最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第1999號抗 告 人 不當黨產處理委員會代 表 人 林峯正訴訟代理人 魏潮宗 律師上列抗告人因與相對人社團法人中國國民黨間聲請停止執行事件，對於中華民國107年9月28日臺北高等行政法院107年度停字第23號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定作成經過，及有關抗告部分事項之判斷結論與理由說明：
㈠原因事實部分：
⒈被申請停止執行行政處分之確定：
⑴本案抗告人基於以下之規範、事實與程序，於民國106
年6月14日對相對人作成以「黨產處字第106001號處分書」表徵之行政處分（下稱原處分），為以下規制內容之諭知。
①處分之規範依據：
政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例（下稱黨產條例）第6條第3項規定，該條文內容為「第1項規定之財產，如已移轉他人而無法返還時，應就政黨、附隨組織、其受託管理人或無正當理由以無償或顯不相當對價，自政黨、附隨組織或其受託管理人取得或轉得之人之『其他財產』追徵其價額」。而該條文第1項則規定「經本會（指抗告人）認定屬不當取得之財產，應命該政黨、附隨組織、受託管理人，或無正當理由以無償或顯不相當對價，自政黨、附隨組織或其受託管理人取得或轉得之人於一定期間內移轉為國有、地方自治團體或原所有權人所有」。
②處分所立基之基礎事實及程序：
A.本案相對人曾以「轉帳撥用」等方式，取得「臺北市○○區○○段0○段0○號土地」等共計458筆「國有特種房屋基地」（下稱系爭土地）。
B.抗告人則認「具政黨資格之相對人，係以違反政黨本質或其他悖於民主法治原則之方式，而取得系爭土地」，已符合黨產條例第4條第4款所定「不當取得財產」之定義。故於106年3月24日舉行聽證，調查「系爭土地是否已移轉他人而無法返還予國家或地方自治團體」等情。相對人亦配合調查，指派人員到場陳述意見，事後復提出補充書面意見。③處分之規制內容為：
A.確認「系爭土地係相對人不當取得之財產，符合黨產條例第4條第4款之規定。且該等土地現均已被徵收或移轉第三人而無法返還予國家」。
B.依黨產條例第6條第3項規定，向相對人「下命」（自其所有之『其他財產』中）追徵系爭土地之價額共計新臺幣（下同）864,883,550元。
⑵相對人不服原處分之規制決定，循序提起行政爭訟，並
由原審法院以「臺北高等行政法院106年度訴字第1084號案」受理，現繫屬於原審法院審理中。相對人並在訴訟繫屬期間，聲請停止執行原處分。
⒉原審法院受理該停止執行聲請後，作成以下內容之裁定（
原處分之部分規制內容許可停止執行；部分規制內容則不許可停止執行）。抗告人因此對「經原審法院許可停止執行」之部分，提起本件抗告。
⑴原處分關於「對相對人下命（以其所有之其他財產）追
徵864,883,550元」部分，於臺北高等行政法院106年度訴字第1084號案之訴訟事件終結確定前，停止執行。
⑵原處分關於「確認系爭土地係相對人不當取得之財產，
符合黨產條例第4條第4款之規定。且該等土地現均已被徵收或移轉第三人而無法返還予國家」部分，駁回相對人之停止執行聲請。
㈡原裁定有關「許可停止執行」部分之理由形成說明（駁回部
分既然未經相對人為抗告，自不在本件抗告案審理範圍內，故無說明必要）。
⒈從原處分「追徵」執行之公益性言之：
⑴本案作為原處分下命「追徵」之執行標的，實為相對人其他財產（而非系爭土地）。
⑵且依現行黨產條例之相關規定，該等其他財產之範圍，
