最 高 行 政 法 院 判 決108年度上字第1091號上 訴 人 侯清連（如附表所示當事人之被選定人）
趙廣榮（如附表所示當事人之被選定人）
共 同訴訟代理人 駱怡雯 律師被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 陳其邁上列當事人間零售市場管理條例事件，上訴人對於中華民國108年8月27日高雄高等行政法院106年度訴字第204號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人代表人由韓國瑜依序變更為楊明州、陳其邁，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，合先敘明。
二、前鎮第一公有零售市場（原西甲市場，下稱舊市場）土地為公有，於民國38年間經被上訴人准由前任前鎮區區長陳田涵興建，並訂約由該府設計繪圖、派員監工，所需經費由承建人負擔，且約定建築後無償獻納被上訴人管理。嗣因施工時未依照設計興建，被上訴人未予驗收，亦未依約收為公有，該建物因之未辦理保存登記，而原建商仍將所建攤鋪位出售，致承買之攤商無法辦理營業登記而營業，以致警察取締，多位攤商乃向被上訴人陳情，請求被上訴人接管，被上訴人遂自40年間開始接受攤商捐獻而收編為公有市場實施管理，56年間將竹棚搭建之攤位改建為二層磚造木質平房，迄至68年間捐獻完畢，69年間完成整編，被上訴人並於70年都市計畫「市場用地通盤檢討案」將舊市場坐落土地由道路用地變更為市場用地。惟72年都市計畫「擬定高雄市君毅正勤眷村及其鄰近地區細部計畫並配合變更主要計畫案」為配合中華路開闢及君毅眷村改建計畫，擬將舊市場遷建至坐落於高雄市前鎮區ＯＯ段Ｏ小段000地號土地（都計編定為「原市48」，下稱000地號土地），並將舊市場坐落土地變更為50米園道用地。後因舊市場多位攤商激烈反對將市場遷至000地號土地，會同民意代表陳情要求將原市48之市場用地變更至ＯＯ路與ＯＯ路口處之同小段000地號土地（下稱000地號土地）上，為此，85年都市計畫「變更高雄市前鎮市場48號、兒童遊樂場為國宅用地；住宅區為市場、停車場用地案」將000地號土地變更為國宅用地，並將原市48之市場用地調整至000地號土地。後因中華五路開闢計畫拆除舊市場，然000地號土地原為軍方所有，尚未經被上訴人取得，乃於86、87年間於000地號土地興建臨時市場（即前鎮第一公有臨時市場，下稱系爭臨時市場）暫先安置舊市場攤商。而因舊市場建物所有權屬於被上訴人所有，無法發放拆除舊市場之補償金予全體攤商，被上訴人市場管理處（99年高雄縣市合併時併入經濟發展局〈下稱經發局〉）遂於86至87年間發放特別救濟金及自動搬遷獎勵金予舊市場攤商，並由被上訴人所屬建設局奉市長核示，搬遷至系爭臨時市場之攤位承租人使用期間准予免依行為時高雄市零售市場管理自治條例第22條規定繳納使用費。經發局並於101年間陸續核發系爭臨時市場攤（鋪）位使用許可書予部分上訴人，並與部分上訴人簽訂系爭臨時市場之使用行政契約書，無論是使用許可書或使用行政契約書，均約定使用期間於104年6月30日屆至。惟使用期間屆至時，經發局並未與上訴人續訂書面契約，亦未廢止其使用並終止契約收回攤（鋪）位，直至105年6月14日被上訴人始以高市府經市字笫10533051700號函檢送105年6月14日高市府經市字第10533051701號公告（下稱原處分）予上訴人，公告系爭臨時市場自105年9月14日起全部停止使用。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件訴訟，並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被上訴人應依零售市場管理條例第9條之規定辦理簽約手續，與上訴人就其既有攤鋪位簽訂以3年為1期之使用契約，並依352高雄市都市計畫說明書興建「市場48」，供上訴人經營及安置居住。經原審法院判決（下稱原判決）駁回後，提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之聲明及答辯，均引用原判決之記載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件原處分作成系爭臨時市場自105年9月14日起停止使用之
