最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第1268號上 訴 人 國防部代 表 人 嚴德發訴訟代理人 林家祺律師被 上訴 人 聶子文即聶子文建築師事務所上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國107年5月10日臺北高等行政法院105年度訴字第1093號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人為更新存放國防資訊檔案軟硬體設施，於民國99年9月30日公開評選，將「文書檔案管理中心」規劃設計及監造委託技術勞務採購案（下稱系爭採購案）決標予被上訴人，並簽定「文書檔案管理中心」規劃設計及監造委託技術服務工程技術服務契約（下稱系爭契約）。雙方約定於99年11月30日交付細部設計完成成果，然被上訴人至103年3月25日始完成，並於103年11月22日提供上訴人第1次招標所需文件，供上訴人辦理該工程之施工招標，惟歷經3次即103年12月31日、104年3月26日與104年4月9日之招標，均因無廠商投標而流標。上訴人乃請被上訴人續提供辦理招標所需文件，被上訴人原已承諾提供重新招標之文件及圖說，其後卻於104年5月12日及同年月27日依系爭契約第12條規定終止契約。
上訴人則以104年6月10日國辦文檔字第1040002887號函（下稱上訴人104年6月10日函）知不同意終止契約，並限期被上訴人於文到7日內提出完整招標文件以供辦理招標作業，復以被上訴人屆期未予辦理，而以104年6月29日國辦文檔字第1040003200號函知被上訴人，依系爭契約第16條第1項第8款、第9款及第11款規定終止契約，並以104年6月29日國辦文檔字第1040003201號函（下稱原處分）通知被上訴人有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情形，將刊登政府採購公報等語。被上訴人提出異議，亦遭駁回，遂循序提起行政訴訟，經原審為「確認原處分（即上訴人104年6月29日國辦文檔字第1040003201號函）違法。」之判決（下稱原判決）。上訴人提起上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠原處分係以被上訴人遲至103年11月22日始提出招標所需文件作為停權理由，亦經上訴人以異議決定明示告知被上訴人，而申訴審議判斷既等同訴願決定，則上訴人於申訴前之異議程序中補充理由，自符合行政程序法第114條第1項第2款及第2項規定，並非如原判決所稱於訴訟中始追補處分理由。㈡原判決既認被上訴人屢次申請上訴人同意展延期限，並非全然無理由，即表示原判決亦認同被上訴人申請展延有部分因素可歸責於被上訴人自身而無理由，惟原判決最後又認定被上訴人不構成政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由」，依此脈絡，原判決似認政府採購法第101條第1項第10款僅限縮在全部可歸責於廠商之情況，明顯牴觸本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，自屬適用法規不當。㈢原判決以被上訴人完成細部設計並經上訴人審驗合格，據以認定被上訴人已履行其依約應提供招標文件之義務，顯忽略系爭契約第2條附件1所定被上訴人有「協辦招標，就招標文件為變更、補充暨提供建議，編制相關文件之義務」。且系爭契約第5條第16項既已明定招標不成功時之終止契約事由，即得反推即便招標不成功，被上訴人仍有繼續協助招標之義務，原判決完全誤解契約條文之本質，與體系解釋之法理及論理法則相違背。㈣政府採購契約中，除兩造合意變更外，機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約，機關於採購契約中約定單方契約變更條款為法所容許。被上訴人就系爭採購案本含有流標後協助招標文件變更之義務，縱認此屬契約變更之範疇，亦應屬系爭契約第15條第1項所為之「機關單方契約變更」，除契約價金之變更外，無庸經被上訴人再次同意。又原判決所稱之契約變更須作成書面紀錄並簽名或蓋章，為實務與學界揚棄之見解，況系爭合約中之要式變更要求僅限於「兩造合意契約變更」，而未包含「機關單方契約變更」。原判決對於系爭契約第15條包含「機關單方契約變更」及「兩造合意契約變更」兩種契約變更之類型且有不同之契約變更範疇及程序並無認識，逕自誤認契約變更一律須由兩造同意及簽署書面變更之文件，顯混淆兩種契約變更程序。㈤被上訴人於104年5月12日以存證信函為終止契約之意思表示，於審理中亦表示係終止契約之意思表示，顯見被上訴人在認知上系爭契約已於流標後達成協議而繼續存續，原判決強行將被上訴人已明確之意思表示曲解為「被上訴人就變更契約為拒絕承諾之意思表示」，顯與民法第98條規定相違背。㈥原判決既認被上訴人屢次申請展延期限並非全然無由，即表示其認同被上訴人申請展延有部分因素係可歸責被上訴人，惟原判決一方面卻又認本件無政府採購法第101條第1項第10款之可歸責於廠商之情況，其判決理由顯有矛盾。又如認本件未構成政府採購法第101條第1項第10款之情節重大情事，原判決亦應計算被上訴人履約進度落後之比例，方足以說明何以未達「情節重大」之程度，原判決未計算被上訴人履約進度落後之比例，即臆測被上訴人無政府採購法第101條第1項第10款規定情事，實屬率斷且有判決不備理由之違法等語。
