最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第391號抗 告 人 余廷榮訴訟代理人 邱六郎 律師上列抗告人因與相對人桃園市政府間徵收放領事件，對於中華民國106年9月29日臺北高等行政法院106年度訴字第596號裁定（駁回裁定），提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定之認事用法及其終局判斷詳如下述：㈠抗告人基於以下原因事實及法律操作，直接引用行政訴訟法
第2條規定（即「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」），提起下述內容之處分撤銷訴訟（至於抗告人於起訴時合併請求「相對人返還土地」部分，原審法院已另作成裁定，移送臺灣桃園地方法院審理，不在本件抗告案之審理範裁定範圍內）。
⒈原因事實部分：
⑴坐落桃園市○○區○○段○○○○○號土地（重測前為三
座屋段三座屋小段455之8地號，於民國42年9月26日分割自同段455之1地號土地，下稱系爭土地），為抗告人之祖父即訴外人余雲進所有，早於清朝咸豐年間即於其上營造抗告人祖婆余母宋太孺人之墓一座，一直供作墓園使用，而非田地，亦未與任何人訂有租佃契約。且系爭土地迄今為抗告人與抗告人之兄弟共4人所共有。
⑵然改制前之中壢鎮公所明知上情，卻於41年間向當時桃
園縣政府（其法律地位後為相對人承受）呈報列載系爭土地為徵收放領地，導致相對人依「耕者有其田」之政策，於42年9月26日徵收系爭土地，並將系爭土地放領予訴外人張禎松（現由其女張美妹繼承），嚴重損害抗告人權益。
⑶抗告人於105年11月11日向中壢區公所陳情，經派員勘
查現場，發現系爭土地上確有墳墓一座（墓碑上載明營建於清朝咸豐己末年；即西元1859年），確認相對人有「侵奪抗告人祖墳用地」之事實。
⒉在前開原因事實基礎下，抗告人基於以下之法律適用，認其有權直接提起本件行政訴訟。
⑴相對人所為之「徵收放領」行政處分，實違反實施耕者
有其田條例（於42年1月26日公布，嗣於82年7月30日已廢止）第5條、第8條之規定，應予撤銷。
⑵又訴願前置程序係為防止損害之發生而設，但本件相對
人違法徵收抗告人之土地，並予以放領，非但使抗告人喪失系爭土地之所有權，甚且，相對人據以徵收之法令業已廢止而不存在，是抗告人自可援引行政訴訟法第2條之規定，直接提起行政訴訟，而無需進行不必要之訴願前置程序。
⒊訴訟請求內容（即訴之聲明）：
相對人就系爭土地以42年9月26日字558號所為徵收放領於張楨松之處分應予撤銷。
㈡原裁定則基於下述理由，認抗告人提起本件處分撤銷訴訟，
未經訴願先行程序，其起訴不備要件（即行政訴訟法第107條第1項第10款所定「起訴不備其他要件」），故起訴不合法，而裁定駁回其訴。
⒈依行政訴訟法第4條規定提起，撤銷訴訟，以經過合法之
訴願程序為前提要件，倘未經合法之訴願程序，遽行提起行政訴訟，自與法未合，核屬起訴不備其他要件。
⒉本件原處分之作成，其實體法規範依據分別為：
⑴已於82年7月30日廢止之「實施耕者有其田條例」第5條
規定，規定內容為「本條例所稱耕地，指私有之水田（田）及旱田（畑）」。
⑵同上條例第8條第1項規定，規定內容為：
左列出租耕地，一律由政府徵收，轉放現耕農民承領：
一、地主超過本條例第十條規定保留標準之耕地。
二、共有之耕地。
三、公私共有之私有耕地。
四、政府代管之耕地。
五、祭祀公業宗教團體之耕地。
六、神明會及其他法人團體之耕地。
七、地主不願保留申請政府徵收之耕地。⑶同上條例第17條第1項規定，規定內容為：
徵收耕地之程序如左：
一、縣（市）政府查明應予徵收之耕地，編造清冊予以公告，公告期間，為30日。
二、公告徵收之耕地，其所有權人，及利害關係人，認為徵收有錯誤時，應於公告期內，申請更正。
三、耕地經公告期滿確定徵收後，應由縣（市)政府通知其所有權人，限期呈繳土地所有權狀，及有關證件；逾期不呈繳者，宣告其權狀證件無效。
四、耕地所有權人，於呈繳土地所有權狀及有關證件，或其權狀證件經宣告無效後，應依本條例規定，領取地價，逾期不領取者，依法提存。
⑷於83年9月22日廢止之實施耕者有其田條例臺灣省施行
細則第45條規定，規定內容為「徵收共有耕地地價之補償，除共有人中申請將其持分整數地價發給時，應予核付外，依照習慣向共有耕地登記之第一人為之」。
⑸土地法第235條規定，即「被徵收土地之所有權人，對
於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權。但合於第231條但書之規定者，不在此限」。
⒊認定「本案爭訟程序標的之行政處分，未踐行訴願先行程序」之法律涵攝經過如下：