決定，最初僅係依零售市場管理條例第22條規定「無市場商業機能」，嗣於訴願程序已補充同條例第22條規定之「政策需要」、「城鄉改造」及同條例第21條規定，後於原審準備程序再次表示追補同條例第21條規定之理由，是被上訴人於訴願及行政訴訟程序中為前揭法律依據之追補，應予准許。㈡系爭臨時市場前身之舊市場係被上訴人自40年間開始接受攤
商捐獻而收編為公有市場實施管理，56年間將竹棚搭建之攤位改建為二層磚造木質平房，收編之攤商與被上訴人間就舊市場攤位訂有使用許可書或使用行政契約，後因舊市場用地需開闢為中華路，被上訴人於000地號土地興建系爭臨時市場，並於86、87年間發放特別救濟金及自動搬遷獎勵金，將舊市場攤商遷至系爭臨時市場，總計設有110攤鋪位（66個鋪位、44個攤位），及依當時市長核示免除對同意搬遷至系爭臨時市場之攤商收取使用費，惟經發局仍與系爭臨時市場攤商核發攤鋪位使用許可書或使用行政契約。系爭臨時市場前身之舊市場係經被上訴人於40年間以行政處分之方式收編為高雄市公有零售市場，並開始為公物使用，其後於86年間為開闢中華路而以行政處分方式關閉舊市場，但同時在000地號土地續以行政處分方式設立系爭臨時市場以安置舊市場有意願營業之攤商，是以無論是舊市場或系爭臨時市場均屬被上訴人創設之公營造物，其市場內之攤鋪位則屬營造物用公物，經被上訴人許可進入公有市場使用攤鋪位之人，始有權取得被上訴人公有市場攤鋪位之使用許可書或與被上訴人簽訂公有市場攤鋪位之使用契約。且參諸被上訴人對攤商之資格、使用規則之訂定、使用規費之調整、撤銷攤商之使用許可均由其單方決定，不論上訴人所取得者究係使用許可書或使用契約，雙方係就該市場攤鋪位成立公法上之特別使用關係。雖經發局核發給上訴人之攤鋪位使用許可書或使用行政契約書均至104年6月30日屆期，嗣後經發局並未與上訴人續約，亦未依零售市場管理條例第23條規定撤銷其特別使用之許可，惟實際上容任上訴人繼續使用系爭臨時市場內之攤鋪位，當有默示許可之意思表示，不因其事後未簽訂書面之攤鋪位使用行政契約而遽以否認上訴人對系爭臨時市場之攤鋪位已無特別使用關係。
㈢經發局曾於102年8月20日上午9時至10時間至系爭臨時市場實
地勘查各攤鋪位營業情形，其中編號A1至A31、B3至B13、C1至C24共66個鋪位，編號D1至D44共44個攤位，當日實際有擺攤營業者僅22個鋪位、12個攤位。上訴人雖主張系爭臨時市場各攤鋪位營業時間並不固定，照片上部份攤位檯面上明顯留有經營攤位之相關物品，即當日未開門營業之原因甚多，不能僅因一次性之稽查即認定其等無經營之事等情。惟依上訴人侯清連於原審之敘述情節，可知系爭臨時市場經營模式係屬傳統市場之早市，主要經營時間以上午為主，而市場內之攤鋪位絕大多數須在相同時間開門營運，才足以吸引在固定時間前來市場採購生鮮雜貨之人潮，縱有上訴人所述部分鋪位在下午或晚間才開門營業者，其既與系爭臨時市場主要營業時間相反，其有無營業之事實，自難為普通使用系爭臨時市場購物之人所知悉；被上訴人係於102年8月20日系爭臨時市場上午且為早市最熱絡之時間入場稽查，但稽查結果卻顯示大多數攤鋪位或未開門或呈空攤之現狀，其中部分攤位已明顯處於空攤之狀態，自不能以其等攤位上留有少數生財器具或隔壁攤位置放之物品即遽認其有營業事實。