最 高 行 政 法 院 判 決108年度上字第1007號上 訴 人 尤柄鈔
黃振榮
黃瑞發共 同訴訟代理人 吳建民 律師被 上訴 人 彰化縣政府代 表 人 王惠美訴訟代理人 侯志翔 律師上列當事人間文化資產保存事件，上訴人對於中華民國108年7月31日臺中高等行政法院108年度訴更一字第5號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人為勘查上訴人共有之門牌號碼彰化縣○○鎮○○路00巷00號建物即鹿港金銀廳（下稱系爭建造物）符合古蹟與否之有關事證，乃作成民國106年6月29日府授文資字第1060223282號函（下稱原處分或106年6月29日函）載謂：「主旨：本府自106年6月29日起啟動『鹿港金銀廳』（彰化縣○○鎮○○路00號）為古蹟之文化資產審查程序，並訂於106年6月29日下午17時辦理文化資產現場勘查，屆時請撥冗會同辦理，請查照。說明：依據文化資產保存法規定辦理。依文化資產保存法第20條第1項規定：『進入第17條至第19條所稱之審議程序者，為暫定古蹟。』，本府依法辦理旨案之審查程序，該建物並於本（106）年6月29日起逕列為暫定古蹟。另依前開法第20條第3項：『暫定古蹟於審議期間內視同古蹟，應予以管理維護』；同法第103條略以：『有下列行為之一者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上2千萬元以下罰金：違反第36條規定遷移或拆除古蹟。毀損古蹟、暫定古蹟之全部、一部或其附屬設施』，敬請所有人、使用人及管理人妥為保管維護之。」等語，據以履勘現場，上訴人接悉後即提起訴願，惟逾3個月仍未為決定，即逕向原審提起行政訴訟請求撤銷原處分，原審以106年度訴字第426號裁定（原審前裁定）駁回，經本院107年度裁字第1815號裁定（下稱發回裁定）予以廢棄，發回原審更為審理。上訴人原起訴請求撤銷原處分，嗣因被上訴人以106年11月30日府授文資字第1060413498號函（下稱106年11月30日函）將原處分撤銷，上訴人遂於原審前裁定訴訟繫屬中變更聲明求為確認原處分違法。經原審以原判決駁回，上訴人不服，提起本件上訴。並聲明：原判決廢棄，請判決確認原處分違法或發回原審更為裁判。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠依文化資產保存法第3條第1款第1目及第2目及古蹟指定及廢止審查辦法第2條第1項暨歷史建築紀念建築登錄廢止審查及輔助辦法第2條第1項等規定，可知古蹟與歷史建築均屬具有歷史、文化、藝術價值之建造物及附屬設施，二者之保存價值層次雖略有差別，但均承載歷史文化意義，並非截然互斥，前者具高度歷史、藝術或科學價值者；表現各時代營造技術流派特色者；具稀少性，不易再現性；而後者則側重其表現地域風貌或民間藝術特色、具建築史或技術史之價值與地區性建造物類型之特色，顯見歷史建築乃就尚未被指定為古蹟之有形文化資產，納入保護及管理。且依文化資產保存法第18條第4項規定，歷史建築或紀念建築增加其價值時，主管機關得變更其類別，並辦理公告。是以，已列為歷史建築登錄之建造物，若深入探索認為其原來組成元素具有重現可能性，可達到古蹟之特色者，並非不得重新列入古蹟審議。因此，主管機關為發現歷史建築是否足以呈現古蹟之文化資產價值，定期到場勘查，自非法所不許。㈡被上訴人於系爭建造物經登錄為歷史建築後，因該建造物原來組成元件之格扇（李松林作品）之所有權人表示系爭建造物回復原來組裝之格扇後，可列為縣定古蹟，願無償捐贈現保管中之格扇。