最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第1760號上 訴 人 徐明賢訴訟代理人 謝以涵律師被 上訴 人 臺南市政府代 表 人 李孟諺上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國107年8月23日高雄高等行政法院107年度訴字第5號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人因所有坐落臺南市○○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）遭被上訴人鋪設瀝青作為道路使用，乃以民國106年6月1日徐字第1060601001號函請被上訴人刨除該土地上之瀝青路面，回復原狀等語。經臺南市政府工務局（下稱工務局）於106年6月20日辦理現場會勘後，以106年6月28日南市工養一字第1060669829號函檢送會勘紀錄予上訴人，內容略以「結論：依本府84年3月30日南工都一字第03908號建築指定線，系爭土地（虎尾寮段431-47號）即坐落於5m既成道路上，其瀝青路面係何時舖設及由何單位舖設已無法考證，另會勘當日已由本市東南地政事務所協助現場指界，實際量測現有路寬皆未超過本府84年3月30日南工都一字第03908號建築指定線劃定之既成道路寬度，土地所有權人如仍有疑義請自行至本市東南地政事務所申請鑑界。」（下稱工務局106年6月28日函）。上訴人提起訴願，請求將覆蓋於系爭土地之瀝青刨除並回復原狀，並撤銷工務局106年6月28日函，訴願機關以上開函文非行政處分，上訴人請求將系爭土地上瀝青予以刨除，係屬事實行為，應提起一般給付之訴，而為不受理之決定。上訴人遂提起本件確認系爭土地公用地役關係不存在之行政訴訟，經原判決駁回後，復提起上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠系爭土地位於臺南市○區○○○路0段000巷00號及32號房屋前方，然上開30號得由431-22號土地進出，而32號得由臺南市○區○○路3段37巷77弄進出，故系爭土地並非供不特定公眾通行所必要，原判決未予詳查，即依系爭土地之使用現況，認定系爭土地為臺南市○○路○段○○巷道之一部分，係供欲前往該巷道兩側建物住戶或不特定公眾通行使用所必要之聯絡道路，並非僅為少數特定人所專用之巷道，僅圖通行之便利或省時而已，有涵攝錯誤之情況，容有適用法規不當及判決不備理由之失。㈡原判決認定系爭土地係自81年9月24日至84年3月30日間某時點成為供不特定公眾作為道路通行使用，迄今已逾20年未曾中斷。惟本件縱以最長時間計算，至上訴人主張權利時亦不足25年，此期間並未長久至使一般人無復記憶其確實之起始，不符合司法院釋字第400號解釋之要件等語。
四、本院查：原判決業已依卷證資料敍明系爭土地自81年9月24日至84年3月30日間某時點已作為道路供不特定公眾通行使用，而原所有權人王錦坤於88年間曾以系爭土地為巷道用地申請減免地價稅，經主管稅捐稽徵機關依行為時土地稅減免規則第9條「無償供公共使用之私有土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋應保留之空地部分，不予免徵。（99年5月7日修正為『無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，不予免徵。』）」規定，審認系爭土地為臺南市○○○路○段○○○巷○○號旁巷道屬實，核准自88年起免徵地價稅在案，參照被上訴人於84年3月30日認定系爭土地為既成巷道乙情，可徵系爭土地原所有權人王錦坤於公眾通行之初並未為阻止，且肯認其係屬無償供公眾通行使用之道路，始以此為由而申請免徵地價稅。而上訴人自陳其於103年間買受系爭土地時，其現況與工務局106年6月20日會勘時相同，為有人通行之巷道，參諸上訴人自103年5月9日取得系爭土地所有權迄今，仍因該地無償供公眾通行而繼續享有免徵地價稅之優惠。則系爭土地迄至上訴人106年6月1日函請被上訴人刨除其上之瀝青路面回復原狀之際，其供公眾通行時日至少已逾20年未曾中斷。又系爭土地已為臺南市○○路○段○○巷道之一部分，係供欲前往該巷道兩側建物住戶或不特定公眾通行使用所必要之聯絡道路，非僅為少數特定人所專用且僅圖通行之便利或省時而已。依據司法院釋字第400號解釋意旨，應已合致成立公用地役關係之要件，而存在公用地役關係至明。則上訴人訴請確認系爭土地如卷附臺南市東南地政事務所複丈日期106年10月24日複丈成果圖所示斜線部分、面積58平方公尺之柏油瀝青及4平方公尺之混凝土土地公用地役關係不存在，為無理由，並據以駁回上訴人之在原審之訴（詳參原判決事實及理由五㈡至㈣）。上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原判決所為上開事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據及認定事實職權之行使為指摘，泛言其適用法令不當及違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁法官 黃 淑 玲法官 林 欣 蓉法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
書記官 莊 俊 亨