依黨產條例第5條第1項規定，該等其他財產大部分又會被推定為「不當取得之財產」（因為該條項規定「政黨、附隨組織自中華民國34年8月15日起取得，或其自中華民國34年8月15日起交付、移轉或登記於受託管理人，並於本條例公布日時尚存在之現有財產，除黨費、政治獻金、競選經費之捐贈、競選費用補助金及其孳息外，推定為不當取得之財產」）。
⑶再依黨產條例第9條第1項前段之法律效果規定（即「依
第5條第1項推定為不當取得之財產，自本條例公布之日起禁止處分之」），原則上禁止相對人處分該等財產（例外情形則規定於該條但書中，即下述2種情形，但相對人很難透過此等規定逃避財產禁止處分之管制）。
①履行法定義務或其他正當理由。
②符合抗告人所定許可要件，並經抗告人決議同意。
⑷此外黨產條例第9條第5項規定「政黨、附隨組織或其受
託管理人違反第1項規定之處分行為，不生效力」。黨產條例第27條第1項復規定「政黨、附隨組織或其受託管理人違反第9條第1項規定者，處該處分財產價值之1倍至3倍罰鍰」。
⑸基於前開規定，相對人尚存之現有財產中，除「黨費、
政治獻金、競選經費之捐贈、競選費用補助金及其孳息」外，原則上均受不當取得財產之推定，並依法禁止處分。這些受推定之現有財產日後既均有可能再經抗告人認定為不當取得財產而命移轉為國有、地方自治團體或原所有權人所有。抗告人、執行機關從具屬國有財產或然性之相對人現有財產（尤其是不動產）中挑選標的執行以抵償應追徵價額，論理上已值斟酌。何況該等現有財產依法均禁止處分，已足確保日後若抗告人於本案訴訟勝訴後，對於相對人追徵其他財產之效果，亦能避免相對人有脫產之情形，可認縱使本件原處分之下命處分部分停止執行，對公益尚無重大影響。
⒉從原處分「追徵」之執行，對相對人所形成之權益影響言之：
⑴抗告人此等「對相對人其他財產（不動產）」發動「追
徵」之處分執行行為，即使事後可以金錢賠償來「回復」。但基於以下因素之考慮，足認執行換價結果，將有有難於回復損害之發生。
①追徵金額高達864,883,550元，足認對相對人影響甚大。
②若在本案訴訟中，原處分經裁判撤銷確定，國家亦將
負擔過重的金錢支出，並致社會資源的無謂耗費。⑵且經原審法院調閱受移送之臺北執行分署執行案卷，發
現已進入執行扣押程序，執行程序已發動，有進入換價程序之可能。相對人因此處於「面臨難以回復損害」之急迫情況。
三、抗告意旨則基於下述理由，指摘原裁定「許可停止執行」部分之判斷違法，要求廢棄原裁定，並駁回相對人在原審法院之停止執行聲請。
㈠原裁定未先徵詢抗告人意見，逕為裁定停止執行原處分之執行，顯違反行政訴訟法第116條第4項之規定。
⒈按依行政訴訟法第116條第4項明定：「行政法院為前2項
裁定（指「訴訟中停止執行裁定」與「訴訟前停止執行裁定」），應先徵詢當事人之意見。如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定。」而「徵詢當事人意見」之規範目的，則在於取得「評量應否停止執行」之完整資訊，違反該程序規定者，應否停止執行之「暫時權利保護」決定，即無全面妥適權衡訴訟兩造之公私利益，其決定應予廢棄。
⒉本案抗告人在前開聲請停止執行程序中，既未合法收受相
對人遞交原審法院之「行政停止執行聲請理由狀」，也未獲通知陳述意見之機會，故本案對應否停止執行所需衡量之各項要件，完全沒有向原審法院表達意見之機會，故原裁定之作成，實屬突襲裁判，不足以維持。
㈡原裁定採信相對人單方主張，認定原處分下命追徵部分之規
制性決定，如予執行，將有難以回復損害之急迫情形產生，亦屬違誤。理由如下：
⑴原處分之執行縱有損害，亦非不得以金錢賠償，與行政訴訟法第16條第2項停止執行要件不符。
⑵原裁定謂「在本件權利暫時保護案件中，若本案部分之原