四、本院查：原判決業已依系爭契約及卷內相關卷證資料敍明：⑴依系爭契約第7條規定，被上訴人固應於簽約日起3月內完成規劃設計部分，而文書檔案管理中心規劃需求說明書則載明本件規劃及設計事項於99年11月30日完成。惟系爭文書檔案管理中心所在之國防部博愛大樓新建工程（下稱新建工程）因變更設計及機電廠商財務問題，展延工期至100年3月10日，機電完工期限則為100年5月26日。被上訴人於簽約後即函請上訴人提供必要書圖，並於100年5月26日完成「規劃」項目，經上訴人驗收通過。其後被上訴人曾以新建工程與系爭採購案仍待整合釐清，建請上訴人同意檢討協議延長後續設計期限，嗣再以新建工程完工延遲，系爭契約難以進行為由，請求合意終止系爭契約，並經上訴人同意，足見被上訴人履約雖早逾兩造原預定之契約完成期限，然系爭採購案之規劃設計既與新建工程有關，該新建工程延宕未能確定，自影響被上訴人規劃之完成，而上訴人既曾同意被上訴人終止契約，應係認同被上訴人未能於99年11月30日完成細部設計非可歸責，故原處分以99年11月30日作為起算被上訴人遲延履約之期限，已有未合。⑵上訴人雖主張被上訴人於細部設計附保留通過後遲未能提供上訴人招標所需之完整資料，嚴重延誤施工之招標時程，迄103年11月22日始提供第1次招標所需文件云云，惟原處分雖通知被上訴人刊登政府採購公報之法令依據，惟並無記載相應之原因事實，而依異議處理結果之說明，係以被上訴人交付之細部設計圖說不完整，經10次審查始陸續補件，至103年3月25日始完成，自99年11月30日起算，延誤履約已達2年4個月，當屬延誤履約期限重大情節云云，依此說明，原處分似未以被上訴人於103年11月22日始提出招標所需文件為由，作為「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」部分之構成要件事實，上訴人於訴訟中追補此部分之處分理由，已有未合。況被上訴人細部設計並無延誤，依系爭契約被上訴人固有依其設計提供招標文件之義務，然兩造就提出之時程與期限，並未於系爭契約中明定，故應依誠實信用原則由兩造協議，然於被上訴人提出細部設計書圖後，上訴人因預劃工程款與預算不符而須重新檢討；且新建工程原規劃與施工現況，亦須參考現況圖面修正等因素，而要求被上訴人配合修正，因檢討修正細部設計如未確定，自影響招標文件之提出時程，故被上訴人屢次申請上訴人同意展延期限，並非全然無由。⑶104年4月16日之檢討會議乃為檢討流標原因而召開，故開會時被上訴人已就其細部設計及提供招標文件等工作階段辦理完成，且該會議議題三所討論之內容，係考量部分變更或調整原設計內容，依系爭契約第15條規定，應屬履約工作階段完成審定後要求辦理變更之情形，被上訴人主張係契約變更，並非無據。被上訴人雖有協辦招標、決標及編製招標文件之義務，惟此義務乃係從屬於其規劃設計而來，被上訴人既已完成細部設計且經上訴人審驗合格，並據此設計編製招標文件供上訴人招標，顯已履行其依約應提供招標文件之義務，自不因招標程序經3次流標，被上訴人即負有繼續依上訴人指示變更設計及重新提供招標文件之義務。上訴人雖主張被上訴人於前開檢討會中已承諾配合，惟兩造就變更設計之範圍、報酬及履約期程等契約必要之點，均尚未達成協議，亦未依系爭契約第15條之規定，作成書面紀錄並簽名或蓋章，上訴人主張被上訴人依約有重新提供招標文件之義務，難認有據。其後被上訴人於104年5月12日以存證信函為終止系爭契約之意思表示，函內已明確表示就有關補貼改繪工資、工期，建議分析減作工項及預算評估一事，無承接意願，是縱認被上訴人無終止系爭契約之權利，則其就變更契約已為拒絕承諾之意思表示，應可認定，則被上訴人嗣後縱未依上訴人之要求，於限期內提出工項及調整具體建議方案，亦難認其有遲延給付或構成系爭契約第16條第1項第8款、第9款、第11款等終止契約之事由。原處分以被上訴人有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情形，通知刊登政府採購公報，即有違誤，異議處理結果及申訴審議判斷未予糾正，亦有未合，均應撤銷，惟原處分已於106年6月2日執行而無回復原狀可能，則被上訴人聲明確認原處分違法，即有理由，應予准許等情（詳參原判決事實及理由六㈢）。上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原判決就「原處分未載明相應之原因事實，異議處理結果亦未以被上訴人於103年11月22日始提出招標所需文件為由，作為『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大』部分之構成要件事實，上訴人於訴訟中始追補該項理由」「被上訴人確已依系爭契約履約，並無該當政府採購法第101條第1項第10款及第12款之應予刊登採購公報之事由」所為之事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據及認定事實職權之行使為指摘，泛言其不適用法令及違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 文 舟法官 黃 淑 玲法官 林 欣 蓉法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 8 月 17 日
書記官 莊 俊 亨