⑴本案中「系爭土地業已完成耕地徵收程序，由系爭土地
所有權人之一余廷源領訖徵收補償地價，並由相對人於42年間完成放領予張禎松」等客觀事實，已為兩造所不爭執，復有改制前桃園縣中壢鄉（鎮）私有耕地徵收清冊、放領清冊、佃農承租私有耕地複查表及業主戶地複查表、補償徵收耕地地價結計清單、系爭土地登記簿在卷可稽（參相對人答辯狀卷證第34至52頁、第57至58頁、原審卷第58頁）。是可認定「相對人以42年9月26日字558號所為徵收系爭土地放領予張楨松之行政處分，已確定在案，抗告人對系爭土地之權利義務並已終止。⑵抗告人於數十年後逕行起訴請求撤銷上開已確定之行政
處分，顯未於法定期間內合法踐行「訴願前置程序」，揆諸前開說明，抗告人起訴顯不備起訴要件，應予裁定駁回。
⑶抗告人雖提出「訴願前置程序係為防止損害之發生而設
，本件相對人違法徵收抗告人之土地並予以放領，非但使抗告人喪失系爭土地之所有權，甚且，相對人據以徵收之法令業已廢止而不存在，是抗告人自可援引行政訴訟法第2條之規定，直接提起行政訴訟，而無需進行不必要之訴願前置程序」等法律主張。但查行政訴訟法第2條僅係就行政訴訟審判權之範圍予以規定，非謂得提起行政訴訟之所有公法上爭議得不經訴願前置程序，抗人就此規範之認知，顯有誤會，其此部分法律主張洵非可採。
⒋另外附帶說明，抗告人下述私權請求，非屬行政法院之審判權範圍，應裁定移送民事法院。
⑴抗告人於本案中一併訴請「相對人將系爭土地返還予抗
告人及其他共有人」一節，因其請求之實體法規範依據為民法第767條，且抗告人係依行政訴訟法第7條規定，合併在本案訴訟中提起。
⑵惟查行政訴訟法第7條雖規定「提起行政訴訟，得於同
一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付」，但依本院102年度裁字第1832號裁定之規範意旨所示，經由行政訴訟法第7條規定，行政法院取得原非屬行政法院審判權範圍事件之審判權者，係國家賠償訴訟。至財產上給付非屬國家賠償事件者，仍應限於公法上財產給付，始得依行政訴訟法第7條規定，合併提起。
⑶本案抗告人前開請求行政法院合併審判之「私法物上請
求權」，既非公法上之財產給付，原審法院自無從因抗告人援引行政訴訟法第7條之規定而取得審判權。
⑷故依行政訴訟法第12條之2第2項之規定，將抗告人此部分請求另裁定移送至有審判權之民事法院。
三、抗告意旨則提出以下之法律觀點，指摘原裁定之法律適用違法，而請求廢棄原裁定，發回原審法院續為實體審理：
㈠人民認為「現行」處分侵犯其權利或法益，而請求撤銷者，固應踐行陳情、訴願及再訴願之前置程序。
㈡但本案程序標的之原處分（即侵犯抗告人權利之徵收放領處
分），因其實體法規範依據「實施耕者有其田條例」已於82年7月30日廢止，故該處分亦不復存在。因此抗告人得直接引行政訴訟法第2條規定提起本件訴訟。
四、經核：㈠本件原裁定之認事用法，經本院審查結果，於法並無不合，應予維持。
㈡抗告意旨雖謂「原裁定法律適用有誤」云云，但其主張均非有據，爰說明如下：
⒈首先應予指明：
⑴特定行政處分除有「自始無效」、「事後經撤銷、廢止
」，以及「因實證法之通案化規定而撤銷、廢止處分效力（但要受信賴保護原則之檢證）」等事由外，其規制效力始終存在，非經個案式之撤銷或廢止，無從解免。⑵而違法行政處分之個案撤銷，除有實證法明定「其無需
經訴願程序」者外，一律均需經訴願先行程序，此乃現行行政訴訟法制之基本建制原則。因此現行行政法制並無抗告人所言，「現行」與「非現行」行政處分之區分，亦無依此區分，而決定有無「訴願先行程序適用」之情形存在。
⒉再者從「實體從舊」之法律適用原則言之：
⑴行政處分所依據之實體法規範，即使業經廢止，其已生
之規制效力依然繼續存在，並作為權利、義務之法律上原因。
⑵而且行政處分亦不會因為該處分之實體法規範依據遭廢
止，而客觀上「不存在」。除非實證法特別立法明文，要將依廢止法規範作成之行政處分，亦一併撤銷或廢止者，才有「因規範變更導致處分不存在」之情形發生。⒊按「實施耕者有其田條例」雖已於82年7月30日經廢止，
但依該條例所徵收放領予第三人之土地，該第三人仍得依徵收放領處分，作為其合法取得放領土地所有權之法規範依據（即法律上原因），並無抗告人所言，「因『實施耕者有其田條例』已廢止，徵收放領處分亦不復存在」之情形存在。抗告人前開主張顯非可採，無從憑此論斷原裁定之法律適用違法。
㈢總結以上所述，本件抗告人之抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 林 樹 埔法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
書記官 陳 建 邦