最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第56號抗 告 人 李春生上列抗告人因與相對人財政部高雄國稅局間營業稅事件，對於中華民國106年10月27日高雄高等行政法院106年度再字第8號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告及追加之訴均駁回。
抗告及追加之訴訴訟費用均由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人因未依規定辦理營業登記，自民國82年10月至85年11月，經營承包「彭凝大樓」（下稱系爭建物）興建工程業務，銷售額計新臺幣（下同）115,135,737元，未依規定開立統一發票，前遭人檢舉而經高雄市稅捐稽徵處查獲，並經審理違章成立，乃核定補徵營業稅5,756,787元，並處以所漏稅額3倍之罰鍰計17,270,300元（計至百元為止）。抗告人不服，申請復查結果，相對人重行核定補徵營業稅5,512,293元，並變更罰鍰16,536,800元。抗告人猶表不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起行政訴訟。嗣經92年9月30日高雄高等行政法院（下稱原審）92年度訴字第85號判決：「訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於補徵之營業稅超過5,503,483元部分均撤銷。訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於罰鍰部分應予變更，確定其罰鍰金額為16,510,400元；原告（即抗告人）其餘之訴駁回」抗告人不服，提起上訴（另相對人關於補徵營業稅敗訴部分，因其未提起上訴而告確定），經94年5月24日本院（原裁定誤載為最高法院）94年度判字第702號判決（下稱發回判決）：
「原判決關於補徵營業稅新臺幣550萬3,483元部分及關於罰鍰部分廢棄，發回高雄高等行政法院。」經原審更為審理後，以95年2月27日94年度訴更字第19號判決（下稱原判決）駁回抗告人之訴。抗告人仍有不服，復提起上訴，經本院97年12月4日97年度判字第1097號判決（下稱原確定判決）駁回上訴確定。嗣抗告人於106年4月20日本於行政訴訟法第273條第1項第11款事由，向原審提起再審之訴，經原審以106年度再字第8號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、本件原裁定以：本件原確定判決及原判決業於97年12月4日因原確定判決駁回上訴而告確定，而抗告人於106年4月20日始本於行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由，提起本件再審之訴，距上開再審程序標的之判決確定時點，已逾5年之法定不變期間，且其再審事由非屬行政訴訟法第273條第1項第5款、第6款或第12款規定之情形，則依同法第276條第4項前段規定，抗告人提起本件再審之訴，顯已逾期，即為不合法，應予裁定駁回等語。
四、抗告意旨略謂：㈠原確定判決確定前已有原審92年度訴字第84號判決，訴訟標的同為營業稅，該案被告同為財政部高雄國稅局，符合行政訴訟法第273條第1項第12款之理由，且其再審之訴不以逾5年為限。原確定判決漏未斟酌發回判決書第5頁以下張凝華87年3月間以華嚴建設為被告之臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）87年度重訴字第68號判決移轉不動產案及第12頁以下原審92年度訴字第84號判決。㈡臺南地院87年度重訴字第68號判決係由張凝華提起，惟嗣後死亡，其繼承人張慧慈聲請繼續審理，確認有關系爭建物之起造人及所有權人，故抗告人、相對人及華嚴建設權利義務均繫屬於臺南地院102年度重續字第1號民事判決（下稱臺南地院102年度民事判決）。然原確定判決於97年12月4日判決時，臺南地院102年度民事判決尚未定案，原確定判決須以該判決確定才可定案。臺南地院102年度民事判決於105年8月3日始判決確定，抗告人於106年4月間才知訴外人張慧慈等人未上訴確定，因此抗告人始提再審之訴。㈢系爭建物之起造人及所有權人在未確認前，即判斷判決確定即有瑕疵，訴外人張慧慈於87年9月28日及101年11月8日聲請承受訴訟及繼續審理，均經法院裁定准許，期間長達14年1個多月，此為不可抗力之情形，應視為除斥期間，期間之法律行為（含判決）有瑕疵，影響法律行為的效力，應補救行為期間，故原確定判決之確定時間亦應延長，補救此期間至106年4月20日才適法等語。
五、本院查：
(一)按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……當事人於訴訟未經合法代理或代表。當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟。但他造已承認其訴訟程序者，不在此限。……為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更。當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解。……」「再審之訴自判決確定時起，如已逾五年者，不得提起。但以第二百七十三條第一項第五款、第六款或第十二款情形為再審之理由者，不在此限。」「再審之訴，應以訴狀表明下列各款事項，並添具確定終局判決繕本，提出於管轄行政法院為之：……再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。」「再審之訴不合法者，行政法院應以裁定駁回之。」行政訴訟法第273條第1項第5、6、11、12款、第276條第4項、第277條第1項第4款、第278條第1項分別定有明文。可知，當事人除以行政訴訟法第273條第1項第5款、第6款或第12款之再審事由提起再審之訴者外，至同條項其餘各款，自判決確定時起，如已逾5年者，乃不得提起。次按提起再審之訴之目的一方面在請求廢棄原確定判決，一方面則為再開原確定判決所終結之訴訟程序，故每一再審之訴之事由均可單獨構成再審之訴之要件，成為各個訴訟標的之內涵，則有關提起再審之訴之不變期間之遵守，自應個別加以計算。
(二)查原裁定認原確定判決及原判決業於97年12月4日因原確定判決駁回上訴而告確定，而抗告人於106年4月20日始本於行政訴訟法第273條第1項第11款事由，提起本件再審之訴，距上開再審程序標的之判決確定時點，顯已逾5年之法定不變期間，而認其再審之訴不合法予以裁定駁回，經核於法並無不合。抗告人提起再審之訴既不合法，且其亦未於原審時主張有行政訴訟法第273條第1項第12款之再審事由，則其於抗告時始執原審92年度訴字第84號判決，主張所提再審之訴未逾5年，並據以指摘原裁定違誤，委不足取；至其主張原確定判決須待臺南地院102年度民事判決確定才可定案云云，亦無所據，洵不足採。抗告意旨執前詞指摘原裁定違誤，自難認有理由，應予駁回。
(三)又按「於上訴審程序，不得為訴之變更、追加或提起反訴。」行政訴訟法第238條第2項定有明文。而抗告程序，抗告法院僅係就原審之程序裁定為審查，並不就本案訴訟有無理由為判決，抗告人更不得為訴之追加。是抗告人於本院抗告程序，始追加依行政訴訟法第273條第1項第12款之再審事由部分，經核要屬再審之追加，自為法所不許，亦應一併駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，追加之訴為不合法。依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新法官 程 怡 怡法官 張 國 勳法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
書記官 彭 秀 玲