次以審計部高雄市審計處（下稱高雄審計處）曾於104年2月6日下午至系爭臨時市場勘查，發現攤商營業比率偏低，僅剩零星攤位尚有營業，攤位營業使用率約為4.55﹪（2/44），鋪位營業使用率約為25.76﹪（17/66），大部分攤位閒置荒廢，部分鋪位未營業逕改為住家或倉庫使用，人潮稀落，市場景氣蕭條亦經原審向高雄審計處調得勘查照片及相關資料，並就上訴人質疑高雄審計處函復之系爭臨時市場現況圖打印與手寫數據不符，係因現況圖打印之內容乃經發局勘查當天提供高雄審計處，該處承辦人將當日現勘結果以手寫方式註記於該現況圖上，堪信該現況圖之真正，且與前都發局於102年8月20日勘查情形相較，專就系爭臨時市場攤鋪位營業數量觀之，該市場鋪位實際營業數自102年8月20日以後至104年2月6日止，已呈下滑趨勢。嗣被上訴人再度於105年1月21日上午至系爭臨時市場勘查，經其現場勘查照片顯示，攤位部分僅有1或2攤有亮燈擺攤，其餘均呈空攤狀態；鋪位部分也都門戶深鎖，整個市場毫無人潮走動跡象，上開照片等公文書既未經有關機關認定為偽造，且由上訴人於原審勘驗上開勘查照片時自陳：因被上訴人嗣後不願再核發攤位使用許可證，致使系爭臨時市場有30餘位攤商於105年1月間與被上訴人達成協議，同意退出系爭臨時市場之經營，才會導致系爭臨時市場於105年1月間呈現已無營運之現象等語；另參上訴人侯清連以書狀自承系爭臨時市場固有攤商普遍性年老力衰，無法過戶給子女，又不能轉讓、轉租、分租，以致無法創造市場有利之經營條件等語，是依被上訴人102年8月20日、高雄審計處104年2月6日、被上訴人105年1月21日歷次勘查，均無實際攤鋪位營業數曾逾總鋪位數1/3以上，甚且實際鋪位營業數量有呈現逐年遞減之傾向，則被上訴人依零售市場管理條例第21條規定，而以原處分作成系爭臨時市場停止使用之決定，於法並無違誤。
㈣被上訴人於原處分公告以前，已於102年2月間對系爭臨時市
場所有攤商發給系爭臨時市場退場意願調查表，並記載攤商個別陳述意見；隨後系爭臨時市場攤商即組織自救會，於102年5月24日面見市長。嗣被上訴人作成原處分以後，復於105年9月9日召開協調會，並就原處分作成之依據及事實給予系爭臨時市場攤商、公民團體陳述意見，待協調不成後，上訴人始於105年10月13日提出訴願，且上訴人訴願書亦就系爭臨時市場實際營業攤數予以爭執，益證上訴人於提起訴願前對被上訴人原處分之依據及理由知之甚詳，足見上訴人自102年間即已知悉被上訴人將廢止系爭臨時市場之使用，依行政程序法第102條、第114條第1項第3款、第2項規定，應認被上訴人於原處分作成前已令系爭臨時市場攤商陳述意見，縱其通知有部分事實不完足之瑕疵，被上訴人亦已於訴願程序終結前予以補正。次以系爭臨時市場屬公營造物，被上訴人係於86、87年間以行政處分方式開始使用，被上訴人亦得以行政處分方式廢止其使用，並藉此終結該營造物上之各項使用權利。今被上訴人依零售市場管理條例第21及22條已規定得在特定條件下，廢止系爭臨時市場之使用，上開規定即屬行政程序法第123條第1款規定所指之「法規准許廢止者」，並無上訴人指稱被上訴人無廢止系爭臨時市場使用之依據。繼以，綜觀被上訴人71年11月23日七一高市工都字第27138號函、被上訴人所屬工務局於78年2月22日七八高市工務都字第3090號函及被上訴人78年11月14日七八高市府工新字第35615號函意旨，乃說明舊市場攤商未妥善安置在新設市場攤位營業以前，不會貿然拆除舊市場。被上訴人已於86、87年間將舊市場有意願營業之攤商安置至新開設之系爭臨時市場後，始將舊市場拆除以闢建中華路，則其後續所為之行政處置，即無違前揭3函觀念通知所傳達之內部行政指示；且前揭3函所指暫不拆除之市場係指為開闢道路將廢止使用之「舊市場」，並不包含當時根本尚未興建之系爭臨時市場，更無擔保系爭臨時市場在原市48之000地號土地未興建市場前不得拆除之法律效力。至於被上訴人86年7月28日高市府建市字第4242號函性質上仍屬觀念通知，僅是傳達市長對機關內部人員之行政指示，並未對外發生任何法律效力，況且該項行政指示與被上訴人依零售市場管理條例第21條規定作成系爭臨時市場停止使用之決定，係屬二事，則上訴人指稱被上訴人前揭函文已賦予上訴人在000地號土地興建新市場前，享有在系爭臨時市場被安置居住之公法權利，原處分顯已侵害上訴人前揭攤鋪位之特別使用權利並違反信賴保護原則云云，要屬無據。
