最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第1455號抗 告 人 財團法人國語日報社代 表 人 蔣竹君訴訟代理人 李念祖 律師
劉昌坪 律師李劍非 律師上列抗告人因與相對人教育部間聲請假處分事件，對於中華民國107年8月31日臺北高等行政法院107年度全字第50號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告人係於民國49年2月17日，由方師鐸、王壽康、王玉川、田培林、祁致賢、李劍南、李萬居、何容、汪怡、杜聰明、洪炎秋、黃啟瑞、粱容若、游彌堅、黃得時、齊鐵恨、羅家倫等共同捐助，以推行國語教育為目的，而完成財團法人之設立登記，並訂有「財團法人國語日報社捐助章程」（下稱系爭章程）。其後，抗告人於107年2月12日第19屆第6次臨時董事會，選舉蔣竹君、曾永義、王宮田、陳清溪、何大安、孫慶國、吳敏而、吳慶堂、陳義芝、郭添財、洪國樑、王傳亮、湯健明、賴鼎銘、劉鶴龍、王福鈞、嚴伯和等17人當選第20屆董事，復於107年3月5日第20屆第1次董事會，選舉並決議蔣竹君、曾永義、孫慶國、何大安、陳義芝、陳清溪、洪國樑、郭添財、吳敏而、王傳亮、賴鼎銘等11人當選第20屆常務董事、蔣竹君當選第20屆董事長（此次會議紀錄與第19屆第6次臨時董事會會議紀錄，下合稱系爭會議紀錄）。嗣抗告人將系爭會議紀錄送請相對人核備，經相對人107年3月6日臺教社(三)字第1070027591號函（下稱原處分1）及107年3月16日臺教社(三)字第1070036073號函（下稱原處分2）不予同意核備。抗告人不服原處分1、2，提起訴願並向臺北高等行政法院（下稱原審）聲請定暫時狀態之處分，嗣經原審以107年度全字第50號裁定（下稱原裁定）駁回後，抗告人不服，提起本件抗告。
三、原裁定以：㈠依抗告人提出之法人登記資料顯示，其代表人為林昭賢，雖抗告人將蔣竹君當選第20屆董事、常務董事及董事長之系爭會議紀錄送請相對人核備，惟未經相對人許可，蔣竹君亦未經常務董事互推代理董事長林昭賢執行職務，抗告人提出本件聲請時，蔣竹君自非其合法代表人。抗告人逕以蔣竹君為其代表人而委任律師提出本件聲請，顯屬未經合法之代表人聲請假處分，經原審107年8月2日裁定命抗告人於該裁定送達後7日內，具狀補正其代表人暨代表人有代表權或管理權之證明文件，該裁定已於107年8月6日送達抗告人，抗告人逾期迄未補正，於法不合，應予駁回。㈡抗告人先位聲明請求於系爭會議紀錄不予核備案之行政爭訟結果確定前，由法院作成暫予核備系爭會議紀錄之裁定部分，本件並無由司法機關以裁定作成暫予核備系爭會議紀錄之申請的規範，基於權力分立之法治國原則，該先位聲明無由准許。㈢抗告人備位聲明請求於系爭會議紀錄不予核備案之行政爭訟結果確定前，由法院命相對人作成暫予核備系爭會議紀錄之行政處分部分，抗告人雖主張相對人不予核備系爭會議紀錄，使其無法完成法人變更登記，而無法辦理郵局、銀行之印鑑變更，致無法核發員工薪資、作者稿費或權利金、教師授課鐘點費、廠商運送及印刷報刊費用等，而受有即將面臨財務動支困難與無法續行辦理日常經營業務之急迫危險，有聲請定暫時狀態處分之必要。惟查，抗告人登記之代表人即董事長林昭賢，倘因故不能執行職務時，依系爭章程第10條規定，可由常務董事互推一人代理之。此外，抗告人前於106年10月2日不服相對人106年9月5日臺教社(三)字第1060125088號函而提起訴願時，早已明知其登記之代表人即董事長林昭賢即將屆齡退休，且與相對人間業已滋生上開爭議，相對人復向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請解除抗告人全體董事職務及選任臨時董事代行董事、董事會職權（下稱解除董事職務事件），抗告人之董事全體將有可能不能行使職權而致抗告人有受損害之虞，抗告人亦非不得依非訟事件法第64條第1項規定，聲請法院為其選任臨時董事代行其職權，以免董事全體不能行使職權而致抗告人有受損害之虞，抗告人卻於107年2月12日、同年3月5日分別召開第19屆第6次臨時董事會、第20屆第1次董事會，選舉並決議第20屆董事、常務董事及董事長，將系爭會議紀錄送請相對人核備，遭相對人以原處分1、2予以否准，則其主張將面臨之損害，應為抗告人所能預料而原能採取防範措施，即無急迫可言，且此亦為抗告人預估其可能造成經營上之損害，並不足認係因本件公法上爭執之法律關係將發生重大之損害或避免急迫之危險。