最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第1151號上 訴 人 趙毅倫訴訟代理人 馬偉涵 律師被 上訴人 教育部代 表 人 葉俊榮上列當事人間有關人事行政事務事件，上訴人對於中華民國106年6月21日臺北高等行政法院105年度訴字第1698號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人代表人由潘文忠變更為吳茂昆，再由吳茂昆變更為葉俊榮，茲據其等聲明承受訴訟，均核無不合，應予准許。
二、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
三、上訴人認為被上訴人前依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）施行細則第13條第1款規定，軍官有調任之日起6個月內即將退伍或除役，不予調任上階職缺為由，拒絕辦理其民國96年7月1日晉升評比，致其於96年10月30日以少校服役期滿退伍，係屬違法，於105年11月21日提起本件行政訴訟，請求被上訴人應補辦上訴人96年7月1日之晉升中校資績分評比，並通知國防部辦理回役後，續派任軍訓教官。繼於105年12月1日寄送電子郵件至總統府網站民意信箱，請求補辦其96年7月1日晉升評比，經總統府轉由被上訴人以105年12月12日臺教學字第10500906367號電子郵件（下稱105年12月12日電子郵件）回覆略以：上訴人所提補辦96年7月1日晉升評比事宜，目前業由本件受理在案，已進入司法程序，被上訴人尊重後續司法處理等語。上訴人不服105年12月12日電子郵件提起訴願，經行政院106年4月20日院臺訴字第1060169396號訴願決定書為不受理決定後，於本件訴訟繫屬中為訴之變更，聲明請求撤銷訴願決定及105年12月12日電子郵件、被上訴人應作成准予補辦上訴人96年7月1日晉升中校資績分評比之行政處分。嗣臺北高等行政法院（下稱原審法院）以105年度訴字第1698號判決（下稱原判決）駁回後，提起本件上訴。
四、上訴人對原判決上訴，上訴意旨略以：⑴被上訴人未將上訴人列入96年7月1日候晉評比名單，直接導致上訴人無法續行服軍職，原審未詳查，其因果關係之認定標準違反論理法則，又未於判決理由說明認定依據，違反相關司法院解釋保障人民服公職權利之意旨，有判決違法情形。⑵中校軍階得服役24年，上訴人於96年間任少校官階，當年考績合格、停年屆滿，且仍有上階官額，當時如果被上訴人將上訴人列入候晉評比名單，上訴人有在96年10月30日前晉任中校官階而續行服役的機會，被上訴人未將上訴人列入，直接斷絕了上訴人晉任中校軍官的可能性，怎能說與上訴人只能於96年10月30日年限屆滿退伍無直接因果關係。可不可以提起行政救濟，應著眼於未列入候晉評比名單與無法於96年10月30日繼續服役，判斷因果關係，原判決理由的文字邏輯錯誤，未妥善用論理法則而理由不備。上訴人因未能參加96年7月1日升中校評比，必須在96年10月30日以少校官階退伍，喪失繼續服現役權利，影響服公職權利，原判決認為沒有改變軍人身分，僅能申訴，不可提出行政訴訟，違反司法院釋字第430號解釋，當然違背法令。⑶被上訴人必須先按每個候晉人員的資績分排序，作出名冊，辦理統一選拔，再將晉額內名單報國防部，這是憲法第18條課予被上訴人的義務，被上訴人卻卸責給國防部，就是違法，原審法院對相關釋憲案，隻字不提，明顯違背法律，未指摘被上訴人以任職條例施行細則限制上訴人不得參加96年7月1日晉升中校評比是違憲，當然應該廢棄，105年12月12日電子郵件是行政處分，應與訴願決定一併廢棄。⑷任職條例施行細則第13條與陸海空軍軍官士官任官條例（下稱任官條例）施行細則第24條規定之內容，影響人民服軍職權利，卻無母法授權規定，且與上位規範牴觸，違反法律保留原則，即不能謂被上訴人依該規定內容辦理之措施為合法。況只要客觀上符合考績合格、停年屆滿，且有上階官額，少校軍官就有晉任機會，並沒有少校軍官在何時前未占上階職缺，即不得晉任之限制規定，故是否使少校軍官有被拔擢晉任機會之相關法令或行政措施，直接影響了繼續服役權利。任職條例第7條的調職規定，並無將退伍者不得擔任上階官額之規定，任官條例施行細則第24條第1項第1款以現佔編制內上階職缺，為晉任選拔對象，亦與任職條例第7條規定牴觸，增加法律所無限制，違反法律保留原則。原審認為任職條例施行細則第13條第1款規定無不法或不當，屬判決違背法令等語。雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，或並非對原判決之如何違背法令有具體之指摘，或業經原審於判決理由詳為論述，上訴人無非係重述其在原審提出而為原審所不採之主張，或重申其一己之法律見解，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認係對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、結論，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 姜 素 娥法官 鄭 忠 仁法官 沈 應 南法官 蘇 嫊 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
書記官 莊 子 誼