最 高 行 政 法 院 判 決108年度上字第1088號上 訴 人 高寶珠訴訟代理人 林秉嶔 律師被 上訴 人 新北市政府代 表 人 侯友宜訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師被 上訴 人 新北市政府養護工程處代 表 人 馮兆麟上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國108年8月29日臺北高等行政法院107年度原訴字第11號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：新北市○○區○○段185-l、165地號土地（下稱系爭土地）為原住民保留地，上訴人之父於民國56年取得耕作權，嗣於107年6月14日因耕作權期滿，登記由上訴人取得所有權。上訴人前於102、103年間主張系爭土地於72年間被開闢為道路，為請求土地撥用及耕作權補償等事宜，向原住民族委員會陳情，經該會函請被上訴人新北市政府給予明確答復，經被上訴人新北市政府以103年6月6日北府工新字第1033479517號函復略以：「……惟相關財源及中央補助款尚未到位，財政拮据，無法全面辦理用地取得，故本案目前尚無相關撥用計畫，本案先予錄案，視中央經費補助或預算編列情形，再行辦理相關撥用作業。」嗣上訴人再分別於105、106年間向原住民族委員會及新北市政府原住民族行政局申請協調、調處系爭土地撥用及耕作權補償等事宜，然因事實狀態並未變更，相關財源及中央補助款亦尚未到位，且目前亦未有撥用計畫，被上訴人新北市政府養護工程處爰以106年5月9日新北養勞字第1063627416號函復上訴人。嗣上訴人復於107年間向原住民族委員會陳情，經該會及新北市政府原住民族行政局告知得請求調處或協議不成時，另循行政爭訟尋求救濟等語，上訴人經新北市烏來區原住民保留地土地權利審查委員會會議調處不成立後，再以107年7月13日原住民保留地補償申請書請求被上訴人新北市政府辦理系爭土地之補償，經被上訴人新北市政府養護工程處以107年8月3日新北養勞字第1073642188號函（下稱系爭函）復上訴人有關補償事宜將視中央經費補助或預算編列情形再行辦理。上訴人不服，循序提起訴願，經訴願決定不受理，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，歷經訴之追加及變更，於108年6月20日具狀聲明為：先位聲明：一、訴願決定及系爭函均撤銷。
二、被上訴人新北市政府對於上訴人107年7月13日(書狀誤載為107年7月11日，下同)當時臺灣省山地保留地管理辦法申請，應作成准予補償之行政處分，並給付上訴人新臺幣（下同）15,478,619元。備位聲明：一、訴願決定撤銷。二、被上訴人新北市政府養護工程處對於上訴人107年7月13日申請，應作成准予補償之行政處分，並給付上訴人15,478,619元。經原審107年度原訴字第11號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，提起上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人107年7月13日（原判決誤植為107年7月11日）「原住
民保留地補償申請書」，其申請對象為被上訴人新北市政府，惟被上訴人新北市政府怠為處分，而發交予被上訴人新北市政府養護工程處辦理，上訴人訴願書雖僅列系爭函為原處分，然訴願理由則載明：倘系爭函經認定非行政處分，訴願人仍得提起怠為處分之課予義務訴願，並請新北市政府逕復行陳報訴願管轄機關（即原住民族委員會），足認上訴人對於被上訴人新北市政府就其申請怠為處分，業已提起訴願。