至抗告人所稱其他損害，依其性質非不得事後以金錢予以回復或彌補，未能釋明其有何難以回復之重大損害或急迫危險，而有定暫時狀態處分之必要，故本件尚難謂符合行政訴訟法第298條第2項所定之「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要」之要件，而駁回抗告人之聲請。
四、抗告意旨略謂：㈠相對人於106年10月17日向臺北地院聲請解除抗告人第19屆全體董事，相對人並多次發函要求抗告人完成董事改選，抗告人始依相對人之行政指導辦理第20屆董事改選，詎相對人竟藉故拒予核備系爭會議紀錄，致抗告人不能完成法人變更登記，顯有違誠信原則、信賴保護原則及禁反言原則，復要求抗告人提出第19屆董事長授權之委任，顯然不具備期待可能性，原裁定顯有不適用法令及理由矛盾之違法。㈡抗告人於106年12月25日第19屆第15次全體董事會，因林昭賢辭去董事長職務，而由第19屆常務董事共同推舉蔣竹君為第19屆董事會之代理董事長，107年2月12日第19屆第6次臨時董事會亦重申此決議，原裁定認定蔣竹君非由常務董事互推代理董事長林昭賢執行職務，即構成未調查事實及認定事實不依證據之違法。㈢本件相對人拒予核備系爭會議紀錄，抗告人即無法完成法人變更登記，致金融機構拒絕抗告人之交易，形同變相凍結抗告人之資產，如經法院准許暫予核備系爭會議紀錄，不僅得以暫時紓解抗告人無法核發員工薪水、作家稿費、教師鐘點費及廠商欠款等財務困難，以保全上開第三人之權益，縱臺北地院嗣後作成不利於抗告人之決定，屆時暫予核備之處分亦將隨之失效，亦無礙於公益，惟原審未衡酌作成定暫時狀態處分之利益與不利益，亦未考量對於第三人權益與公共利益之保全，逕認抗告人未待臺北地院解除董事職務事件審理終結，即改選第20屆董事之舉，係屬抗告人所能預料，故無急迫性可言云云，其裁定理由與經驗法則及論理法則不符，亦有悖於司法院釋字第599號解釋意旨，顯非適法等語。
五、本院按：㈠行政訴訟法第27條第2項規定：「法人……應由其代表人或
管理人為訴訟行為。」同法第28條準用民事訴訟法第47條規定：「關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定。」民法第27條第1項、第2項規定：「（第1項）法人應設董事。董事有數人者，法人事務之執行，除章程另有規定外，取決於全體董事過半數之同意。（第2項）董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人。」是法人之董事有數人時，何人得對外代表法人，應依法人章程之規定。系爭章程第9條第2項第3款規定：「（第2項）董事會開會時，……。但下列重要事項之決議應有三分之二以上董事之出席，以董事總額過半數之同意並經教育部准許後行之：……三、董事長及董事之選聘及解聘。……（第4項）董事未能親自出席，得書面委託其他董事代理；……」第10條規定：「董事長綜理本財團事務，並代表本財團。董事長因故不能執行職務時，由常務董事互推一人代理之。」是依系爭章程之規定，抗告人改選董事及董事長之決議，須經相對人許可，始生效力，至董事長因故不能執行職務時，得由常務董事互推一人代理董事長綜理抗告人之事務，並對外代表法人。經查，抗告人係於105年9月12日變更登記董事長為林昭賢，常務董事為何大安、曾永義、韓繼綏、張學喜、李壬葵、孫慶國、陳義芝、王宮田、陳清溪、蔣竹君，嗣張學喜於106年12月24日辭任董事，林昭賢則於抗告人106年12月25日第19屆第15次全體董事會議由常務董事韓繼綏宣布辭去董事長職務，當日林昭賢並委託韓繼綏代理常務董事職務，抗告人之董事會遂於同日由常務董事互推蔣竹君為代理董事長，此有上開會議紀錄附卷可參。其後，抗告人雖於107年2月12日召開第19屆第6次臨時董事會選舉第20屆董事，於107年3月5日召開第20屆第1次董事會選舉第20屆常務董事及蔣竹君擔任第20屆董事長，惟依系爭章程之規定，於相對人許可前，上開決議既未生效，蔣竹君尚非抗告人之第20屆董事長，然因蔣竹君業經第19屆常務董事互推為抗告人之代理董事長，依上開說明，蔣竹君自得對外代表抗告人為訴訟行為，原審以抗告人未經合法代表，認其所為本件聲請不合法云云，即非適法。
