最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第844號上 訴 人 方云訴訟代理人 吳榮達 律師被 上訴 人 國防部海軍司令部代 表 人 黃曙光上列當事人間退休給與事件，上訴人對於中華民國107年2月14日臺北高等行政法院106年度訴字第959號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人為大陸地區人民，於民國OO年OO月OO日與海軍退伍士官長徐行合（下稱徐君）結婚，徐君於OO年OO月OO日死亡後，上訴人以被上訴人已故退員徐君之配偶身分，前於103年11月11日、104年12月25日、105年1月5日、同年月15日數度向被上訴人申請支領徐君之退休俸半數（下稱退休半俸），先經被上訴人於103年12月4日以國海人管字第1030010870號書函（下稱103年前處分）否准所請，並遞次於104年12月31日、105年1月12日、同年月21日各以書函通知上訴人依法令支領徐君退休半俸所需要件及必備文件資料與申辦方式後，上訴人對被上訴人105年1月12日國海人管字第1050000307號之書函提起訴願，經國防部於105年5月11日以105年決字第42號決定書，以前次否准上訴人申請之103年前處分送達後1年內，上訴人均未對103年前處分提起訴願，前處分已告確定，不得再行爭執，至104年12月31日、105年1月12日、同年月21日等書函均僅屬法令說明，不對外發生對申請准駁之法律效果，非行政處分為由，認上訴人所提訴願不合法而決定不予受理。上訴人嗣於105年11月23日，再向被上訴人提出其於同年月21日撰寫之申請函，申請支領徐君退休半俸，並請被上訴人具體為准駁之決定，經被上訴人以105年11月24日國海人管字第1050010389號書函（下稱原處分）否准上訴人所請。上訴人不服，循序提起行政訴訟，為原判決駁回，而提起本件上訴。
三、上訴人上訴主張略以：（一）觀諸陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第34條規定，未有任何「領受退休俸或贍養金之軍官、士官，在領受退休俸或贍養金期間，未有喪失國籍或有違反國籍法規定之情事，於其死亡後，其遺族需具有中華民國本國國籍，並領有本國國民身分證，始可申領原退休軍官、士官退休俸或贍養金之半俸」之規範意旨存在。上訴人配偶徐君於103年10月1日死亡時，既未有喪失中華民國國籍或違反規定之情事，身為配偶遺族身分之上訴人，自得改支徐君原退休俸、贍養金之半數，是原判決確有違誤。（二）上訴人並非臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第26條之1規定所指之「居住在大陸地區之遺族」，故上訴人顯不該當該條所規定不得請領年撫卹金或月撫慰金之情事。詎原判決竟稱兩岸人民關係條例第26條之1第1項所規定，得否請領年撫卹金或月撫慰金之大陸地區人民，係以是否經主管機關核准設籍者為條件，顯與兩岸人民關係條例第26條之1第1項之明文及立法意旨不符。（三）原處分及訴願決定所引之行為時「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定」(105年3月22日已修正名稱為陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定）第15點之規定，乃屬命令性質，卻在無任何法律授權下，對於涉及有關人民權利義務事項，加上法律所未有之限制，顯與中央法規標準法第5條至第7條規定相違。詎原判決竟稱原處分依兩岸人民關係條例第26條之1第1項及服役條例第36條第5項、第34條第1款規定，否准上訴人關於改支徐君退休半俸之申請，於法無違，其顯違法不當，而有判決不適用法規或適用不當之違法等語。
四、本院查：原判決業已敘明上訴人為來自大陸地區人民，依上訴人之居留證顯示，其目前固已取得在臺灣地區長期居留許可，但還未經主管機關許可定居，鑒於戶籍法第15條第3款規定，大陸地區人民須經核准定居，方得在我中華民國臺灣地區初設戶籍登記，顯示上訴人雖在我臺灣地區經許可長期居留，然仍非定居並設戶籍於此，而係定居於大陸地區之退伍軍人遺族。服役條例第36條第5項已故退除役軍士官之遺族申請改支領退休半俸之權利，原以具我國國籍且係臺灣地區人民者為限，不具或喪失臺灣地區人民身分之遺族，即屬同條例第34條第1款之情形，並無領受退休半俸之資格。再者，軍士官之退休俸乃以按月方式給與，服役條例第36條第5項規定容許一定親族之遺族得申領改按月支領退休半俸，寓有代已故軍士官照護撫慰其原應扶養親族之意旨，性質上自屬對遺族之月撫慰金。而既然上訴人現仍為已故退除役軍士官設籍定居於大陸地區之遺族，依兩岸人民關係條例第26條之1第1項之特別規定，上訴人配偶徐君在支領月退伍給與期間死亡，至多也僅得申請支領徐君之軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，但仍不得申請改支按月受領而具月撫慰金性質之退休半俸。是被上訴人以原處分否准上訴人以被上訴人已故退員徐君配偶身分而欲改支徐君退休半俸之申請，認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人起訴意旨求為撤銷，並請求被上訴人做成核准給付之處分，為無理由，應予駁回（詳參原判決事實及理由五㈣、㈤）。上訴人對於原判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係對原判決泛指為不當，而對原判決之駁回上訴人之訴之理由，並未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 東 都
法官 黃 淑 玲法官 姜 素 娥法官 林 欣 蓉法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
書記官 黃 淑 櫻