處分經裁判撤銷確定，國家亦將負擔過重之金錢支出，並致社會資源之無謂耗費」云云，其立論基礎並非正確。因為「是否要導致社會資源之無謂耗費，除了執行可能造成之損害結果大小外，還要一併考量本案部分勝訴之蓋然率。如果蓋然率甚高，社會資源之無謂耗費可能性極低。則在沒有評估本案勝訴蓋然率之情況下，不能冒然論斷國家將因保全結果，將來會承擔過重之金錢負擔。
⑶原處分之執行並未對相對人之結社、參政權利造成難以回復之損害，因為：
①相對人基於政黨本質所取得之黨費、政治獻金、競選經
費之捐贈、競選費用補助金及其孳息，倘為黨產條例公布日後所合法取得，即非屬原處分得追徵之執行標的。
此等收入可供相對人維持其組織之自主運作。
②原處分之執行方式，乃針對相對人之現有不動產為查封
拍賣，但持有不動產所有權尚難認係政黨存續所必要。⑷原處分之執行並未對相對人造成急迫情事，因為相對人於
106年8月8日提起本件行政訴訟，其間歷經抗告人移送行政執行，相對人並未即時提出停止執行聲請，並說明有何急迫情事。原審法院卻突於107年9月28日作成停止執行之原裁定，有違行政訴訟法第116條第2項規定（即有關「訴訟中停止執行」之要件規定，規定內容為「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之」）。
㈢原裁定停止原處分下命追徵部分之執行，對於公益有重大不利之影響。
⒈原裁定認「原處分下命追徵部分執行之停止，於公益無重
大不利影響」之主要理由，不外是「相對人依黨產條例相關規定，對追徵執行標的財產無權處分，因此沒有遭相對人處分，致使抗告人所追徵金錢債權864,883,550元『落空』之風險存在」。但是此等立論，基於以下之法律觀點言之，尚非可採。
⑴首先是相對人被追徵之標的財產，仍然有「因遭第三人
聲請強制執行，經查封拍賣，清償相對人積欠第三人之債務。致使前開追徵金錢債權『落空』」之可能。
⑵其次則是「作為追徵執行標的之相對人其他財產，如未
經抗告人作成確認處分，確認該等其他財產符合黨產條例第5條第1項之要件者，並經抗告人依同條例第9條第4款規定，為「禁止財產處分」之行政措施，相對人仍有實際處分該等其他財產之可能。
⑶若抗告人僅作成「確認相對人該等其他財產符合黨產條
例第5條第1項要件」之確認處分，而未依同條例第9條第4項規定，採取「禁止財產處分」之行政措施，相對人對前開其他財產實際上仍得處分，只不過需自行審查處分是否具備許可要件，並在處分作成後，依黨產條例相關規定向抗告人備查。
⒉回到現實層面，已有下述「第三人對相對人之其他財產聲
請民事強制執行」之具體事例發生。若原處分之下命追徵部分遭許可停止執行，則等到其本案裁判勝訴，相對人將已無其他財產可供追徵。
⑴按相對人已與其解僱之勞工，就雙方有關「薪資、退休
金、獎金、資遣費」之給付爭議事項達成協議（協議內容有「勞工同意不對黨費、政治獻金、競選經費之捐贈、競選費用補助金及其孳息等正當黨產為執行」之約定），並經臺灣臺北地方法院於106年11月30日以106年司核字第1號函予以核定。則將來該等解僱勞工勢必以前開其他財產為執行標的，危及抗告人追徵債權之滿足。⑵郭卜瑄等共計304人，已對相對人在臺南市之房地聲請
民事強制執行，並已拍定。執行債權金額高達5億9千4百多萬元。
四、本院按：㈠按訴訟繫屬中行政處分以不停止執行為原則（行政訴訟法第
116條第1項規定參照），例外「許可停止執行」之要件，則明定於行政訴訟法第116條第2項中，該條項明定「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之」。其法律詮釋則如下述。
⒈權利保全制度基本法理之回顧說明：
按所有「暫時權利保護」制度（包括「停止執行」及「假扣押」或「假處分」等），其審理程序之共同特徵，均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。