被上訴人乃於105年5月26日召開彰化縣歷史建築鹿港金銀廳格扇所有人研商會議，作成決議如該格扇重現於系爭建造物，將提送文化資產審議委員會審議是否具備提升古蹟之指定。被上訴人為提送系爭建造物供文化資產審議委員會審議是否具足古蹟之法定要件，自應進行蒐集相關事證資料之準備作業程序，且格扇在系爭建造物之地位及其重要性如何，有實地勘查之必要，此稽之古蹟指定及廢止審查辦法第4條第1款明定主管機關踐行古蹟指定之程序首列現場勘查，其次再經審議會審議並作成指定處分之決議至明。是被上訴人基於蒐集系爭建造物是否具備古蹟要件之事實上需要，定期前往現場勘查，在法理上自具正當性，無從徒因系爭建造物已登錄歷史建築，即謂被上訴人不得再蒐集及重新評估其文化資產價值是否達到古蹟之層次。至於系爭建造物因被上訴人定期勘查而發生暫定古蹟之效果，乃由法律所擬制，並非基於被上訴人表示之效果意思所創設，不能因法律擬制，致使系爭建造物發生兼具歷史建築與暫定古蹟之重疊效果，資為指摘被上訴人決定勘查系爭建造物為違法之論據。㈢又因被上訴人先前將系爭建造物登錄為歷史建築及劃定坐落土地範圍之105年4月18日府授文資字第1050120750A號公告（下稱105年4月18日公告），已據原審105年度訴字第324號判決撤銷，被上訴人基於保存文化資產之時效性考量，未俟上訴審終局判決確定，旋於106年6月29日啟動勘查程序，並非法所不許。其後被上訴人因故將原訂勘驗日期取消，改為同年8月25日，要屬執行適宜性之裁量權範疇，並不須以原勘查決定違法為必要，且原決定之勘查期日經被上訴人決定新勘查日期取代時，即失其效力，無從因被上訴人嗣後自行以106年11月30日函引據行政程序法第117條規定撤銷原處分，即謂原處分之決定構成違法。被上訴人因系爭建造物原來組成元件之格扇有回復可能，是否具備古蹟之法定要件有勘查現場之事實需要，不能因被上訴人定期勘查決定經法律擬制具有「暫定古蹟」效果，形成與其歷史建築登錄相扞格之表象，即謂被上訴人定期勘查構成違法。是上訴人訴請確認原處分違法，為無理由，駁回上訴人在原審之訴。
四、本院查：
(一)依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項之規定可知，所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。文化資產保存法第20條規定：「（第1項）進入第17條至第19條所稱之審議程序者，為暫定古蹟。（第2項）未進入前項審議程序前，遇有緊急情況時，主管機關得逕列為暫定古蹟，並通知所有人、使用人或管理人。（第3項）暫定古蹟於審議期間內視同古蹟，應予以管理維護；其審議期間以6個月為限；必要時得延長1次。主管機關應於期限內完成審議，期滿失其暫定古蹟之效力。（第4項）建造物經列為暫定古蹟，致權利人之財產受有損失者，主管機關應給與合理補償；其補償金額以協議定之。（第5項）第2項暫定古蹟之條件及應踐行程序之辦法，由中央主管機關定之。」上開規定第1項及第2項，分別就「暫定古蹟」及「逕列暫定古蹟」之構成要件有所規定。前者係指進入第17條至第19條所稱之審議程序者，即發生於審議期間內視同古蹟之效力；後者則以未進入前項審議程序前，遇有緊急情況時，由主管機關依職權逕列為暫定古蹟，亦有視同古蹟之效力，兩者形成原因尚有不同。