㈤零售市場管理條例第21及22條規定，雖均為主管機關得關閉
市場之法律依據，但其構成要件各自不同，並無相互包含關係。至於市場攤鋪位使用人是否該當零售市場管理條例第23條第5款至第7款規定事由，被上訴人是否應個別撤銷許可收回攤位，亦與本件被上訴人依零售市場管理條例第21條停止系爭臨時市場全部之使用，分屬二事，乃上訴人主張縱認系爭臨時市場存有眾多違規停業之攤商，被上訴人理應依零售市場管理條例第23條規定個別撤銷其使用許可以收回攤位，而不得逕依同條例第21條規定關閉市場云云，洵屬無據，不應採取。
㈥原處分除廢止系爭臨時市場之使用外，並課系爭臨時市場攤
鋪位使用人限期搬遷之義務，而此乃被上訴人廢止該公物使用並藉此終結其上各項使用關係之法律效果。被上訴人於作成原處分後，已以105年11月11日高市府經市字第10535900000號公告系爭臨時市場特別弱勢攤商安置社會住宅計畫，針對系爭臨時市場攤商如於105年6月14日以前設籍於系爭臨時市場，退場後確無自用住宅、年滿65歲以上、單親、身心障礙、低收入戶等2項要件者，得安置於社會住宅之權利；又另以106年1月4日高市經發市字第10537245200號函復系爭臨時市場所有攤商，表明將於106年1月間在系爭臨時市場辦公室內受理攤商申請改配至高雄市其他各公有市場現有空攤，惟同意接受改配其他公有市場空攤鋪位者不得請領退場特別救濟金，則被上訴人於作成廢止系爭臨時市場使用後，已就市場內攤鋪位使用人無自給能力者給予住宅安置，並對所有攤鋪位使用人受理安置至其他高雄市公有市場空攤。且由被上訴人105年間就公有市場現有空攤鋪位數量記載，均僅有空攤位，至於外店鋪位或內店鋪位並無任何剩餘數量，即被上訴人上述於106年1月間提供給改配其他市場空攤之行政措施，已是其可使用資源的最大限度內，所採取之適當措施，且已盡量保障系爭臨時市場仍有意願營業攤商之安置權利，尚無違前揭經濟社會文化權利國際公約第6條、第11條規定所保障工作權及適當住房權之規範。
㈦關於上訴人訴之聲明第二項係請求被上訴人為一定之事實行
為，而非命被上訴人為特定之行政處分，屬於一般給付訴訟。次由零售市場管理條例第6條、第8條、第9條規定，並非規定地方主管機關須設置公有市場，更未規定地方主管機關不得廢止公有市場之使用。是以原與設立公有市場主管機關訂有使用市場攤鋪位契約之使用人，固有優先使用該市場之權利，惟並無請求直轄市、縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所於特定地點設立公有市場之權利，零售市場管理條例亦無賦予人民得直接向相關機關請求設立公有市場之權利。至於高雄市公有市場依法停止使用者，被上訴人訂有高雄市公有零售市場攤鋪位補償辦法（下稱高市補償辦法），以補償攤鋪位使用人之損失，依該補償辦法第4條規定，合法攤鋪位使用人不願接受安置或無適當地點可供安置者，主管機關得發給補償金，則於公有市場依法停止使用時，主管機關只要提供適當安置地點或發給補償金，應可認為已盡其公法上之義務，至於原合法攤鋪位之使用人，僅得選擇接受安置或受領補償金，並無選擇安置至特定市場之權利，亦無請求被上訴人應與上訴人簽訂公有市場攤鋪位使用契約之權利。且被上訴人85年都市計畫「變更高雄市前鎮市場48號、兒童遊樂場為國宅用地；住宅區為市場、停車場用地案」將000地號土地變更為國宅用地，並將原市48之市場用地調整至000地號土地，然從該都市計畫說明書，可知系爭臨時市場坐落之000地號土地於85年變更都市計畫以前，原本即規劃為預定之市場用地，且符合當時高雄市零售市場管理自治條例第4條要求市場應建於都市計畫市場用地之要件，但因舊市場多數攤商激烈反對遷至系爭臨時市場營業之故，始變更該地為國宅用地，並將原市48市場用地改至000地號土地。然000地號土地雖於85年後經都市計畫變更為市場用地，但該都市計畫並未規定被上訴人僅得於000地號土地興建公有零售市場，更未規定000地號土地所興建任何形式之市場均應供安置系爭臨時市場既有攤商居住使用，縱依前揭都市計畫說明書亦無類此之表示。乃上訴人逕依都市計畫說明書，請求被上訴人應於000地號土地興建原市48市場以供上訴人經營及安置居住云云，顯然欠缺公法上之請求依據，不應准許。