⒉在上開基本法理下對行政訴訟法第116條第2項所定構成要件之詮釋：
⑴按行政訴訟法第116條第2項所定「行政訴訟繫屬中，行
政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響或原告（即本案之抗告人）之訴在法律上顯無理由者，不得為之」，其構成要件之詮釋，不宜過於拘泥於條文，而謂一定要先審查「行政處分之執行結果是否將立即發生難於回復之損害」，而在確認有此等難以回復之損害將立即發生後，才去審查「停止原處分之執行是否於公益有重大影響」或「本案請求在法律上是否顯無理由」。因為此等審查方式過於形式化，將失去對「權利保全制度」基本價值之回顧。
⑵故比較穩當的法律觀點為：把「保全之急迫性」與「本
案權利存在之蓋然率」當成是否允許停止執行之二個衡量因素，而且彼此間有互補功能。當本案請求勝訴機率甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一些。
⑶因此該條文所指「情事急迫，如予執行將生難於回復損
害」構成要件要素之詮釋，是以「執行時點對損害形成及量化之嚴重程度，與有無回復補償可能」等因素為考量重點。其間固然要考慮將來可否以金錢賠償，但不應只以「能否用金錢賠償損失」當成唯一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍。
⑷至於但書所定「本訴在法律上顯無理由」之詮釋，則要一併考量前述「情事急迫、損害難於回復」之因素。
⒊再者，所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，
均是要求由法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定，是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。因此，法院在審查時更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。
不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果不足使法院形成「主張之權利內容，實體法上大概可能立足」時，法院仍可駁回其請求。
㈡其次應說明者則為，基於本件請求保全本案權利之規範特徵
，有關「本案權利存在蓋然性」判斷之權重將被「弱化」，而將判斷重點置於「保全必要性」因素之考量上。爰說明理由如下。
⒈在此首應注意，依抗告人與相對人在原審法院中，就本案
處分撤銷訴訟所為之攻防，主要爭點在於黨產條例相關規定之合憲性。
⒉而依司法院大法官會議釋字第371號解釋、第572號解釋意
旨，一般法院在審理案件，認定該案件所適用之法律違憲者，需裁定停止訴訟，聲請司法院為釋憲解釋，並於釋憲有結果後，再續行訴訟。可是訴訟程序之裁定停止，而靜候司法院之釋憲結果，顯然與保全法院所承擔之「緊急處置」功能相衝突。是以司法院釋字第590號解釋復指明「……惟訴訟或非訟程序（因釋憲）裁定停止後，如有急迫之情形，法官即應探究相關法律之立法目的、權衡當事人之權益及公共利益、斟酌個案相關情狀等情事，為必要之保全、保護或其他適當之處分。……」等規範意旨，要求保全法院續為緊急處置。
⒊不過實證法是否「違憲」之判斷，不僅超出司法院釋字第
590號解釋意旨所稱「相關法律立法目的之探究」範圍，本質也需慎重行之，不宜為權宜性或暫時性之緊急審查。
是以保全法院只能先肯認原處分所適用實證法之「大體」合憲（50%），並將審查重點置於「保全必要性」之要件上（原裁定之判斷結構也是如此）。