㈡次按，行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法
律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，定暫時狀態處分係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，暫時創設或擴張聲請人法律地位之規制處分，以防止重大損害或避免急迫危險。易言之，聲請人於裁定准許定暫時狀態處分後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。是以上開規定之「為防止發生重大之損害」或「避免急迫危險」，限於該項重大損害或急迫危險係非聲請人所能預料者，並且該損害或危險非因自己之遲延、錯估等過咎行為所造成。蓋面臨之損害或危險如為聲請人所能預料者，其原能採取防範措施，即無急迫可言，如其不採取防範措施而致損害發生，該損害之發生為其過咎所致，而因自己過咎行為發生損害，如得要求為定暫時狀態處分，無異鼓勵過咎行為，亦與公平正義原則有違。抗告人主張本件有聲請定暫時狀態處分之必要，無非以：相對人不予核備系爭會議紀錄，致其無法完成法人變更登記，即無法向金融機構辦理印鑑變更，而無法核發員工薪資、作者稿費、教師授課鐘點費及廠商欠款等，其受有將面臨財務動支困難與無法續行辦理日常經營業務之急迫危險云云。經查，相對人以原處分1、2不予同意核備系爭會議紀錄，抗告人雖因此無法辦理第20屆董事、常務董事及董事長之法人變更登記，然蔣竹君既經第19屆常務董事互推為抗告人之代理董事長，已如前述，則於第20屆董事、常務董事及董事長之變更登記經相對人核備前，抗告人仍得由蔣竹君為對外之代表，並綜理其事務，即無不能處理事務之情形。此外，抗告人（斯時代表人為林昭賢）前曾向董事曾永義、陳清溪、吳敏而及吳慶堂（下稱曾永義等4人）提起確認董事委任關係不存在之訴，嗣經臺北地院106年度訴字第1874號民事判決確認曾永義、吳敏而自104年3月22日起，陳清溪自105年6月26日起，吳慶堂自104年12月20日起均與抗告人間之董事委任關係不存在，其後，曾永義等4人不服提起上訴，而經臺灣高等法院以107年度重上字第19號事件受理，嗣抗告人經107年1月29日第19屆第5次臨時董事會決議撤回上開民事事件之起訴（斯時代表人為蔣竹君），致曾永義等4人於106年後是否仍具有抗告人第19屆董事身分未經確認，旋抗告人於107年2月12日召開第19屆第6次臨時董事會，曾永義等4人仍以董事身分參加該次會議，並選舉包括曾永義等4人在內之17名第20屆董事，復於107年3月5日召開第20屆第1次董事會，選舉第20屆常務董事及董事長，致上開會議董事出席情形是否符合系爭章程之規定，以及第20屆董事、常務董事及董事長是否合法改選產生疑義，則相對人以第20屆董事非屬合法改選為由，而不予核備系爭會議紀錄，實係因抗告人自己行為所致，且為其所可預料，依前開說明，即非屬行政訴訟法第298條第2項所稱之重大損害或急迫危險。
㈢綜上，本件假處分之聲請與行政訴訟法第298條第2項定暫時
狀態處分之法定要件尚有未合，原裁定雖有部分理由未盡妥適，然裁判之結論則無不同，仍應予維持。抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁法官 黃 淑 玲法官 姜 素 娥法官 林 欣 蓉以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
書記官 劉 柏 君