五、上訴意旨略以：㈠市場攤商就公有市場之使用，司法實務上均認為係成立行政
法上之二階段理論之使用關係。欲進入被上訴人設立之市場並由被上訴人以核發使用許可書或簽訂使用契約成立公法上之特別使用關係之攤商，係以已取得被上訴人以行政處分核定具備該市場攤商資格之人為限，未取得攤商資格即無由經被上訴人核發使用許可書或簽訂使用契約。攤商資格若經主管機關以行政處分撤銷或廢止，主管機關即可以此為由撤銷或廢止使用許可書、解除或終止使用契約；主管機關若欲撤銷或廢止使用許可書、解除或終止使用契約，亦須先合法撤銷或廢止市場攤商之資格，否則即應被視為無法律上理由。本件上訴人均為經被上訴人許可取得舊市場攤商權益地位人，被上訴人於86年間以行政處分關閉舊市場，並同時在000地號土地續以行政處分方式設立系爭臨時市場，以安置舊市場有意願營業之攤商（即上訴人全體）。本件上訴人為經被上訴人以行政處分許可進入公有市場使用攤鋪位之人，而具有系爭臨時市場攤商之地位。被上訴人與上訴人間均再就攤鋪位使用關係，以使用許可書或使用契約而成立公法上之特別使用關係。綜上所述，取得市場攤商權益地位之人，具有請求主管機關核配市場攤鋪位以營業之公法上請求權，且將因主管機關停止市場使用之行政決定導致法律上權益受影響。
㈡依司法院釋字第465號解釋意旨，人民設置攤鋪位予以營業，
為憲法上應予保護之人民財產權範圍，故國家機關如欲就人民設置營業攤鋪位之權利行使行為予以限制或剝奪，應受法律保留原則之限制。原判決認定上訴人係以「捐獻攤鋪位」供被上訴人收編為公有市場實施管理之方式，做為取得舊市場攤鋪位之條件，故上訴人捐獻僅生「經收編為公有市場實施管理」之法律效果，即上訴人所有建物上受有「列為公有市場實施管理」之行政上負擔，則攤鋪位所由依附之建物所有權仍歸屬於上訴人所有，被上訴人雖主張因上訴人捐獻攤鋪位而取得舊市場攤鋪位建物所有權，惟卻未提出依據國有財產法第2條、第17條、第18條第2項、第3項規定進行財產管理之程序，則舊市場攤鋪位建物所有權確未因上訴人捐獻攤鋪位供被上訴人收編為公有市場實施管理之程序，轉讓由被上訴人取得。且依舊市場建物拆除至興建系爭臨時市場之歷史背景過程，可認定被上訴人係以上訴人為舊市場建物所有權人地位，與上訴人就改良物拆遷補償内容進行協議，上訴人負有自舊市場搬遷之義務，被上訴人負有於設置系爭臨時市場核發上訴人攤鋪位使用資格及權利，確認上訴人於被上訴人完成「原市48」市場興建後，取得該市場攤鋪位使用資格，於完成「原市48」市場興建前，上訴人就系爭臨時市場期間免徵攤鋪位使用費，並成立公法上契約。故被上訴人興建設置系爭臨時市場供上訴人設置攤鋪位營商使用，係在履行前揭公法上給付義務，則被上訴人違背給付義務作成系爭停止使用系爭臨時市場之原處分，上訴人請求撤銷，係行使依前揭行政契約協議所取得對被上訴人之公法上請求權，故判斷應否撤銷，應依上訴人之公法上請求權内容予以判斷，而不得僅依零售市場管理條例之規定來判斷，則原判決駁回上訴人訴之聲明第一項之請求，已有適用法律違背法令之情形。
㈢關於上訴人訴之聲明第二項之請求，原判決業已認定係上訴
