最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第1160號抗 告 人 陳舉明上列抗告人因與相對人銓敘部間聲請假處分事件，對於中華民國107年6月26日臺北高等行政法院107年度全字第43號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人曾因自願退休案，經相對人以民國103年12月17日部退一字第1033919197號函（下稱103年12月17日函）審定退休等級為警正三階一級年功俸新臺幣（下同）525元、退休生效日期104年1月16日、退休金種類為月退休金，退撫新制實施前任職年資11年、審定年資11年，退撫新制實施後任職年資19年6個月又15天、審定年資19年7個月。嗣相對人以107年5月15日部退三字第1074449145號函（下稱107年5月15日函）通知抗告人，相對人103年12月17日函審定之每月退休所得，依公務人員退休資遣撫卹法規定，自107年7月1日起，重新計算如檢附之重新計算附表。抗告人不服，除提起復審外，並認為相對人107年5月15日函不適當且不合法，有急迫危險情形，將造成其最高每月1萬2,356元之損失，至抗告人80歲時，差額高達370萬6,800元，具重大危害。為此，依行政訴訟法第298條第2項、第3項規定，聲請定暫時狀態之處分，請求相對人在復審、行政訴訟程序確定前，不得執行107年5月15日函，應依103年12月17日函之審定支付每月退休所得（此部分不含優存利息之5,107元，即舊制月退俸2萬3,896元、新制月退俸3萬2,709元、月補償金1,670元，計5萬8,275元），經原審法院107年度全字第43號裁定（下稱原裁定）駁回後，提起本件抗告，請求廢棄原裁定、相對人在復審、行政訴訟程序確定前，應依103年12月17日函之審定支付每月退休所得計5萬8,275元（此部分不含優存利息之5,107元）。
三、原裁定略以：
㈠、相對人107年5月15日函係重新審定抗告人之月退休金，抗告人不服提起復審，請求撤銷該函及停止執行，將來之本案訴訟類型為撤銷訴訟，抗告人之暫時權利保護的途徑係聲請停止執行，而非聲請定暫時狀態假處分，依行政訴訟法第299條規定，抗告人不得依同法第298條第1項或第2項規定聲請假處分，其本件聲請，於法不合。
㈡、縱認本件抗告人係聲請停止執行相對人107年5月15日函，惟其所述損害，依一般社會通念，性質上非不得以金錢填補，不發生難於回復損害之情形，亦與行政訴訟法第116條第2項規定之停止執行要件不符，仍應駁回。
四、抗告意旨略以：
㈠、抗告人所提復審，標的是請求撤銷相對人107年5月15日函，並命相對人依103年12月17日函支付每月退休所得，非原裁定所稱撤銷訴訟，是行政訴訟法第8條第2項以撤銷為據之給付訴訟，原裁定認抗告人不得依行政訴訟法第298條規定聲請定暫時狀態假處分，應依同法第116條聲請停止執行，稍嫌速斷。
㈡、正確的推論邏輯，應認抗告人不符合行政訴訟法第116條要件，所以依同法第298條規定聲請假處分為合法。原裁定先自行幫抗告人假設訴訟類型為撤銷訴訟，只能聲請停止執行，再以不符合停止執行要件駁回，而聲請定暫時狀態假處分之案件，當然不能聲請停止執行，原裁定的推論理由，顯然前後矛盾。原審法院自行幫抗告人將訴訟標的由以撤銷訴訟為據的給付訴訟，割裂為撤銷訴訟，已構成訴外裁判，原裁定將得聲請定暫時狀態假處分的原因，扭曲成不得聲請停止執行理由，有適用法規顯有錯誤之違誤等語。
五、本院按：
㈠、行政訴訟為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，確保個別主觀公法權利之有效保護，所設之暫時權利保護制度，有行政處分之停止執行、公法上假處分及假扣押，並依訴訟類型之不同，分別提供不同的暫時權利保護方式。其中關於撤銷訴訟，因其訴訟目的在請求法院撤銷違法之行政處分，並因行政處分之執行不因提起訴願或行政訴訟而停止，為延宕其效力，係以停止執行制度提供暫時權利之保護，此部分法律既已設有救濟手段，假處分即無適用餘地，行政訴訟法第299條即規定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」
㈡、再者，行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」可知，假處分中有關定暫時狀態之處分，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，俾聲請人於裁定准許定暫時狀態之處分後，在本案確定前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。核其要件有三：1.公法上法律關係發生爭執；
2.為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；3.行政法院認有定暫時狀態之必要。而所稱重大損害，應綜合情形判斷是否對聲請人造成非僅通常而難以回復之損害，所稱急迫危險，則係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者。另依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人對於假處分之請求及原因，必須提出可供法院即時調查之證據，以為釋明。如未能舉證釋明之，其聲請即難准許。
㈢、本件抗告人認為其前經審定自104年1月16日自願退休生效，關於不包括優存利息的每月退休所得部分，相對人以107年5月15日函決定自107年7月1日起重新計算的結果，造成其最高每月達1萬2,356元之損失，如以抗告人80歲計算，差額高達370萬6,800元，乃依行政訴訟法第298條第2項、第3項規定，為本件定暫時狀態處分之聲請，請求相對人107年5月15日函不得執行，且相對人應依原審定之103年12月17日函支付每月退休所得。經查：
⑴、相對人107年5月15日函就原經審定之抗告人每月退休所得，
自107年7月1日起重新計算之決定，本質上包括「103年12月17日函關於抗告人每月退休所得計算標準之審定自107年6月30日廢止」、「就該經廢止部分，審定自107年7月1日起，依公務人員退休資遣撫卹法規定之標準，重新計算」二個法律上效果，抗告人對相對人以新的標準重新計算其每月退休金的改變，如有不服，正確的行政訴訟類型是撤銷訴訟，即只要相對人107年5月15日函經撤銷，關於抗告人每月退休金之計算標準，即回復到相對人原依103年12月17日函之審定，據此所相對應之暫時權利保護的方式為行政處分效力之延宕，即停止執行。因此，抗告人就相對人107年5月15日函聲請定暫時狀態處分即不要執行103年12月17日函部分，依行政訴訟法第299條規定，於法未合，不應准許。
⑵、至抗告人所稱請求相對人應依103年12月17日函之審定按月
支付月退休金部分，依抗告人提出相對人103年12月17日函、107年5月15日函、退休金試算結果、退休所得重新計算附表、復審書等資料，僅能說明相對人變更退休所得的計算標準及抗告人不服該變更等情，無從採為釋明有何重大之損害或急迫之危險而有必要性等法定要件之證據。抗告人就此未見提出可供即時調查之證據以為釋明，依上開規定及說明，此部分亦於法未合，不應准許。
⑶、綜上，原裁定以本件抗告人假處分之聲請，不符合要件而予
以駁回，並無不合。原裁定關於駁回聲請理由之論述，或有疏漏，惟結論並無二致，另關於不符行政訴訟法第116條第2項要件之論述，則屬贅論，附此敘明。抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 6 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 姜 素 娥法官 鄭 忠 仁法官 沈 應 南法官 蘇 嫊 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 8 月 6 日
書記官 莊 子 誼