最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第1590號抗 告 人 吳○○法定代理人 吳○○
黃○○上列抗告人因與相對人中正國防幹部預備學校間聲請停止執行事件，對於中華民國107年9月11日高雄高等行政法院107年度停字第29號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人經相對人錄取為105年度高中部1年級學生，其法定代理人於民國107年8月2日收受相對人107年7月27日國預學務字第1070002242號令（下稱「原處分」），核定抗告人及戴○○懲處案，懲處處分為輔導轉學。抗告人於107年8月13日向相對人學生申訴評議委員會提出申訴，請求撤銷原處分，並於107年8月16日分別向相對人、訴願機關國防部、教育部提出停止執行之申請，惟上述機關於107年8月17日收受，迄至107年8月30日止均未為回應或回文。抗告人以相對人定於107年8月30日開學，且因上述機關未就其停止執行之申請為任何裁決，原處分之執行難以回復，且有急迫情事，乃依訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定，逕向原審法院聲請停止執行。經原審裁定駁回，抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、抗告意旨略謂：訴願機關以107年9月7日國訴願會字第1070000641號函略以「吳君（即抗告人）申請停止執行輔導轉學，案屬貴校（即相對人）管轄，移請妥處逕復。」就抗告人申請停止執行事件並未裁決，致抗告人無從依停止執行制度向訴願機關申請而受到應有之保護。原裁定未審酌訴願機關及原處分機關於受理抗告人之申請停止執行後，迄至相對人開學前及本件提出聲請停止執行前，均未處理裁決，依本院94年度裁字第327號、107年度裁字第928號裁定意旨，抗告人自得直接向行政法院聲請本件停止執行之聲請。又相對人之學生獎懲評議委員會組織不合法，其所為考試舞弊之認定即有違誤，原處分顯然違法，惟原裁定認無需審查及評估本案權利存在之蓋然性，與本院103年度裁字第1479號裁定意旨相悖，即有違法。再者，相對人為我國軍事預備學校設立唯一高中部學校，其教育課程內容與一般普通高中有別，且其每年度招收之新生與轉學生均有特定年齡限制，倘本件不停止執行使抗告人留校續讀，則待原處分經撤銷時，抗告人除已無法銜接原本之軍事教育課程外，亦恐因年齡問題而遭相對人拒絕轉學入校續讀，嚴重影響抗告人就讀軍事學校之權利，且於本案勝訴後，亦無法以金錢彌補等語。
四、本院判斷如下：㈠按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行
將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」及「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」分別為訴願法第93條第2項及第3項所明定。次按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第3項亦定有明文。上開規定之立法目的，乃因行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政救濟而停止執行。然於行政訴訟起訴前，如原處分之合法性顯有疑義（此情形在行政訴訟法第116條第3項未明文規定），或原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，自應賦與行政法院依受處分人或訴願人之聲請，於其針對該處分提起本案行政爭訟終結前裁定停止執行，俾兼顧受處分人或訴願人之利益。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度等情而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。又所謂「急迫情事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞。
㈡本件抗告人因考試舞弊遭查獲，經相對人以原處分核定抗告
人輔導轉學之懲處處分，除向相對人學生申訴評議委員會提出申訴，請求撤銷原處分外，並於107年8月16日分別向相對人、訴願機關國防部、教育部提出停止執行之申請，惟上述機關於107年8月17日收受，迄至107年8月30日止均未裁決。