而前揭文化資產保存法第20條原為94年2月5日修法時增訂，原為第17條，105年7月27日修法時改列為第20條，其立法理由謂：「邇來發生許多具古蹟價值之建造物於指定前或指定審查作業進行中，其所有人為抗拒古蹟之指定，而在短時間內將古蹟拆毀之情事，如北投榖倉、大稻埕李春生教會等，導致文化資產之損害，爰新增有關暫定古蹟之規定，以保全文化資產。」對於已進入文化資產審議程序者，賦予「暫定古蹟」之法律效果，以保全文化資產，不被有心人士惡意破壞。此條文僅係法律對於「暫定古蹟」所為有關構成要件及其法律效果之規定。又依106年7月27日新增，並於108年12月12日修正之現行文化資產保存法施行細則第18條規定：「（第1項）本法第20條第1項所定審議程序之起始時間，以主管機關辦理現場勘查通知書發文之日起算；主管機關於發文時應即將通知書及已為暫定古蹟之事實揭示於勘查現場。（第2項）主管機關應於前項發文日，將本法第20條第1項暫定古蹟、其定著土地範圍、暫定古蹟期限及其他相關事項，以書面通知所有人、使用人、管理人及相關目的事業主管機關。（第3項）依本法第20條第3項延長暫定古蹟審議期間者，應於期間屆滿前，準用前項規定辦理。（第4項）本法第20條第1項所定暫定古蹟於同條第3項所定期間內，經主管機關審議未具古蹟、歷史建築、紀念建築或聚落建築群價值者，主管機關應以書面通知所有人、使用人、管理人及相關目的事業主管機關，並自主管機關書面通知之發文日起，失其暫定古蹟之效力。」其立法理由謂：「……依古蹟、歷史建築、紀念建築、聚落建築群之指定或登錄審議程序，古蹟指定及廢止審查辦法第4條、歷史建築紀念建築登錄及廢止審查辦法第4條、聚落建築群登錄及廢止審查辦法第3條規定，主管機關為指定或登錄之法定審查程序，係以『現場勘查』為起始程序。為明確規範本法第20條第1項所稱進入前述文化資產指定或登錄審議程序之起始日，爰以前述『現場勘查』之書面通知發文日，作為進入審議程序之起始日，俾使同條第3項暫定古蹟期間之起算有所準據，以落實前述文化資產之審議及保護工作。」「增訂第1項後段，明定現場勘查通知書及已為暫定古蹟之事實應揭示於勘查現場，俾建立對外告示之制度。本法第103條已明確規範破壞暫定古蹟之刑責，爰新增第2項規定，依文資法第20條第1項為暫定古蹟者，應將暫定古蹟及其定著土地範圍、暫定古蹟期限及其他相關事項，以書面通知所有人、使用人、管理人及相關目的事業主管機關，如都市更新、都市計劃、建築管理、警察、地政等機關，俾使其知悉並強化行政部門間之橫向聯繫。……」可見主管機關依文化資產保存法第20條第1項規定為「暫定古蹟」之行政行為時，須有對外發生法律效果之作用始能完備其為行政處分之內涵，並非謂行政機關內部一啟動文化資產審議程序，未經對外作用即可發生法律效果。是在具體事件中是否發生「暫定古蹟」之權利義務關係，尚待行政機關依照前開法律規定進行相關公權力措施及通知，始對外發生法律效果，是行政機關依此所為之行政行為，自屬行政處分性質。故被上訴人106年6月29日函，既經被上訴人明示「自106年6月29日起啟動『鹿港金銀廳』為古蹟之文化資產審查程序，並訂於106年6月29日下午17時辦理文化資產現場勘查」等情，該函文自屬對外發生「暫定古蹟」法律效果之行政處分。原判決亦敘明本件原處分因本院廢棄理由表明該函文係行政處分，故原審依行政訴訟法第260條第3項規定意旨處理；原判決並依本院發回意旨，以原處分係行政處分之前提下，就上訴人本件請求確認原處分違法，是否有理由等情予以詳述，即無不合。至原判決另以主管機關單純開啟審議程序之進行，難認為係作成逕列暫定古蹟之行政處分部分之論述，固有未洽，然駁回結論並無不合，不影響本件判決結果。上訴意旨據此指摘原判決與發回裁定所為法律上判斷有違，違反行政訴訟法第260條第3項規定，且違反行政程序法第92條第1項規定云云，即無足採。