人依兩造間公有市場使用關係内容對被上訴人請求為一定行為之給付訴訟。上訴人於原審中係主張有因特殊需要而經被上訴人輔導安置於公有市場之事實，被上訴人應依零售市場管理條例第9條第1項第1款、第2款規定，並參酌本院104年度判字第169號判決意旨，被上訴人應與上訴人繼續簽訂原攤鋪位之使用契約，則上訴人顯係請求被上訴人履行前述公法上給付義務，原判決僅依零售市場管理條例之規定而駁回上訴人訴之聲明第二項之請求，適用法律已有錯誤。且原判決既認定上訴人於系爭臨時市場遭廢止使用時，得依高市補償辦法請求安置適當攤鋪位或發給補償金，而被上訴人就上開程序擁有行政裁量權限，非行政法院所得為之。今被上訴人確未對上訴人作成安置適當攤鋪位或發給補償金之決定，則原審就上訴人訴之聲明第二項請求，自應提出法律見解，並作成命被上訴人依判決法律見解另為處分之決定，惟原判決卻以上訴人無此請求權為由，駁回上訴人訴之聲明第二項之請求，亦有理由前後矛盾之違誤存在。
六、本院按：㈠零售市場管理條例第1條規定：「為加強零售市場之輔導管理
，維持市場秩序，維護消費者權益，特制定本條例。」第6條第1項規定：「直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關得視需要設立公有市場，並鼓勵民間投資設立市場。」第11條規定：「（第1項）公有市場攤（鋪）位之使用期限，以四年為限。（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿六個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」第21條規定：
「公有市場內實際經營之攤（商）未達總攤（鋪）位三分之一者，設立公有市場之主管機關得停止公有市場全部或整層之使用，或將原攤（鋪）位使用人改配其他市場空攤（鋪）位。」第22條規定：「因政策需要、城鄉改造或已無市場商業機能時，設立公有市場之主管機關得停止公有市場全部或整層之使用，或得將原攤（鋪）位使用人改配其他市場空攤（鋪）位。」上開零售市場管理條例第21條、第22條，係為有效提升公有市場之使用率，在市場之實際經營攤商未達總攤鋪位1/3時（第21條），或在政策需要、城鄉改造或已無市場商業機能時（第22條），立法者賦予設立公有市場之主管機關在上述情況時，得停止全部或整層之使用，或得將原攤鋪位使用人改配其他市場空攤鋪位所為之規定。行政程序法第123條第1款規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。……」高市補償辦法第3條規定：
「公有市場依零售市場管理條例第二十一條或第二十二條規定停止使用者，主管機關應於停止使用之日前三個月公告並通知攤（鋪）位使用人。」第4條：「（第1項）公有市場依法停止使用時，其合法攤（鋪）位使用人不願接受安置或無適當地點可供安置者，為補償其信賴利益之損失，主管機關得發給補償金。（第2項）前項合法攤（鋪）位使用人，以連續使用原攤（鋪）位3年以上者為限。」㈡經查，經發局曾於102年8月20日上午9時至10時間赴系爭臨時
市場實地勘查各攤鋪位營業情形，其中鋪位編號A1至A31、B3至B13、C1至C24共66個鋪位，惟當日實際有開門營業者僅22個鋪位（包含6個非屬高雄市零售市場管理自治條例第3條規定容許之營業種類），攤位編號D1至D44共44個攤位，惟當日實際有擺攤營業者僅12個攤位，有被上訴人提出其於102年8月20日之稽查照片並錄像光碟、系爭臨時市場營業狀況說明表及統計表等文件在卷可參（原審卷1第237至291頁；卷2第261至276頁），並據原審就稽查光碟逐筆勘驗明確（原審卷2第132至139頁）。次以，高雄審計處曾以104年5月25日審高市四字第1040001628號函復被上訴人關於該處對000地號土地之審核通知，其審核內容表明：「……本處於104年2月6日下午實地現場勘查結果，發現該000地號所設置前鎮第一公有臨時市場攤商營業比率偏低，僅剩零星攤位尚有營業，攤位營業使用率約為4.55﹪（2/44），鋪位營業使用率約為25.76﹪（17/66），大部分攤位閒置荒廢，部分鋪位未營業逕改為住家或倉庫使用，人潮稀落，市場景氣蕭條……」等語（見原審卷1第325至329頁），且經原審向高雄審計處調取系爭臨時市場平面暨現況圖之攤（鋪）位現況統計資料及現場勘查照片30張（本院卷2第415至447、461頁），並核對高雄審計處勘查人員於現況圖下方以手寫註記：「有營業攤位2家，有營業鋪位17家，104年2月6日現場 勘查情形」等字句無誤。