最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第2155號抗 告 人 朱凱仁上列抗告人因與相對人新北市政府違章建築拆除大隊間確認公法上法律關係成立（不成立）事件，對於中華民國107年9月5日臺北高等行政法院107年度訴字第278號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人所有坐落新北市○○區○○段0○段0○00○號土地上面積約100平方公尺之1層木造構造物（下稱「系爭構造物」），經相對人以民國106年9月15日新北拆認一字第1063180769號違章建築認定通知書（下稱「系爭違建認定書」），認定屬實質違建之違章建築，依法不得補辦建築執照手續，應予拆除。嗣相對人以106年10月26日新北拆拆一字第1063188402號違章建築拆除時間通知單（下稱「系爭拆除通知單」），通知抗告人訂於106年11月6日執行拆除。抗告人對系爭違建認定書、系爭拆除通知單不服，提起訴願，分別經新北市政府107年1月29日新北府訴決字第1062371705號（案號：
0000000000號）（下稱「訴願決定一」）、106年12月8日新北府訴決字第1062178709號（案號：0000000000號）訴願決定（下稱「訴願決定二」）為不受理決定後，提起撤銷訴訟，經原審107年度訴字第43號裁定及本院107年度裁字第1411號裁定駁回確定。抗告人另以相對人非法於107年1月30日對強制拆除其私有財產（下稱「系爭強制拆除行為」），且不服訴願決定一、二及系爭違建認定書，乃提起本件確認訴訟及合併請求損害賠償，並聲明：㈠確認相對人行政處分法律關係不存在。㈡確認相對人行政處分與訴願決定一、二皆無效。㈢相對人應負侵權行為損害賠償責任，並給付新臺幣（下同）1千萬元。
三、本件原裁定略以：㈠由抗告人相關書狀記載可知，其請求確認行政處分法律關係不存在之行政處分，係指系爭強制拆除行為，惟系爭強制拆除行為係事實行為，並非法律關係，不得為確認訴訟之標的，且此情形無從補正，是抗告人提起確認系爭強制拆除行為法律關係不存在之訴訟不合法。縱抗告人所指之行政處分係指系爭違建認定書及系爭拆除通知單二者，然抗告人已就此二行政處分循序提起撤銷訴訟，經原審107年度訴字第43號裁定以起訴不合法駁回後，提起抗告，相關撤銷訴訟目前仍在訴訟繫屬中。是抗告人就已起訴之相關撤銷訴訟，於訴訟繫屬中更行提起非直接、有效之確認系爭違建認定書及系爭拆除通知單法律關係不存在之訴訟，與行政訴訟法第6條第3項前段揭示之「確認訴訟補充性」原則有悖，此情形亦無從補正。再者，相關撤銷訴訟既仍在訴訟繫屬中，則抗告人就系爭違建認定書及系爭拆除通知單所為爭執應於該訴訟中續為救濟，是抗告人請求確認相對人行政處分法律關係不存在，亦非合法。㈡抗告人請求確認相對人行政處分與訴願決定一、二皆無效部分，因未見其已向相對人或訴願機關請求確認上開行政處分、訴願決定一、二無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答之情形，且此情形無從補正，是抗告人提起確認相對人行政處分與訴願決定一、二皆無效之訴訟，與行政訴訟法第6條第2項之規定未合，其起訴不合法。㈢抗告人聲明㈠、㈡之請求，其起訴不合程序既如前所述，則其合併請求相對人損害賠償1千萬元自失所附麗，此部分合併請求尚非合法，且亦無法補正，乃裁定駁回抗告人在原審之訴。
四、抗告意旨略謂：抗告人於原審起訴狀及補充理由狀中載明，原處分係指系爭違建認定書，訴願決定係指訴願決定一、二，足見抗告人係就系爭違建認定書及二份訴願決定提出確認法律關係不存在或無效之訴。原審卻認定原處分為系爭強制拆除行為，並以拆除行為係事實行為而非法律關係，無從補正云云，即屬有誤，應予廢棄。縱抗告人於原審聲明㈠部分，誤將訴訟標的指為系爭強制拆除行為，然依本院105年度判字第688號判決意旨，法院有義務先予闡明，促使當事人得為必要聲明及陳述，惟原審未盡闡明義務，逕於原裁定認定抗告人之主張無從補正，提起訴訟非合法，自屬裁定違背法令。再者，抗告人前就系爭違建認定書及系爭拆除通知單提起撤銷訴訟，經原審另案107年度訴字第43號裁定以訴願逾期駁回，惟系爭構造物已遭拆除而無法回復原狀，然於上開另案審理中並未闡明抗告人得將撤銷訴訟變更為確認行政處分違法訴訟，是抗告人有受確認判決之法律上利益，與確認訴訟補充性並無違背，原裁定認抗告人聲明㈠部分並非合法，自屬違法不當。縱依原裁定所認，抗告人聲明㈠部分不合法，則原審應依行政訴訟法第12條之2第2項前段規定，將抗告人聲明㈢關於請求損害賠償部分移送至有審判權之民事法院，而非逕以裁定駁回，是原裁定駁回抗告人聲明㈢部分，亦屬違法等語。爰聲明：原裁定關於駁回抗告人於原審聲明㈠、㈢部分廢棄，並發回原審更為裁判。是原裁定關於駁回抗告人於原審聲明㈡之部分，業已確定，不在本院審理之範圍，併予敘明。
