最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第1374號抗 告 人 臺灣港務股份有限公司高雄港務分公司代 表 人 陳劭良相 對 人 高基工程股份有限公司代 表 人 王芸榛上列當事人間聲請停止執行事件，抗告人對於中華民國107年7月18日高雄高等行政法院107年度停字第22號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、緣相對人參與抗告人辦理之「南星土地開發計畫附屬建築物工程」採購案，抗告人認相對人有政府採購法第101條第1項第12款規定之適用情形，以民國105年11月1日高港採購字第10503222115號函（下稱原處分）通知相對人將刊登政府採購公報，相對人提出異議，抗告人以105年11月25日高港採購字第1053008133號函所為之異議處理結果仍維持原處分，相對人不服異議處理結果，提起申訴，經行政院公共工程委員會107年3月30日訴0000000號採購申訴審議判斷書駁回。
相對人不服，於行政訴訟起訴前（即高雄高等行政法院《下稱原審》107年度訴字第240號），向原審聲請於原處分行政訴訟終結前停止執行刊登政府採購公報。經原審以107年度停字第22號裁定（下稱原裁定）原處分於原審107年度訴字第240號政府採購法事件裁判確定前，停止執行。抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、本件原裁定以：相對人營業收入均屬公共工程，並無承攬民間工程，足認相對人確以施作政府部門之公共工程為主要業務，則原處分逕行刊登結果，將使相對人不得從事公共部門之投標或作為決標對象，幾已限制相對人之營業，是立即執行將產生過於嚴苛之結果。此外，相對人自營運以來，從未有被刊登政府採購公報之紀錄，可認相對人對其商譽極其重視並有維護之必要性。又如以相對人營業規模估算營運損失，其營收逾新臺幣2億元，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，本件仍有認係屬難以回復損害之必要。另原處分已於107年5月11日刊登政府採購公報，期間1年，刊登期間尚未屆滿，相對人聲請停止執行刊登，使其仍有參與政府公共工程之可能，可降低其因停權所生難以回復之損害，故應認仍有聲請停止之保護必要性；且原處分已執行之急迫情形並無證據證明係因可歸責於相對人之事由所致，亦可認定顯有急迫情事。另原處分若暫予停止執行，僅係執行期間延後，且相對人刊登政府採購公報之事由為政府採購法第101條第1項第12款，屬對於採購工程履約上之個案違失，於公益並無重大影響。再者，相對人是否有政府採購法第101條第1項第12款之事實，尚須於本案訴訟詳為調查審理，尚難認相對人之訴在法律上為顯無理由等由，爰裁定原處分於原審107年度訴字第240號政府採購法事件裁判確定前，停止執行。
四、抗告意旨略謂：本院歷來見解，均認廠商因刊登政府採購法第101條之不良廠商，所受無法參加政府採購投標或其營業及商譽損失，核均屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，並非難以計算，亦非不得以金錢回復，不得認有難以回復之損害（本院107年度裁字第634號、442號、106年度裁字第780號、1572號、1056號、105年度裁字第1566號、100年度裁字第1257號裁定參照）。是相對人遭抗告人刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，不能參與政府投標等情，所可能發生營利、商譽等損害，純係抗告人主觀設限營業對象為政府機關之結果，容係其對於營業交易型態之選擇。且相對人所營事業為營造業，其營業項目及範圍，本不以政府採購之工程為限，故原處分之執行，或將影響其參與政府機關公共工程之投標機會，惟並未限制相對人繼續從事國內其他民間工程承攬營運之效果。相對人據此主張受有難於回復之損害，並非可採。又實務見解對聲請停止執行有無急迫情形，通常與是否發生難以回復之損害一併考量，本件既無難以回復之損害，足認原處分之執行對相對人亦無急迫情事可言，原裁定逕認停止執行可降低相對人因停權所生之損害因此有急迫性，適用法令顯有違誤。又本件不符合「原處分不停止執行將發生難以回復之損害且有急迫情事」之要件，法院即不得復為判斷是否於公益有重大影響，遑論相對人並未釋明停止原處分之執行，如何對政府採購秩序之公共利益無影響，原裁定逕以若停止執行僅係執行期間延後，遽論於公益無重大影響，顯有違法之虞。再者，本院歷來見解認為關於聲請停止執行之審查，若不符合停止執行之法定要件，即無須再就「原告之訴在法律上是否顯無理由」予以審究，原裁定不附理由逕認難認相對人之訴訟在法律上顯無理由等語，顯屬違背法令。縱認法院應就「原告之訴在法律上是否顯無理由」為判斷，然本案復經抗告人就系爭設備以相同規範重新招標，並決標履行完竣，相對人以無法於市面購買為由，拒絕履約，確屬有可歸責之事由，足認相對人所提訴訟為顯無理由等語。
五、本院查：
（一）相對人不服抗告人認其有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，以原處分通知將刊登政府公報，循序提出異議、申訴，均經駁回，遂於107年6月20日向原審聲請原處分於行政訴訟終結前停止執行，隨後即於107年6月25日向原審提起本案行政訴訟（原審107年度訴字第240號）。原裁定於107年7月18日作成時，相對人提起之本案行政訴訟已繫屬於原審法院，故本件應屬行政訴訟繫屬中，原處分或決定是否應停止執行之問題，合先敘明。
（二）按行政訴訟法第116條第2項規定：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」可知，聲請原處分或決定之停止執行，需有避免難於回復損害之急迫必要性，始得為之。此所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。
（三）次按經刊登於政府採購公報列為拒絕往來廠商，依政府採購法第103條第1項之規定，固於一定期間內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，而對於已得標之工程，亦不影響其工程進行，故非一經刊登政府採購公報即無從營運，亦非必然即造成廠商財務陷入困難。又依政府採購法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故機關辦理採購，雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，故廠商是否從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇。查本件相對人於82年11月3日核准設立，主要營業項目有：綜合營造業、國際貿易業、住宅及大樓開發租售業、工業廠房開發租售業、投資興建公共建設業、都市更新重建業等業務，有原審查得之經濟部商工登記公示資料查詢服務單在原審卷可稽，其營業項目及範圍，本不以政府採購之工程為限，故原處分之執行，或將影響其參與政府機關公共工程之投標機會，惟並未有限制相對人從事國內其他民間工程承攬營運之效果。至於相對人所受無法參加政府採購投標或其營業及商譽損失，核均屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，尚非不得以金錢賠償之事項，依上開規定及說明，尚難認相對人將因原處分刊登公報之執行而受有難於回復之損害，更難謂有何急迫之情。本件相對人聲請停止原處分刊登公報之執行，與行政訴訟法第116條第2項規定之法定要件不合，而無從准許。原裁定未慮及上情，認本件有難以回復之損害，且具有急迫情事，准許原處分於原審107年度訴字第240號政府採購法事件裁判確定前，停止執行，尚有未妥。抗告意旨指摘原裁定違法，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，並駁回相對人在原審之聲請。
六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、第104條、民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 蕭 惠 芳法官 蘇 嫊 娟法官 高 愈 杰法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
書記官 張 鈺 帛