項規定，抗告人如自原處分送達1年內聲明不服，應視為於法定期間內所為，然抗告人均未向訴願管轄機關提起訴願，業據抗告人及相對人經濟部之訴訟代理人陳明在卷（見原審卷第286頁），則抗告人依行政訴訟法第4條提起本件撤銷訴訟（訴之聲明第1項），即非適法，且無從命補正，而應以裁定駁回其訴。此外，抗告人另聲明命相對人經濟部應作成臺濟採字第5469號礦業權變更為抗告人之行政處分（訴之聲明第2項）部分，查：上開礦業權之代表人原登記為抗告人，嗣於104年9月22日始經相對人經濟部以原處分將代表人變更為訴外人楊武雄，而抗告人業已訴請撤銷原處分，如原處分經撤銷確定，即回復代表人登記為抗告人之狀態，已達權利保護之目的。抗告人此部分聲明係屬多餘，原審原應予闡明抗告人為正確之聲明即除去此項聲明，然抗告人之撤銷訴訟既不合法，其即使除去此項聲明，仍不能使撤銷訴訟變成合法，原審亦應駁回其訴，是以原審未予闡明，並不影響裁定結果。原審以抗告人提起本件撤銷訴訟及課予義務訴訟，其起訴不備程序要件，且無從命補正，而裁定駁回抗告人之訴，結論並無不合，應予維持。
⒋又行政訴訟法第7條固規定提起行政訴訟，得於同一程序中
，合併請求損害賠償或其他財產上給付。惟「……當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」業經本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。本件抗告人依國家賠償法規定合併向相對人經濟部請求損害賠償部分（即訴之聲明第3項部分），係附帶於上開撤銷訴訟及課予義務訴訟而提起，上開撤銷訴訟及課予義務訴訟既因不合法而駁回，即已無據以與損害賠償訴訟連結之行政訴訟存在，且因其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，應一併駁回。原裁定據此而將抗告人此部分之訴一併駁回，經核亦無違誤。
㈡相對人為經濟部礦務局部分：
⒈按行政訴訟法第107條第1項、第2項分別規定：「原告之訴
，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……」「撤銷訴訟及課予義務訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者，準用第1項規定。」原告提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，如誤列被告機關，固應定期命當事人補正，但如起訴狀已列適格之被告機關，或已追加適格之機關為被告，又贅列其他機關為被告者，應逕以裁定駁回贅列之被告機關。
⒉查礦業法第5條規定：「本法主管機關為經濟部；為執行本
法所定事項，經濟部得指定專責機關辦理。」是礦業法相關業務之主管機關為經濟部，經濟部並未將礦業法相關業務委任經濟部礦務局執行，且原處分係由經濟部所作成（見原處分卷2第30頁），則抗告人提起本件撤銷訴訟及課予義務訴訟（即訴之聲明第1、2項部分），即應以經濟部為被告。查抗告人起訴時雖誤列經濟部礦務局為被告，惟已於原審追加經濟部為被告（見原審卷第268頁），則其贅列經濟部礦務局為被告部分，依上開規定，即應以裁定駁回之。原裁定以抗告人列經濟部礦務局為被告部分，起訴不合法為由，裁定駁回抗告人該部分之訴，於法並無不合。至本件抗告人依國家賠償法規定合併向相對人經濟部礦務局請求損害賠償部分（即訴之聲明第3項部分），係附帶於上開撤銷訴訟及課予義務訴訟而提起，上開撤銷訴訟及課予義務訴訟既因不合法而駁回，依前開說明，此部分請求即失所附麗，應一併駁回。原裁定據此而將抗告人此部分之訴一併駁回，經核亦無違誤。
㈢抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定違法云云，核無可採，本件抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 姜 素 娥法官 林 欣 蓉以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書記官 劉 柏 君