最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第1304號抗 告 人 財團法人人文展賦教育基金會代 表 人 吳卿訴訟代理人 魏憶龍 律師上列抗告人因與相對人宜蘭縣政府間聲請停止執行及聲請定暫時狀態假處分事件，對於中華民國107年7月5日臺北高等行政法院107年度停字第26號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告人自民國97年起，受相對人委託辦理宜蘭縣立人文國民中小學（下稱系爭小學）校務，以公辦民營模式實施實驗教育，嗣於104年12月4日簽訂「宜蘭縣立人文國民中小學校務特許委外辦理行政契約」（下稱系爭契約），明定抗告人自104年12月4日起至109年7月31日止繼續受託經營系爭小學。其後於106年5月間抗告人遭學生家長投訴檢舉，相對人命抗告人提供相關資料配合調查，抗告人提出改善方案並向相對人提出檢討與說明，惟相對人教育審議委員會仍建議相對人終止系爭契約，相對人遂以107年2月22日府教資字第1070029660號函（下稱107年2月22日函）終止系爭契約，抗告人不服，提起訴願並向臺北高等行政法院(下稱原審)聲請停止執行暨定暫時狀態之處分，嗣經訴願機關為訴願不受理之決定，上開聲請則經原審以107年度停字第26號裁定(下稱原裁定)駁回後，抗告人不服，提起本件抗告。
三、原裁定略以：(一)抗告人受相對人委託辦理系爭小學校務，以公辦民營模式實施實驗教育，於104年12月4日簽訂系爭契約，足見系爭契約為行政契約。參照系爭契約第9條明定，若抗告人有違反公立國民小學及國民中學委託私人辦理條例(下稱中央條例)第26條各款之情形或違反宜蘭縣屬各級學校委託私人辦理自治條例(下稱自治條例)第22條規定，經糾正仍未改進，抑或違反本契約規定，致相對人遭受嚴重損失者，經該相對人教育審議委員會審議，得終止或解除契約。本件因抗告人遭檢舉，經相對人命抗告人提供相關資料配合調查，雖抗告人提出改善方案並向相對人提出檢討與說明，相對人教育審議委員會仍建議相對人終止系爭契約，嗣相對人以107年2月22日函終止系爭契約，應屬行政契約得否終止之爭議，而非行政處分，抗告人自不得聲請停止執行，應認抗告人先位聲明無理由，而予駁回。(二)關於行政契約終止權之行使，是否衍生公法上法律關係之爭執，而導致抗告人重大之損害或急迫之危險，而有透過暫時權利保護之必要，為定暫時狀態假處分之爭議；就此，本件聲請為定暫時狀態之處分，須抗告人與相對人間因公法上法律關係發生爭執（亦即兩造間具有爭執之法律關係存在），且須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，有暫時規制之必要性為限。又所謂重大、急迫、必要等概念，係屬不確定法律概念，應以利益衡量作為具體判斷標準，亦即抗告人因定暫時狀態處分而獲得確保之利益或防免之損害，必須大於相對人因暫時容忍現狀存續而蒙受之不利益或損害始屬之。又關於滿足性處分因可使抗告人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而呈現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之機能，為顧慮其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種處分之保全必要性須為較高之證明度。而抗告人所請求之定暫時狀態處分為「於兩造行政爭訟確定前，抗告人於107年8月1日起得繼續履行系爭契約；相對人不得依107年2月22日函就系爭小學107年8月1日起之校務重新評選經營團隊，如已選定經營團隊者，該經營團隊不得辦理系爭小學校務，相對人亦不得自行或委託抗告人以外之人處理」這是滿足性處分的暫時狀態假處分，抗告人就保全必要性須為較高之證明度。就此，抗告人之論證，偏向抗告人之聲譽、學生受教權、教師工作權，造成難於回復之損害。並認為調查報告所指之違失，尚未構成相對人終止契約事由，率斷為有違比例原則云云，所提出之學校評鑑報告、學校之回覆及相對人之審查、特色小學之報導、人文之子專題報導、學校經營計畫書、期末個案分析、歷年參訪資料、家長信件等，僅足已呈現普遍性現狀，無法呈現抗告人所訴求之「滿足性處分」，足以使抗告人在本案判決確定前先獲得完足之權利滿足，所需要之證明高度。本件之審查重點，應在程序上由抗告人高度證明，是否有重大之損害或急迫之危險，非透過暫時權利保護之程序，無法保全者，才能顯現「權利滿足性暫時狀態處分」之必要性。