最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第38號上 訴 人 鄭貴寧訴訟代理人 賴安國 律師複 代理 人 蕭郁庭 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏
參 加 人 沛明藥品股份有限公司代 表 人 蘇彥旭訴訟代理人 蔡東泉 律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國105年11月25日智慧財產法院104年度行商訴字第149號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人於民國101年10月9日以「究乎通」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5類之「綠藻營養補充品、魚肝油、抗氧化營養補充品、含蛋白質之營養粉、鯊魚軟骨營養補充品、魚油營養補充品、乳酸菌營養補充品、含維他命及礦物質營養補充品、甲殼質營養補充品、胡蘿蔔素營養補充品、營養補充品、醫療用食療品、棗精、植物萃取營養補充品、卵磷脂營養補充品、綜合維他命營養補充品」商品，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），權利期間自102年6月1日起至112年5月31日止。嗣參加人於102年7月22日以據以異議商標（如附圖2所示）主張系爭商標有違商標法第30條第1項第12款之規定，對之提起異議。案經被上訴人審查，核認系爭商標有違前揭商標法規定，以104年3月31日中台異字第1020579號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，經經濟部以104年10月16日經訴字第10406313510號決定駁回訴願，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。原審因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加本件訴訟。
三、本件上訴人對於原審行政判決上訴，主張：㈠上訴人一再爭執主張：「參加人(即供貨商)對於系爭商標之標示，實係出自上訴人(即下游廠商)之指示，則參加人至多亦僅係出自事業範圍內做內部使用，而欠缺出自真實地將商標使用於消費市場之目的，自非屬商標法第5條明定之商標使用」，此攸關參加人究否真有先使用商標之認定，然原判決不僅對上開重要爭議主張未敘明任何不採納之理由，亦未就其認為之所以無庸審酌之理由記明於判決，其理由之欠缺已然嚴重動搖原判決所確定事實之基礎，而為該原判決主文所由生不可或缺之理由不備，而有適用法規不當及判決理由不備之違法。㈡上訴人業已於原審提出諸多證據，主張：參加人確實係受訴外人董清欽合夥事業之指示（即董清欽與鄭子雄之合夥事業），代為輸入進口並包裝標示有系爭商標魚油膠囊產品，其並未有將系爭商標表彰為自己經營的商品的意思，且無將系爭商標視為自己商標並經營使用於交易市場之事實。然原判決就上訴人所爭執「參加人究竟是否係為受董清欽委託進口並代為包裝標示商標，並將代工後之成品全數運回予委託人董清欽銷售之行為？」之主張，未予審酌，且未敘明未審酌之理由，亦有判決理由不備及適用商標法第5條第1項、第2項規定不當之違法與認定事實不憑證據之違誤。㈢原判決之所以採認不利上訴人之判決，無非係認：上訴人未有使用系爭商標之客觀事實，其所憑之重點理由顯然係將「消費者得否具體指明商標表彰之來源」作為商標使用之要件，其解釋法律不僅誤將商標法第5條所明定之「商標使用要件」與「商標指向來源功能」相互混淆外，更將「商標指向來源功能」錯誤理解為「消費者得否具體指明商標之來源」，顯有違本院103年度判字第712號判決及105年度判字第394號判決意旨，增加商標法第5條所未明文之限制，而有適用商標法第5條第2項規定之不當與認定事實不憑證據之違誤。㈣上訴人業已於原審提出節目流程單、節目錄音檔與省都廣播公司及台灣廣播公司出具之聲明書，以證明上訴人確實至遲於87年間即已有依商標法第5條第2項規定，將系爭商標透過電台廣播，以聽覺方式傳達並銷售「究乎通」商品予相關消費者所知悉，且消費者亦清楚認知「究乎通」商品來源係指向廣播電台(即鄭子雄）所販售之產品，原判決指稱上訴人無法讓消費者認識商品之來源云云，自非屬實；且原判決逕不採納上開事證，亦有認定事實不憑證據之違誤。又原判決顯然將「商品標示法之商品標示」與「商標標示」有所混淆，逕將依商品標示法而標示之製造商、進口商等公司名稱與商標為比較，並以此不同法源之基礎標示，逕謂消費者看到該商品標示所識別者為參加人，而非鄭子雄、董清欽，故鄭子雄、董清欽並無商標使用之事實，如此解釋，亦顯然係以不該當法規之事實為涵攝，而有適用法規錯誤之違誤等語。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔法官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
書記官 劉 柏 君