繼以，經發局再度於105年1月21日上午至系爭臨時市場勘查，經其現場勘查照片顯示，攤位部分僅有1或2攤有亮燈擺攤，其餘均呈空攤狀態；鋪位部分也都門戶深鎖，整個市場毫無人潮走動跡象，有現場勘查照片附卷足憑（見原審卷1第293至299頁）。上訴人就上開3次現場勘查照片形式及實質上之真正均不為爭執，其等雖或以各攤鋪位經營時間並不固定，部分攤位上留有經營相關物品；或以高雄審計處所附系爭臨時市場現況圖打印與手寫資料數據不符；或質疑105年1月21日現場勘查照片之拍攝時間及角度，主張不能以上開照片即認系爭臨時市場實際經營之攤商未達總攤鋪位1/3之依據云云，惟分別據原審逐一加以指駁在案，而無可採。是原審經綜合比對經發局102年8月20日、105年1月21日及高雄審計處104年2月6日歷次就系爭臨時市場勘查結果，因而認定前揭3次勘查所呈實際經營攤商均未達總攤鋪位1/3，甚且實際攤鋪位營業數量有呈現逐年遞減之傾向，與證據法則、經驗法則及論理法則並無違背，自係可採。則原判決認被上訴人依零售市場管理條例第21條規定，認系爭臨時市場實際經營之攤鋪位未達總攤鋪位1/3，而以原處分作成系爭臨時市場停止使用之決定，於法並無違誤。
㈢上訴人雖以：被上訴人若欲撤銷或廢止使用許可書、解除或
終止使用契約，須先合法撤銷或廢止市場攤商之資格，否則有違法律保留原則，應被視為無法律上理由；且被上訴人係以上訴人為舊市場建物所有權人地位進行協議，上訴人負有自舊市場搬遷之義務，被上訴人負有於設置系爭臨時市場核發上訴人攤鋪位使用資格及權利，確認上訴人於被上訴人完成「原市48」市場興建後取得該市場攤鋪位使用資格，於完成「原市48」市場興建前，上訴人就系爭臨時市場期間免徵攤鋪位使用費，並成立公法上契約，則被上訴人未審酌其應履行前揭公法上給付義務，僅依零售市場管理條例之規定作成停止使用系爭臨時市場之原處分，原判決未依上訴人訴之聲明第一項之請求予以撤銷，已有適用法律違背法令之情形等情為主張。茲以：
⒈零售市場管理條例第21條、第22條及第23條之規定，均係規
範行政主管機關解消公有市場內攤鋪位使用權之要件及方式，其中零售市場管理條例第23條規定「公有市場攤（鋪）位使用人有下列情事之一，……，廢止攤（鋪）位使用，並終止契約，收回攤（鋪）位：……」，係就「個別」攤鋪位使用人違反該條各款情形時，得由主管機關「個別」廢止其使用許可；同條例第21條及第22條則係關於「全部或部分公有市場存有特定事由」時，得由主管機關單方面宣布關閉使用之條件，所涉係系爭臨時市場之全部或整層廢止使用，且於廢止使用同時該市場內既存之各項使用權利（包含市場內攤鋪位之特別使用權利）亦將併同歸於消滅。零售市場管理條例第21條立法理由既已表明「為有效提升公有市場之使用率」而制定，亦即說明當公有市場內攤鋪位使用人未開始營業、未復業、擅自停業乃至合法停業達到相當數量時，容許主管機關為上開目的而停止全部或整層之使用，或將該市場攤鋪位使用人改配其他公有市場空攤鋪位。至於個別市場攤鋪位使用人是否該當零售市場管理條例第23條各款規定事由，被上訴人應否個別撤銷許可收回攤位，亦與本件被上訴人依零售市場管理條例第21條停止系爭臨時市場全部之使用，分屬二事；尤以被上訴人就其轄內公有市場依上開規定停止使用者，訂有高市補償辦法，依該補償辦法第4條規定，被上訴人得以安置或發給補償金之方式，補償合法攤商信賴利益損失，業已提供合法攤商相當之補償救濟途徑。是上訴人主張被上訴人應先合法撤銷或廢止市場攤商之資格，不得逕依零售市場條例第21條規定停止使用云云，容係混淆同條例第21條、第23條規定之適用，更無違反法律保留原則可言。
⒉零售市場管理條例第11條第1項規定：「公有市場攤（鋪）位