抗告人乃以相對人定於107年8月30日開學，且相對人已輔導抗告人轉學至臺北市私立大同高級中學，而依訴願法第93條第3項及行政訴訟法第116條第3項規定向原審聲請停止執行等情，為原審調查認定之事實，經核尚無不合。足徵抗告人已向相對人及訴願機關以有急迫情形請求停止執行，相對人及訴願機關逾時已久，迄相對人開學、抗告人亦經相對人輔導轉學，原處分已執行完畢，仍未予處理，致抗告人無從依停止執行制度向相對人及訴願機關申請而受到應有保護之急迫情事，自應許抗告人逕向行政法院聲請停止執行。原裁定未審酌上情，即以抗告人已向訴願機關申請停止執行，故於行政訴訟起訴前，既得經由訴願機關獲得暫時權利保護之救濟為由，因認抗告人難謂有逕向行政法院聲請停止執行之必要等情，固有未洽，惟其駁回抗告人本件聲請之結論則無二致（詳後述），仍應予維持。
㈢又按關於我國現行暫時權利保護之「停止（原處分）執行」
法制，法律並未以外國學說所稱之「審究本案訴訟勝訴概然性」直接作為法律要件，而係於訴願法第93條第3項、第2項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由」列為「得停止執行」及「不得停止執行」之態樣，以符合停止執行制度，原則上係對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定之受處分人或訴願人，提供有效法律保護之基本精神。從而，行政法院於審查停止執行之聲請時，依即時可得調查之事證判斷，如聲請人之本案訴訟顯會勝訴（即行政處分之合法性顯有疑義），即得裁定停止執行；惟如聲請人之本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由），則應駁回其聲請；至如聲請人之本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴之情形，則應審究原處分之執行是否會發生難於回復之損害，且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，以決定之。本件抗告人以相對人之學生獎懲評議委員會組織不合法，其所為考試舞弊之認定即有違誤，原處分顯然違法以為爭執，惟原處分是否有抗告人所指之違法情事，客觀上並非不經實質審理即能判斷，亦非僅以抗告人所述即認原處分之合法性顯有疑義。原裁定因認本件與「行政處分之合法性顯有疑義」之停止執行要件不符，經核於法尚無不合。抗告人仍執陳詞主張原處分顯然違法，並據以指摘原裁定認無需審查及評估本案權利存在之蓋然性，與本院103年度裁字第1479號裁定意旨相悖，而有違法云云，殊無足採。
㈣本件抗告人既經相對人輔導轉學至臺北市私立大同高級中學
，足徵原處分之執行，對於抗告人就讀高中之權益尚無重大影響；且所謂「轉學」，係指學生自原就讀之學校轉至他校就讀，新學校承認其在舊學校修習之年限及學分數，學生在新校僅須修習不足之學分數即可，原校已就讀之學籍仍然存在，故若抗告人將來行政爭訟獲救濟確定而撤銷原處分，則抗告人即得回復為相對人之學生身分及學籍，並無難以回復之損害可言；復觀諸相對人所核發之抗告人轉學證明書所示，抗告人於相對人學校就讀期間所修習之學分科目，與一般高中大致相同，並無有別於一般高中教育之軍事教育課程，益徵原處分之執行，尚不生日後無法銜接軍事教育課程而難以回復損害之情形。是以，原裁定以原處分之執行難認會發生難以回復之損害，因認抗告人停止原處分執行之聲請於法未合，而予以駁回等情，核無違誤。況抗告人將來行政爭訟如獲救濟確定而撤銷原處分，即得回復為相對人之學生身分及學籍，其與相對人每年度所招收之新生與轉學生，有特定年齡限制之情形有別。是抗告人主張相對人之教育課程內容與一般普通高中有別，且其每年度招收之新生與轉學生均有特定年齡限制，倘本件不停止執行使抗告人留校續讀，則待原處分經撤銷時，抗告人除已無法銜接原本之軍事教育課程外，亦恐因年齡問題而遭相對人拒絕轉學入校續讀，嚴重影響抗告人就讀軍事學校之權利云云，亦不足採。
㈤綜上所述，原裁定以本件聲請不合訴願法第93條第3項、第
2項及行政訴訟法第116條第3項所定停止執行之要件，據以駁回抗告人之聲請，並無不合。本件抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 程 怡 怡法官 張 國 勳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 10 月 5 日
書記官 張 玉 純