最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第1756號抗 告 人 張尚全上列抗告人因與相對人銓敘部間聲請假處分事件，對於中華民國107年9月27日臺北高等行政法院107年度全字第65號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人為支領月退休金之公務人員，相對人以民國102年12月19日部退五字第10237473188號函（下稱102年12月19日函）審定月退休金所得新臺幣（下同）72,155元（107年1月調薪後為73,648元），嗣因公務人員退休資遣撫卹法（下稱退撫法）等相關規定修訂，相對人依107年7月1日起施行之退撫法第34、36、37及39條規定，就抗告人自107年7月1日起之月退休金，重新計算後，以相對人107年5月11日部退四字第1074367767號函（下稱原處分）通知抗告人。抗告人不服，除向原審法院提起確認原處分無效之訴訟外，並認為原處分造成其最高每月22,030元之損失，且月退休金係按月給付，損害持續擴大發生，具重大危害。為此，依行政訴訟法第298條第2項、第3項規定，聲請定暫時狀態之處分，請求相對人在行政訴訟程序確定前，不得執行原處分，應依102年12月19日函之審定支付每月退休所得，經原審法院107年度全字第65號裁定（下稱原裁定）駁回後，提起本件抗告。
三、本件原裁定以：原處分係就原審定之102年12月19日函之抗告人每月退休所得，自107年7月1日起之重新計算之決定，本質上包括「102年12月19日函」之廢止，與「就該經廢止部分，審定自107年7月1日起依退撫法規定之標準，重新計算」二個法律上效果，抗告人對相對人以新的標準重新計算每月退休金之改變，若有不服，應提起撤銷訴訟，若原處分經撤銷，則抗告人每月退休金即回復到102年12月19日函之計算標準，故暫時權利保護之方式應為行政處分效力之延宕，即停止執行。抗告人雖係主張原處分違法，惟揆諸行政訴訟法第299條規定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」當依法循序提起撤銷訴訟以資救濟，並以停止原處分之執行為暫時性權利保護方法，是抗告人本案之聲請即有違行政訴訟法第299條之規定，為不合法，不應准許。又抗告人聲請意旨僅陳述原處分之執行，導致月退休金減少而有金錢上損失，且指摘原處分有違反信賴保護原則、比例原則、平等原則等情，均未提出可供即時調查之證據以為釋明，足認抗告人就假處分原因之釋明，尚有不足；況且，抗告人並未舉證釋明其有何異常難以回復之「重大損害」或刻不容緩無法循行政爭訟程序處理之「急迫危險」而符合必要性法定要件，於法未合，不應准許等由，駁回抗告人在原審之聲請。
四、抗告意旨略謂：（一）原處分依退撫法重新計算退休所得之處分，有無包含「102年12月19日函」之廢止，係屬相對人內部作業之權限，原處分並未敘明。然相對人102年12月19日函既已確定，依公務人員退休法第34條第2項規定退休金所得經核定並領取後不得請求變更，相對人即不得重新計算退休所得，原退休所得既已確定，自不受後來修正之退撫法影響，司法院釋字第287號著有解釋，司法院所屬各級機關豈可不予遵守，是原處分有停止重新計算退休所得處分之執行必要。（二）行政法院依職權或依聲請停止執行，非侷限應以提起撤銷之訴，始能聲請暫時停止重新計算退休所得處分之執行。由於抗告人起訴狀依退撫法之行政行為，有違反行政程序法第111條所列各款情形之一者，無效。若行政處分無效判決確定，相對人必須依確定判決回復102年12月19日函之審定，行政處分撤銷確定判決亦同。本案已提起確認行政處分無效之訴，原裁定認應提起撤銷之訴，與行政程序法第111條規定處分無效，顯有不符。（三）相對人102年12月19日函所核定之退休所得，有月退休金及公務人員保險養老給付優惠存款，由於抗告人與銀行間之優惠存款契約，優惠存款額度本金1,449,600元、年利率18％及契約有效期限至107年7月16日尚未到期，每月利息為21,745元，契約在有效存續期間，由於107年7月1日變更處分年利率為9％，110年年利率為0％，原契約有效期間，契約自107年7月1日至108年7月16日，到期及嗣後續約，有時間急迫情事及退休所得之利息損失每月為10,872元，110年後每月損失利息為21,745元。是原裁定對不停止重新計算退休所得處分之執行，抗告人與銀行間優惠存款之契約，如何回復其損害，並未備理由。（四）有關月退休金減少、違反信賴保護原則、比例原則及平等原則部分，均已於原審起訴狀中敘明；相對人依退撫法所做處分依新舊法之不同而有不同之法律效果，違反信賴保護原則。依退撫法第37條附表三規定，35年年資所得替代率，不分以前所得替代率多少，全部調至75％，有違比例原則。且就107年依退撫法重新計算之退休所得，俸給較低之退休所得竟高於俸給較高之退休人員，違反平等原則。其中可即時調查之證據諸如退休金比較差別待遇表、抗告人優惠存款存摺、原處分及相對人102年12月19日函影本，皆可供即時查證等語。