抗告人之論述僅充分陳明，就調查報告所指之違失，率斷終止契約有違比例原則，以及學校經營之成果多元且豐碩，但這些是本案行政訟爭事件之審理範圍，並非是暫時權利保護程序，所要探究之重大之損害或急迫之危險。對於滿足性處分所需要之高度證明，抗告人並未提出具體之證據以為證明；而相對人於程序上，就抗告人遭檢舉事項，請抗告人提供相關資料配合調查，相對人提出改善方案，並由抗告人提出檢討與說明，再經由相對人教育審議委員會審查後，經建議相對人終止系爭契約，相對人始以107年2月22日函終止系爭契約。則抗告人未能證明滿足性處分所需要之高度證明，而相對人於程序上遵循契約之約定方式（系爭契約第9條、中央條例第26條、自治條例第24條)為之，並無依抗告人之聲請定暫時狀態處分之必要。而認抗告人之備位聲明亦無理由，併予駁回。
四、抗告意旨略謂：(一)依本院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，行政機關對於行政契約依法所為終止之意思表示，依法律明文規定之要件、程式及法定方式，立於機關之地位，就公法上之具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行為，具有行政處分之性質。另本院(應係原審之誤)102年度停字第24號裁定亦認終止行政契約之意思表示，應為行政處分。本件相對人作成終止系爭契約之依據為公立高級中等以下學校委託私人辦理實驗教育條例第26條及自治條例第22條、第24條暨系爭契約第9條之規定，其中系爭契約第9條又以違反中央條例或自治條例為要件，由此足認相對人終止系爭契約係實踐上開條例之規定，系爭函之作成，乃係相對人單方面於機關之地位就公法上之具體事件(實驗教育之委託經營)所為對外得發生法律效果(使抗告人喪失系爭小學之經營權)之行政行為，自應定性為行政處分，原裁定未敘明抗告人上開主張為何不可採，即有裁定不備理由之違法，應予廢棄，並命相對人於本件行政爭訟確定前，應停止相對人107年2月22日函之執行。(二)原裁定僅泛稱抗告人未提出具體事證證明滿足性處分所需要之高度證明，惟未就抗告人提出眾多事證何以未達高度證明，亦屬理由不備。本件如抗告人被迫退出系爭小學之經營，將重創15年長期經營累積之聲譽，並對該校學生受教權及教師工作權造成難於回復之損害；且如重新評選經營團隊，抗告人無從回復系爭小學之經營地位，後續之招生及課程規畫作業亦無法進行，將發生急迫之危險及重大之損害，而有定暫時狀態處分之必要，請求廢棄原裁定，並定「於兩造行政爭訟確定前，抗告人於107年8月1日起得繼續履行系爭契約；相對人不得依107年2月22日函就系爭小學107年8月1日起之校務重新評選經營團隊，如已選定經營團隊者，該經營團隊不得辦理系爭小學校務，相對人亦不得自行或委託抗告人以外之人處理」之暫時狀態處分。
五、本院經核原裁定並無違誤，茲就抗告意旨再行補充論斷如下：(一)按於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行，行政訴訟法第116條第3項前段定有明文。故如聲請停止執行不備上開停止執行要件者，應予駁回。同法第298條第2項亦規定，於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。故如聲請定暫時狀態之處分不備上開要件者，亦應予駁回。又定暫時狀態之處分係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，俾聲請人於裁定准許定暫時狀態之處分後，在本案確定前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。核其要件有三：1.公法上法律關係發生爭執；2.為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；3.行政法院認有定暫時狀態之必要。而所稱重大損害，應綜合情形判斷是否對聲請人造成非僅通常而難以回復之損害，所稱急迫危險，則係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者。另依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人對於假處分之請求及原因，必須提出可供法院即時調查之證據，以為釋明。如未能舉證釋明之，其聲請即難准許。(二)本院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨明揭：「教師法第14條第1項規定，教師聘任後，除有該項各款法定事由之一者外，不得解聘、停聘或不續聘，乃為維護公益，而對公立學校是否終止、停止聘任教師之行政契約，以及是否繼續簽訂聘任教師之行政契約之自由與權利，所為公法上限制。