㈡按原住民保留地開發管理辦法（下稱管理辦法）最初訂定施行於79年3月26日，其中第41條關於補償原住民使用權之規範，並無「本條文發布施行前已喪失使用權者亦溯及適用」之規定，故管理辦法第41條所稱「因政府興辦公共設施，限制其使用或採伐林木，致其權益受損」，乃指該規定發布施行時，原住民仍有使用原住民保留地及其所有之地上改良物之情形。是若在該規定發布施行前，政府公共設施已經興辦完成，則原住民之使用權益縱當時受損，但當時並無補償之規定，而在管理辦法第41條發布施行後，原住民就「保留地及其所有之地上改良物」，早已無「使用」之實，原住民就已不能使用之保留地（及不存在之地上改良物），並未發生「因不能使用而致權益受損」之情事，自與管理辦法第41條之要件不合。本件上訴人之父於56年取得系爭土地之耕作權，63年至64年系爭土地被開闢為道路之期間，上訴人之父對於系爭土地之使用權確有受損，惟是時並無補償之規定，管理辦法於79年發布施行後，系爭土地已成為道路供通行多年，上訴人就系爭土地早已無「使用」之實，自無就系爭土地使用受限制之情事，是上訴人主張依管理辦法第41條請求被上訴人新北市政府作成補償處分，並無理由。況系爭土地鋪設柏油之初，雖係由臺灣省政府所施作，然系爭土地歷經多年後，已為具有公用地役關係之既成道路，司法院釋字第400號解釋雖稱各級政府有關機關應補償既成道路之所有權人，惟該解釋僅係為國家立法及施政之措施，非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎，既成道路之所有權人亦無公法上不當得利、損失補償之公法上請求權存在。依舉重明輕之法理，原住民保留地為既成道路者，原使用權人亦無請求補償之公法上請求權，故上訴人主張依司法院釋字第400號解釋意旨，先位聲明請求被上訴人新北市政府補償其損失，尚不足採。
㈢系爭土地是否徵收補償之決定機關為新北市政府，被上訴人
新北市政府養護工程處以系爭函復上訴人，乃就其無權限處理之事項，為單純事實敘述或理由說明，僅屬觀念通知，並非行政處分，上訴人對之提起訴願，自非法之所許，是上訴人對被上訴人新北市政府養護工程處所提起之訴訟，未經合法訴願，本應裁定駁回，今以更慎重之判決程序駁回之等由為據。
四、上訴意旨略以：㈠我國行政實務之運作為法院解釋適用法令之重要依據，上訴
人曾向原審提出監察院108內正0025糾正報告、監察院108內調0060調查報告，內容說明即使興辦事實發生在79年以前，主管機關原住民族委員會仍認為有管理辦法第41條規定之適用，惟原審對此卻未予調查。管理辦法第41條於79年3月26日施行，被上訴人雖係於64年間占用系爭土地興辦公共事業，惟管理辦法第41條為公法上損失補償之特別規定，適用前提為「國家適法之行為」如公用地役關係，依司法院釋字第400號解釋理由書，「公用地役關係」之成立要件須經歷之年代久遠而未曾中斷，故被上訴人原違法占有使用系爭土地之行為轉變為合法之「公用地役關係」時點，必定落在管理辦法第41條發布施行後，亦即被上訴人無權占有使用系爭土地，致上訴人權益受損之狀態橫跨新、舊法規施行時期，且構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現，依本院106年度判字第500號判決意旨，要屬「不真正溯及既往」，故本件應適用管理辦法第41條，無涉禁止法律溯及既往原則。
原判決以上開規定「無『本條文公布施行前已喪失使用權者亦溯及適用』之規定」為由，認上訴人不得依該規定請求補償，其適用法令顯有不當。
㈡原判決稱管理辦法第41條無「本條文公布施行前已喪失使用
權者亦溯及適用」之規範，故該規定乃指其發布施行時，原住民仍有使用原住民保留地及其所有之地上改良物之情形；惟此論述實有矛盾，蓋是否有溯及適用之規範為「有無使用權」之問題，無從以「有無使用權」之問題推導出「有無使用事實」之構成要件限制，況上訴人之父於56年即登記取得系爭土地耕作權，並無喪失使用權之情形。進一步言，管理辦法第41條文義並未指明究竟係「限制其使用或採伐林木之『事實』」，抑或「限制其使用或採伐林木之『權利』」。其次，就體系解釋而言，既然該規定後面強調的是「致其權益受損」，則「限制其使用或採伐林木」之解釋毋寧應以「權利」之有無作為認定標準，而非「使用事實」。再者，參考民法第184條侵權行為損害賠償之規定、國家賠償法第2條國家賠償責任之規定，以及土地徵收條例等規定，我國損失補償體系均係以「權利」是否受侵害為要件，至於是否有「使用事實」則在所不問。更何況，原住民既已取得合法使用之權利，其究竟要栽種何種作物、是否休耕培養地力，原住民自有選擇之權利。若採取原判決理由之解釋方法，豈不容忍政府可以趁原住民未積極使用管理土地的空檔，即可濫行興辦公共事業？原判決理由不僅牴觸損失補償之法理，其自行增加系爭規定文義所無之限制，亦違反憲法第15條保障人民財產權之意旨。