五、本院判斷如下：㈠按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定
駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」為同法第6條第1項前段、第3項前段所明定。而確認公法上法律關係成立或不成立訴訟，係以公法上法律關係成立或不成立（存在或不存在）為其標的，法規命令及事實行為並非法律關係本身，自非屬上開確認訴訟之標的。又前揭行政訴訟法第6條第3項係「確認訴訟補充性原則」之規定，其目的在使原告提起更直接、更有效之訴訟種類，以保護其權利，更可避免原告規避撤銷訴訟或課予義務訴訟所應遵守之特別規定（尤其是訴願前置及起訴期間之限制），並得減少原告提起不必要之確認訴訟。故確認訴訟求為確認公法上法律關係成立與否所由生之行政處分，如屬得提起撤銷訴訟以為救濟或因遲誤法定期間而不得提起者，則該確認訴訟即有起訴不備要件之情形，難認合法。
㈡關於抗告人於原審聲明㈠部分：
1.抗告人於原審聲明㈠係請求確認「相對人行政處分法律關係不存在」，惟依其於原審所提出補充理由狀「為不服107年1月29日0000000000號新北市政府訴願決定書，被告非法於107年1月30日對原告私有財產作出強制拆除之行政處分」之記載（原審卷第14頁），可知，抗告人此之所謂「行政處分」係指相對人107年1月30日之系爭強制拆除行為。惟系爭強制拆除行為係屬事實行為，並非法律關係本身，自不得為確認公法上法律關係不存在訴訟之標的，且此情形無從補正，是原裁定以抗告人對之提起確認法律關係不存在之訴訟，自非合法，予以駁回，並無違誤。抗告人主張其於原審起訴狀及補充理由狀中載明，原處分係指系爭違建認定書，訴願決定係指訴願決定一、二，足見抗告人係就系爭違建認定書及二份訴願決定提出確認法律關係不存在之訴，原審卻認定原處分為系爭強制拆除行為，並以拆除行為係事實行為而非法律關係，即屬有誤，應予廢棄云云，核與上開書狀所載之內容不符，洵不足採。
2.抗告人提起本件抗告時始主張其所指之行政處分，係指系爭違建認定書，惟其既已就該處分循序提起撤銷訴訟，經原審以107年度訴字第43號裁定駁回，復經本院以107年度裁字第1411號裁定駁回其抗告而確定在案。顯見抗告人就系爭違建認定書本即得提起撤銷訴訟，以資救濟。則其針對系爭違建認定書所由生之法律關係，起訴請求確認其不存在，核與行政訴訟法第6條第3項所定之「確認訴訟補充性原則」有違。是原裁定以縱抗告人所指之行政處分係指系爭違建認定書，亦與行政訴訟法第6條第3項前段揭示之「確認訴訟補充性」原則有悖，此情形亦無從補正，其起訴為不合法等語，亦無不合。抗告意旨以其縱於原審聲明㈠誤將程序標的指為系爭強制拆除行為，惟原審未盡闡明義務，逕於原裁定認定抗告人之主張無從補正，提起訴訟非合法，自屬裁定違背法令云云，亦不足採。
3.至於抗告人主張其前就系爭違建認定書及系爭拆除通知單提起撤銷訴訟，經原審107年度訴字第43號裁定以訴願逾期駁回，惟系爭構造物已遭拆除而無法回復原狀，然於上開另案審理中並未闡明抗告人得將撤銷訴訟變更為確認行政處分違法訴訟云云，然另案裁定業經本院107年度裁字第1411號裁定駁回其抗告確定在案，是抗告人以此為由，主張其有受確認判決之法律上利益，與確認訴訟補充性並無違背，並指摘原裁定違法云云，自無足採。
㈢關於抗告人於原審聲明㈢部分：
按當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議參照）。本件抗告人於原審聲明㈠之請求，其起訴不合法，既如前所述，則其於原審聲明㈢合併請求相對人賠償1千萬元損害部分，自失所附麗，是原裁定以抗告人此部分合併請求尚非合法，且亦無法補正，乃併予裁定駁回，自無違誤。抗告意旨以縱依原裁定所認，抗告人於原審聲明㈠部分不合法，則原審應將抗告人聲明㈢關於請求損害賠償部分移送至有審判權之民事法院，原裁定逕予駁回，有不適用法規之違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 程 怡 怡法官 張 國 勳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 1 月 2 日
書記官 張 玉 純