㈢針對本件保全案件中有關「保全必要性」之審查部分，本院則認為：
⒈有關抗告人指摘「原裁定之作成，在程序法上，沒有遵守
行政訴訟法第116條第4項規定所要求、『先徵詢當事人意見』之程序，故程序違法」一節，本院基於以下之法律觀點，認為只要本案「保全必要性」之實質審查無誤，前開程序違反對原裁定之合法性判斷，應無影響。爰說明如下：
⑴首先從立法例言之，前開規定實係沿襲日本行政事件訴
訟法第25條第5項之規定，但影響我國法制最深之德國行政法院法第80條並無此明文規定，而德國通說亦認為「行政法院並無義務徵詢當事人意見」（參閱2018版「行政訴訟法逐條釋義」一書，第421頁參照）。而從前述「法院是在急迫環境下為審查」之觀點言之，此等程序規定之嚴格遵守，也容易造成判斷之遲滯，使「及時救濟」之保全規範意旨不易達成。
⑵再者前開程序規定之主要目的在於「判斷並衡量公益與
私益之比重，促使行政機關主動依職權停止執行」（見該條項後段規定，即「……如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定」），而徵詢意見亦非必然要以言詞或書面為之。如果在本案訴訟中訴訟兩造已有意見之充分交流，判斷保全必要性所需之資訊都已齊備，不宜單以形式上有此規定之違反，即認保全法院之保全許可判斷必然無法維持。
⑶再就本案而言，依卷附資料，本案處分撤銷訴訟於106
年8月10日經原審法院受理，而相對人在本案訴訟審理中之107年9月4日，方提出本件停止執行之保全請求，此時本案訴訟已進行過一段期間，雙方對爭議內容及保全必要性應已有資訊交流，而抗告人之抗告理由，表面看來，亦甚完備，如果實體判斷所需之訊息已經夠齊備，即無必要再單以「程序不完備」為由，發回原審法院重為全面之審查。
⑷另依原審法院補送之臺北高等行政法院106年度訴字第1
084號案之107年7月3日準備程序筆錄及其後附之行政訴訟準備㈡狀影本所示，抗告人之本案訴訟訴訟代理人應已收到相對人聲請停止執行之書面理由，並曾表示意見。
⒉原裁定對保全必要性之實質判斷，則建立在以下二個因素
之權衡上。一為相對人是否會因「抗告人對其追徵864,883,550元，而對其『其他財產』實施行政執行之查封換價程序，使相對人受到難以回復之損害」；一為「抗告人向相對人追徵864,883,550元之金錢債權，是否會因執行之遲滯而無法被滿足」。就此本院亦認為以上公、私益權衡之判斷結構甚為合理，抗告人亦係依此結構論述其抗告理由，是以前開判斷權衡結構應可據為判斷本案應否停止執行之判準。
⒊又前開權衡之進行，要先判斷出2項公、私益因素之各自
權重，然後才能比較其高下，以決定本件保全請求中，究竟公益之維護較重要（故不停止原處分之執行），抑或私益之維護較重要（故應停止原處分之執行）。本院審查結果認為「原裁定判定本案之私益應重於公益」，其判斷結論，尚屬無誤，應予維持。爰說明如下：
⑴有關「原處分追徵部分之停止執行，對公共利益衝擊程度」之公益權衡部分，經查：
①鑑於「追徵」處分之執行，乃屬「為終局滿足抗告人
金錢債權」而進行「強制受償」之流程。依時序會歷經「查封、變賣換價、分配價金滿足債權」等一連串之程序。因此有關停止執行之議題可以分為2個層次來思考。第1層次是「如果完全禁止抗告人進行任何執行行為（不得聲請查封、拍賣及受償、或對他執行案聲請參與分配），是否會導致相對人之其他債權人對『推定不當黨產』進行查封拍賣受償行為，使抗告人之金錢債權落空，因此礙及公益」。對此議題，本院認為：
A.理論上固然如抗告意旨所言，原裁定僅以「相對人喪失對『推定不當黨產』之處分權」為由，即行判斷「抗告人之債權不會因為停止執行而『落空』」。而沒有考量到「相對人所有之『推定不當黨產』，若未經抗告人依黨產條例第9條第4項為『保全』行政措施，實質上仍有遭相對人處分」之可能性。