㈢原判決理由稱「64年時並無賠償原住民使用權之法規存在」
等語，惟63年10月9日修正發布之臺灣省山地保留地管理辦法即有無償使用及撥用之規定，惟當時政府並未依法辦理，復依該辦法第5條規定：「本辦法未規定事項，適用其他有關法令」，既然政府當時未依法辦理無償撥用，其未經耕作權人同意即自行占有系爭土地並開闢道路之行為，要屬民法無權占有、侵權行為和不當得利，依法即應賠償上訴人之父相關損害。此外，既然政府未於64年當時依法辦理無償撥用，至79年管理辦法生效後即應給與補償，此亦有內政部（86）台內地字第8605884號函可稽。如今上訴人既已取得系爭土地所有權，基於舉輕以明重之法理，自應比照土地徵收條例之規定辦理。由此可知，長期以來國家均有賠償原住民保留地損失之相關規定和機制，絕非如原判決所言般欠缺賠償原住民使用權之法規存在。
㈣按108年7月3日修正施行之管理辦法第17條規定及其立法理由
可知，原住民於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權之權利存續期間屆滿，該權利並不因此當然消滅。準此，上訴人之父就系爭土地登記取得之耕作權，其存續期間雖為56年8月21日至66年8月20日，惟不會因為存續期間屆滿而自動失效。換言之，系爭土地耕作權在無其他法定原因而消滅的情況下，一直都存在，並不會因為政府違法之侵占行為而消滅。是被上訴人新北市政府以原耕作權人即上訴人之父的使用權於開闢道路當時已喪失之答辯，顯無理由。
㈤管理辦法第41條規定為損失補償條款，基於憲法保障人民財
產權之法理，所謂「原住民使用」不應狹義解釋為「原住民使用中」，而應包括「原住民使用中但尚未取得權利」、「原住民已取得土地權利者」等情形。該規定之所以使用「原住民使用之原住民保留地」等文字，無非是針對原住民保留地之特性，擴大損失補償之範圍，旨在考量原住民依法取得權利之前，渠等長期使用土地之事實仍應予以保障，才會將保障之範圍擴大及於「原住民使用之原住民保留地」，此亦符合中華民國憲法增修條文第10條第12項規定之憲法委託意旨。至上訴人之父屬「原住民已取得土地權利者」，基於「舉輕以明重」之法理，其受保障之程度應大於前述「原住民使用中但尚未取得權利」之情形。退萬步言，果如被上訴人新北市政府所言，管理辦法第41條之適用限於「原住民現正使用中」之情形，而不包括本件上訴人之父親「已取得他項權利但因可歸責於政府之原因無法繼續使用」之情形(假設語氣，上訴人否認之)，其理由何在，亦未見被上訴人有何具體之說明。
㈥上訴人係以管理辦法第41條作為請求權基礎，並非直接援用
司法院釋字第400號解釋。另按司法院釋字第469號解釋明確揭示保護規範理論作為公法上請求權之判斷標準，參諸中華民國憲法增修條文第10條第12項、原住民族基本法第20條第1項、山坡地保育利用條例第37條第1項、第6項、管理辦法第41條等相關規定，皆係為保障原住民生計，進而賦予原住民請求原住民保留地損失補償之公法上權利。準此，原住民保留地因國家使用而受侵害者，依相關法令之規定，已賦予權利受損害之原住民請求補償之公法上權利，本件上訴人自得請求補償。
五、本院查：
(一)按管理辦法第41條規定：「原住民使用之原住民保留地及其所有之地上改良物，因政府興辦公共設施，限制其使用或採伐林木，致其權益受損時，應予補償。」本件系爭土地為原住民保留地，上訴人之父於56年取得耕作權(存續期間自56年8月21日至66年8月20日)，嗣於107年6月14日因耕作權期滿，登記由上訴人取得所有權，為原審依法確定之事實，核與卷內資料相符。又依台灣省政府公報六十四年夏字第四十三期（原審卷第149頁、第270頁參見）所示，系爭道路係於63年至64年間開闢完成，且依內政部營建署圖台系統參考資料顯示，65年之空照圖即有系爭道路存在（原審卷第274頁參見），原審據此認系爭道路係於64年開闢完成，經核尚無違證據法則、經驗法則或論理法則，自得為本院判決之基礎。