除該項教師解聘、停聘或不續聘法定事由之限制外，該法另定有教師解聘、停聘或不續聘之法定程序限制（教師法第14條第2、3項、同法施行細則第16條各款參照）。是公立學校教師因具有教師法第14條第1項各款事由之一，經該校教評會依法定組織（教師法第29條第2項參照）及法定程序決議通過予以解聘、停聘或不續聘，並由該公立學校依法定程序通知當事人者，應係該公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關之地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，具有行政處分之性質。公立學校依法作成解聘、停聘或不續聘之行政處分，其須報請主管教育行政機關核准者，在主管機關核准前，乃法定生效要件尚未成就之不利益行政處分，當事人以之作為訴訟對象提起撤銷訴訟，其訴訟固因欠缺法定程序要件而不合法。惟鑑於上開解聘、停聘或不續聘之行政處分影響教師身分、地位及名譽甚鉅，如俟主管教育行政機關核准解聘、停聘或不續聘之行政處分後始得救濟，恐失救濟實益，而可能影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利，故法律如另定其特別救濟程序，亦屬有據。」係因為維護公益，教師法對公立學校是否終止、停止聘任教師之行政契約，以及是否繼續簽訂聘任教師之行政契約之自由與權利，另為公法上限制，公立學校依法律明文規定之要件、程序及法定方式，立於機關之地位，就公法上具體事件，所為得對外發生法律效果之單方行政行為，方具有行政處分之性質，且教師法第33條前段規定「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者」，得按其性質依訴願法或行政訴訟法請求救濟。是公立學校教師就學校有關教師個人之措施不服，得按其性質選擇循申訴、再申訴（視為訴願）、行政訴訟途徑；或按其性質逕提訴願、行政訴訟，以資救濟，乃法律特別規定之救濟途徑及當事人就不同救濟途徑間之自由選擇權。本件系爭契約屬行政契約，為兩造所不爭，而相對人終止契約悉依系爭契約之規定而為，觀諸系爭契約第9條規定，除將中央條例(舊條例第26條、新條例第27條第1項)及自治條例第24條規定終止委託經營契約之內容外，復規定乙方(即抗告人)違反契約規定，致甲方(即相對人)遭受嚴重損失者，列為解除或終止契約之事由，及系爭契約第15條第2項，兩造依契約應負擔之義務不履行時，依行政程序法第148條規定，得以系爭契約為執行名義逕為強制執行。顯然兩造於訂約時，係立於平等之契約當事人地位，並無意使相對人取得高權地位，於抗告人有系爭契約第9條規定之情事，得以行政處分方式終止委託經營契約。況上揭中央條例或自治條例並無另闢救濟之途徑，尚不得比附援引本院上開決議，而認107年2月22日函具有行政處分性質。另查本院並無102年度停字第24號裁定，抗告人所引應係原審102年度停字第24號裁定之誤，本院本不受其拘束，且該裁定之案情與本件不同，亦不足為抗告人聲請停止執行之有利論證。(三)如前所述，「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險」為定暫時狀態之處分之要件，而所稱重大損害，應綜合情形判斷是否對聲請人造成非僅通常而難以回復之損害，所稱急迫危險，則係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者。另依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人對於假處分之請求及原因，必須提出可供法院即時調查之證據，以為釋明。如未能舉證釋明之，其聲請即難准許。又所謂重大、急迫、必要等概念，係屬不確定法律概念，應以利益衡量作為具體判斷標準。原裁定既已詳細說明抗告人因定暫時狀態處分而獲得確保之利益或防免之損害，必須大於相對人因暫時容忍現狀存續而蒙受之不利益或損害，為顧慮其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種處分之保全必要性須為較高之證明度；復認抗告人未能提出滿足性處分所需要之高度證明，而駁回抗告人在原審備位之訴，於法即屬有據。抗告人徒執前詞，指摘原裁定違背法令，並求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 姜 素 娥法官 沈 應 南法官 蘇 嫊 娟法官 鄭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
書記官 蘇 婉 婷