同時也沒有考量到「即使相對人對『推定不當黨產』喪失處分權，但該等財產仍然有可能遭第三人查封、拍賣，致使抗告人本件高達864,883,550元金錢債權『落空』」之可能。
B.不過「無法適用黨產條例第9條第4項規定，採取保全手段」之財產種類甚少，本案亦無此等無此情形發生。若抗告人事後真的發現相對人有此類型財產存在，亦可以情勢變更為由，重新聲請變更原裁定之諭知。似不宜當成審查本案原裁定合法性之依據。故抗告人此等主張並非全然有據。
②再者抗告人或許會對「執行標的之保全，是否即足以
擔保前開金錢債權之實現，進而使公益得以確保」一事有所懷疑。對此議題可能會有之法律觀點是「各債權人都在為債權之滿足努力，如果僅能被動保全，不能主動換價換價受償，則在本案訴訟施延過久之情況下，會讓成相對人其他債權人，亦得參與分配，而使抗告人債權無法充分滿足」。對此議題本院則認為：
A.對黨產條例通過以前已發生之相對人既存債務（即第三方債權），抗告人不得主張其追徵債權之受償順位優於該等債權。因為不管黨產條例追求之規範目的為何，對前開第三方債權之債權人而言，黨產條例之制定都是一個「始料未及」之新衝擊。此等第三債權人在與相對人為交易時，始終是以相對人當時之財務資力狀況為其交易決策基礎，從沒有想過相對人有部分財產，未來有可能因為新實證法之制定，不得成為其債權之責任財產。而國家公益理想之追求，尚不能以犧牲善意第三人之私利為其代價（黨產條例第7條規定參照）。因此抗告人不能主張「因為財產長期不換價，使上述第三人債權人取得『從容』參與分配之機會，會因此減少其金錢債權之滿足額度，構成對公益之侵犯」（因從基本法理言之，抗告人前開金錢債權之受償順序，本來即不得優於此等債權）。
B.至於相對人在黨產條例通過後新發生之債務，擔保該債權之責任財產是否及於「推定不當黨產」，還是應僅限於「非不當黨產」？可能在法律適用上仍會有所爭議。不過在日常經驗法則上，此等債務之金額，是否會礙及高達8億元金錢債權之受償，則不無疑義，原裁定依現有事證為急迫審查，在沒有具體事實之情況下，沒有思考此項因素，亦難指為「對公益之維護未為深思熟慮」（畢竟尚無具體案例發生）。
③因此依原裁定作成時之現有事證，原裁定許可停止執
行，對公共利益衝擊程度，似乎尚未到達重大與急迫之程度。
⑵有關「相對人因原處分追徵部分之執行，將受到『難以回復』損害」之私益權衡部分，經查：
①相對人為一持續運作之政黨組織，作為其運作基礎之
其現有財產，並減除「既有負債」。此等（積極）財產及（消極）債務又可為以下之分類：
A.相對人全部財產又可分再為「推定不當黨產」（黨產條例第6條第3項所稱之「其他財產」，依同條例第5條第1項規定，被推定為「不當取得之財產」。
至於已經抗告人具體認定為「不當黨產」之相對人財產，應由抗告人「同時」依黨產條例第6條第1項規定，作成下命處分，命相對人為移轉，不再列入相對人之財產範圍）與「非不當黨產」（指黨產條例第5條第1項所指之黨費、政治獻金、競選經費之捐贈、競選費用補助金及其孳息）。
B.相對人之既有債務則可分為「黨產條例制定前」已存在之既有債務，與「黨產條例制定後」新生之既有債務。
②相對人之財務狀態乃以「其財產減負債」之淨額來表
徵，並作為其日常政黨活動之基礎，若其財產因追徵金錢債權864,883,550元之故，遭執行查封及拍賣換價，導致其財務狀態「入不敷出」，無法維持政黨活動之基本規模，自然有可能礙及其政黨組織之日常正常運作。若程度嚴重，甚至可使政黨本身萎縮或消失，此等可能發生之不利益，自非事後以金錢所得彌補者。
③事實上對現行黨產條例之規範架構下，相對人所能自