(二)上訴人雖主張系爭土地因被開闢為道路，本件有管理辦法第41條適用等等。經查，上訴人之父於56年取得系爭土地之耕作權，於63年至64年系爭道路開闢完成期間，但當時管理辦法尚未發布施行，並無原住民耕作權受損而應予補償之法規存在。而上訴人之父的耕作權於66年8月20日屆滿後，依當時臺灣省山地保留地管理辦法第7條規定雖可於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權。但其僅係取得可請求移轉土地所有權之請求權，並不當然取得系爭土地所有權。又依當時臺灣省山地保留地管理辦法第15條規定，山地保留地所有權之登記，其所有權人欄註明中華民國(山地保留地)，管理機關臺灣省政府民政廳，則依前述臺灣省政府開闢上開道路之事實，系爭土地業經管理機關同意作為道路使用而供不特定公眾通行。因此，上訴人已明知系爭土地供作道路使用之事實，即使上訴人於107年6月14日因耕作權權利存續期間屆滿，上訴人為原耕作權人之繼承人而登記取得所有權，但其所取得之土地所有權仍概括繼受系爭土地已作為道路使用之現況。亦即系爭土地於上訴人取得系爭土地所有權時仍供公眾通行之道路使用，係因繼受系爭土地既有負擔之結果，而非屬上訴人取得系爭土地所有權後因被上訴人新北市政府興辦公共設施所造成。自無「就系爭土地之使用或地上改良物，因興辦公共設施而受限制」之情事，與管理辦法第41條所規定得請求補償之要件並不相符。上訴人主張其權益受損之狀態橫跨新、舊法規施行時期，且構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現時，應予補償一節，並非可採。至於上訴人之父就其系爭土地及其所有之地上改良物之耕作權益，因政府興辦公共設施雖受有損害，但64年時並無補償原住民耕作權之法規存在，已如前述。而系爭土地因上述多年供作道路使用，而負有供公眾通行之負擔。即使參照具有公用地役關係之道路，依司法院釋字第400號解釋意旨所指有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理徵收補償或以他法補償，但該解釋仍僅係為國家立法及施政措施之原則性指引，尚非可作為人民得向國家請求土地徵收或補償之法律基礎。另上訴人所提他案監察院108內正0025糾正報告、監察院108內調0060調查報告，僅係原住民族委員會依該件個案事實所提意見，與本件事實未盡相同，亦無從據以援引拘束被上訴人。
(三)本件上訴人係以管理辦法第41條規定作為請求權基礎，而依前揭本件事實，上訴人取得系爭所有權後因繼受系爭土地既有負擔之結果，並無該當於管理辦法第41條規定因權利受侵害而得據以為本件請求，已如前述。至於上訴人所指憲法增修條文第10條第12項、原住民族基本法第20條第1項、山坡地保育利用條例第37條第1項、第6項，尚非本件上訴人據以請求之法律基礎，尚無從援引該等規定為有利上訴人之判斷。故原審以上訴人之請求與管理辦法第41條之要件不合而駁回上訴人此部分之訴，理由雖有差異，但結論並無不合。
(四)關於系爭道路是否徵收補償之決定機關為被上訴人新北市政府，被上訴人新北市政府養護工程處既非籌措補償經費之各級政府，就補償與否並無決定權限，被上訴人新北市政府養護工程處107年8月3日函復，乃就其無權限處理之事項，為單純事實敘述或理由說明，僅屬觀念通知，並非行政處分。訴願決定以訴願不合法而為不受理決定，並無不合。上訴人對之提起本件備位聲明請求，自非有據。從而原審以被上訴人新北市政府對上訴人107年7月13日「原住民保留地補償申請書」怠為處分，上訴人已提起訴願，被上訴人新北市政府未移送原住民族委員會作成訴願決定，程序雖有未洽，但因上訴人所請求被上訴人新北市政府應為之特定內容（准予補償上訴人15,478,619元之行政處分）不應准許，而認無必要再發回被上訴人新北市政府作成特定內容之處分及另為訴願決定，而仍應為駁回上訴人先位聲明之判決，另一併駁回上訴人對被上訴人新北市政府養護工程處備位聲明之請求，依上說明，應屬合法。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 15 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 蕭 惠 芳法官 曹 瑞 卿法官 林 惠 瑜法官 高 愈 杰以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 7 月 15 日
書記官 廖 仲 一