(二)原審經調查證據及斟酌全案辯論意旨，詳述文化資產保存法第3條第1款第1目及第2目及古蹟指定及廢止審查辦法第2條第1項暨歷史建築紀念建築登錄廢止審查及輔助辦法第2條第1項等規定，可知古蹟與歷史建築均屬具有歷史、文化、藝術價值之建造物及附屬設施，二者之保存價值層次雖略有差別，但均承載歷史文化意義，並非截然互斥，已列為歷史建築登錄之建造物，若深入探索認其原來組成元素具有重現可能性，可達到古蹟之特色者，並非不得重新列入古蹟審議。因此，主管機關為發現歷史建築是否足以呈現古蹟之文化資產價值，定期到場勘查，自非法所不許；並論述被上訴人於系爭建造物經登錄為歷史建築後，因該建築物原來組成元件之格扇（李松林作品）之所有權人表示系爭建造物回復原來組裝之格扇後，可列為縣定古蹟，願無償捐贈現保管中之格扇。被上訴人乃於106年5月26日召開研商會議，作成決議如該格扇重現於系爭建造物，將提送文化資產審議委員會審議是否具備提升古蹟之指定，則被上訴人為提送系爭建造物供文化資產審議委員會審詳是否具足古蹟之法定要件，乃有實地勘查之必要，故認被上訴人基於蒐集系爭建造物是否具備古蹟要件之事實上需要，定期前往現場勘查，在法理上具正當性，難謂被上訴人決定勘查系爭建造物有何違法；又說明因被上訴人先前將系爭建造物登錄為歷史建築及劃定坐落土地範圍之105年4月18日公告，已據原審於106年6月7日以105年度訴字第324號判決撤銷，被上訴人基於保存文化資產之時效性考量，未俟上訴審終局判決確定，旋於106年6月29日啟動勘查程序，其後被上訴人因故將原訂勘驗日期取消，改為同年8月25日，要屬執行適宜性之裁量權範疇，且原決定之勘查日期經被上訴人決定新勘查日期取代時，即失其效力【查被上訴人嗣以106年8月18日府授文資字第1060286075號開會通知單（下稱106年8月18日函）將原定勘查日期改為106年8月25日，有關前開106年8月18日函部分，業經上訴人另案提起行政訴訟，聲明確認該函違法，經原審以107年度訴字第199號判決駁回其訴後，已經本院以108年度裁字第889號裁定駁回上訴確定在案】，無從因被上訴人嗣後自行以106年11月30日函引據行政程序法第117條規定撤銷原來之106年6月29日函，即謂原處分構成違法等語，業已說明其認定依據及理由，經核與證據法則無違，亦無悖於經驗法則及論理法則，並無違誤。至於原判決論述系爭建造物因被上訴人定期勘查而發生暫定古蹟之效果，乃由法律所擬制，並非基於被上訴人表示之效果意思所創設，不能因法律擬制，致使系爭建造物發生兼具歷史建築與暫定古蹟之重疊效果，資為指摘被上訴人決定勘查系爭建造物為違法之論據等語，主要係說明不能因被上訴人決定勘查系爭建造物，且該建造物因而發生兼具歷史建築與暫定古蹟之重疊效果，而認原處分有何違法。此與被上訴人以106年6月29日函文通知上訴人，屬對外發生「暫定古蹟」法律效果之行政處分之認定無礙。上訴意旨以其主觀之法律意見，指摘原判決有應適用而未適用行政程序法第110條第1項規定之違背法令云云，亦屬其誤解，委不足採。
(三)綜上所述，原判決以原處分並無違法，駁回上訴人在原審之訴，其論述固有部分未洽，然其結論並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新法官 王 俊 雄法官 林 妙 黛法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
書記官 陳 映 羽