五、本院查：（一）按「（第1項）公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298第1項及第2項固有明文。惟「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」亦為100年11月23日修正公布後之行政訴訟法第299條所明定；該條規定於修正公布前立法理由載明：「本法第二編第一章第二節已就行政處分之停止執行設有規定，該項停止執行之制度可謂係假處分之代償制度。因之，行政機關之行政處分，自無須再行適用假處分程序，以免重複。」修正公布後之立法理由為：「原法條文字易遭誤會為凡有關行政處分者，均不得為假處分，爰修正使之明確。」足見對於行政處分之執行，因另設有停止執行程序可資救濟，而達暫時權利保護之目的，即無聲請假處分之必要，故不容當事人再利用假處分之手段以達到停止執行之目的。
（二）查本件抗告人向原審提起行政訴訟同時聲請定暫時狀態之假處分，其訴之聲明除假處分外計有兩項：1、確認原處分無效。2、相對人應依銓敘部102年12月19日函核定，給付月退休所得73,648元，應自107年7月1日起恢復，按月給付補足其不足之差額。即提起確認行政處分無效及課予義務訴訟，雖未採取最有效之救濟途徑即提起撤銷訴訟，然其提起確認無效及課予義務訴訟，固屬其一己訴訟權之選擇，惟按確認行政處分無效訴訟之暫時權利保護方法應為聲請停止執行，抗告人不聲請停止執行，反而聲請假處分，自難准許；而課予義務訴訟之暫時權利保護方法雖為聲請假處分，惟查抗告人提起課予義務訴訟部分，抗告人並無依法申請案件，亦未向相對人提出申請，此部分訴訟將因不合法定程式而被以起訴不合法駁回，則其聲請假處分，亦失所附麗，而無從准許。原裁定僅從抗告人應提起撤銷訴訟之觀點，論述抗告人聲請假處分違反行政訴訟法第299條規定而於法不合，其理由雖未盡週延，惟原裁定認抗告人假處分之聲請違反行政訴訟法第299條規定，不應准許之結論，則無不合。（三）次查抗告人主張就原處分之執行，導致月退休金減少而有金錢上之損失，且指摘原處分有違反信賴保護原則、比例原則、平等原則等情，固提出退休金比較差別待遇表、抗告人優惠存款存摺、原處分及相對人102年12月19日函影本主張其已為釋明，惟查前開文件均屬對於本案實體爭執之證明，惟對於防止重大損害之發生或避免急迫之危險而有必要為假處分之法定要件，則未提出可供即時調查之證據以為釋明。且若原處分經確定撤銷或確認無效，則抗告人每月退休金即可回復到102年12月19日函之計算標準，尚不致於對抗告人發生重大之損害，是原裁定以抗告人之聲請，難認與行政訴訟法第298條第2項規定之要件相符，而駁回抗告人之聲請，亦無不合。（四）抗告人所援引之公務人員退休法第34條第2項規定，係指公務人員擇領退休金之種類、退撫新制實施前後年資之取捨等，均應於申請時審慎決定，經銓敘部核定並領取後，公務人員即不得請求變更；並非指公務人員之退休金經銓敘部核定後，銓敘部即不得再行變更或重新計算，抗告意旨尚有誤會。至於司法院釋字第287號解釋，係在闡述財政部前後函釋不同時，其效力如何之問題，與退休金之核定能否變更及本件假處分之聲請應否准許無涉。又原裁定雖未提及公保養老給付優惠存款，惟查銓敘部之退休金核定函，均附有計算之附表，其中包括月退休金及公保養老給付優惠存款，所指退休金所得自已包括公保養老給付優惠存款在內，抗告意旨指摘原裁定未論及公保養老給付優惠存款部分如何回復其損害，亦有誤會。（五）綜上所述，原裁定結論並無違誤，抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定違法，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
書記官 伍 榮 陞