由動用之資金僅限於非不當黨產，推定不當黨產之使用，已有諸多困難，唯一之功能是當成「從事黨務活動所生債務」之第二層責任財產擔保（第一層擔保是非不當黨產）。原裁定法院既是保全法院兼本案審理法院，其判定將相對人「推定不當黨產」抽離864,883,550元後，將造成相對人常態化政黨活動之重大阻礙」，自是在斟酌既有調查結果後所為之判斷，有其「認事用法」之合理性。此時鑒於暫時權利保護制度具有「急迫性判斷」之規範特徵，如果抗告人沒有提出「相對人所擁有之『推定不當黨產』與『非不當黨產』總金額之絕對值，扣除相對人黨產條例通過時點以前之既有債務數額，以及前開864,883,550元後，仍然可以維持其正常之政黨活動」之事證。自不宜單以法律概念之操作為據，即行推論「相對人無難以回復之損害」。
④抗告人對此私益之權衡雖提出以下之法律論點為爭辯，但未必有其說服力，爰說明如下：
A.抗告意旨謂「相對人之損害可以金錢賠償」云云，在沒有實證基礎之理由說明下，顯然是空泛之論述。
B.抗告意旨又謂「本案原處分有誤之可能性甚低，因此國家在未來不會『因本案訴訟敗訴』而承當過重之金錢負擔」一節，實則依前所述，本案相對人之損害很可能是「非金錢損害」或「以金錢賠償金額過鉅」之情形，即使考量本案訴訟抗告人敗訴之機率（依本院見解，在有釋憲情形，將此機率設定在50%，應甚合理），其賠償金額仍然極高，故此等抗告意旨實無說服力。
C.至於相對人所有之「非不當黨產」（黨費、政治獻金、競選經費之捐贈、競選費用補助金及其孳息）是否足以供相對人維持之基本政黨運作活動，當然要視「在黨產條例通過時，其財產減負債之淨額（即初始條件）」而定。事實上從黨產條例第9條第1項但書第1款及第2款之規定觀之，即使是「推定不當黨產」，只要未經抗告人認定為不當黨產，並依黨產條例第6條第1項規定移轉者，仍有動用可能性。是以抗告意旨認為「因為只有非不當黨產才能供政黨運作活動之用，所以追徵執行『推定不當黨產』不會對相對人之結社、參政權利造成難以回復之損害」云云，顯係將實然面與應然面混為一談（如果從應然面言之，「其他財產」即是「推定不當黨產」，「推定不當黨產」則只要經抗告人認定，即是「不當黨產」，即應依法移轉予國家、地方自治團體或私人，為相對人所不能動用，這與黨產條例第9條第1項但書第1、2款之規定，顯然有所矛盾），自非可採。
D.而「將發生難以回復損害」之「急迫性」判斷，涉及「換價是否接近完成」之執行程度，不能謂當事人事前未為保全請求，事後即不得視具體狀況請求保全。故抗告意旨稱「相對人在本案訴訟起訴並申請行政執行後，相隔甚久，才請求保全，可見原處分之追徵執行，並未使相對人面臨『發生難以回復損害』之急迫情事」云云，並無說服力。
⑶又再考量在本案中前開2項公、私益因素之權重比例以
後，而就本案中「8億多元之金錢債權滿足或不滿足」單一事務之正反「互斥」結果為考量，對相對人與對抗告人（即國家）之利害影響顯然大有不同。以國家預算規模之龐大，8億元之金錢債權即使有全部或一部未被滿足，對公益即使有影響，但相較於相對人政黨所受組織無法存續之威脅，應認本案中私益之權重應高於公益,況如前述，被認定不當取得之財產亦可禁止處分，已足確保日後執行受償。原裁定認為「在本案中，私益之權重高於公益之權重」，其判斷亦符合事理法則，而具說服力。
㈣總結以上所述，原裁定之理由論述雖較簡略，但通過「暫時
權利保護制度」之要件審查，截至本院作成判斷時為止，依現有本院已知之各項事證及情況，其給予保全（停止執行）之判斷尚難指為違法，故抗告人之抗告為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 林 樹 埔法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
書記官 陳 建 邦