之使用期限，以四年為限。」高雄市零售市場管理自治條例第6條規定：「公有市場攤（鋪）位之使用期間，以三年為原則。但主管機關視市場使用之實際需要，得於核准使用或簽約時予以縮減。」是由上開規定，可知公有市場攤（鋪）位之使用係定有期間，並非不定期限或長期有效。本件上訴人係自舊市場搬遷至系爭臨時市場，被上訴人業已給予上訴人攤鋪位使用資格及權利，並與上訴人簽訂攤鋪位使用許可書或攤鋪位使用行政契約書在案，此有被上訴人所提最近一期（101年7月1日至104年6月30日）上訴人所簽立之許可書、行政契約書在卷可參（原審卷一第367至516頁），細繹上開許可書、行政契約書均係以「101年7月1日至104年6月30日」為期間單元，無論始期為何，其迄期均為104年6月30日。上開使用期間之記載除均符合前揭零售市場管理條例第11條第1項、高雄市零售市場管理自治條例第6條規定外，且上訴人均已簽立在案，自無從就上開期間之規（約 ）定諉為不知。則被上訴人於上訴人自舊市場搬遷之初，即已同意給予其等於系爭臨時市場經營之權利，即應認業已履行公法上之義務；至於上訴人此項使用權利，尚需受到前揭規定、其等簽立之許可書、行政契約之拘束，始得定期於期間屆至後經申請獲准後繼續保有使用權利，並非永久有效。則上訴意旨主張被上訴人未履行前揭公法上給付義務，僅依零售市場管理條例之規定作成停止使用系爭臨時市場之原處分，原判決未予撤銷，有適用法規錯誤之違法云云，亦無可採。
㈣上訴人雖以：其等因有特殊需要，而經被上訴人輔導安置於
公有市場，故依零售市場管理條例第9條之規定，並參照本院104年度判字第169號判決意旨，請求被上訴人應依零售市場管理條例第9條之規定辦理簽約手續，與上訴人就其既有攤鋪位簽訂以3年為1期之使用契約，並依352高雄市都市計畫說明書興建「市場48」，供上訴人經營及安置居住，因而為原審訴之聲明第二項之請求，詎原判決僅依零售市場管理條例之相關規定即予駁回，除有理由前後矛盾之違誤，適用法規亦有錯誤云云。茲以：
⒈零售市場管理條例第9條，係關於公有市場攤鋪位如何使用先
後順序之規定，而上開規定之適用，應以公有市場業經設立，且未經主管機關依同條例第21條或第22條規定停止全部之使用為其前提。易言之，如主管機關停止公有市場全部之使用，則該公有市場即不會再繼續受理攤鋪位使用之申請，此為綜觀上開規定之當然解釋。經查，本件被上訴人已依零售市場管理條例第21條規定，作成停止系爭臨時市場全部使用之原處分，而原處分並無上訴人所指之違法，業據論述如前，則上訴人依同條例第9條之規定，請求被上訴人應與上訴人就其等既有攤鋪位簽訂以3年為1期之使用契約部分云云，已乏依據，而無可採；至於本院104年度判字第169號判決，該案所涉之公共市場並未經主管機關停止全部使用，自與本件事實狀況迥然不同，不得於本件予以比附援用。
⒉由零售市場管理條例第6條及第8條規定，可知直轄市、縣（
市）政府或鄉（鎮、市）公所得視需要新建、改建或增建公有市場，並非規定機關必須設置公有市場，即是否新建公有市場，機關有其裁量權限。再者，被上訴人就轄內公有市場依法停止使用者，訂定高市補償辦法，依該補償辦法第4條規定，合法攤鋪位使用人不願接受安置或無適當地點可供安置者，主管機關得發給補償金，即主管機關提供適當安置地點或發給補償金，作為其信賴利益損失之補償，至於原合法攤（鋪）位之使用人，僅得選擇接受安置或受領補償金，並無選擇興建特定公有市場並進行安置之權利。經查，系爭臨時市場坐落之000地號土地於85年變更都市計畫前原即規劃為預定之市場用地，惟因舊市場多數攤商激烈反對始變更該地為國宅用地，並將於85年後經都市計畫將原市48市場用地改至000地號土地，業據原審依據都市計畫書等相關證據認定在案，且為兩造所不爭執。惟綜上論述，無論依零售市場管理條例、高市補償辦法，均未見上訴人有請求被上訴人於000地號土地上興建「市場48」之公有市場供其等經營及安置居住之公法上請求權，則上訴人逕依352高雄市都市計畫說明書、零售市場管理條例第9條之規定為上述請求部分，亦乏依據，原判決以上訴人欠缺公法上之請求依據，予以駁回，並無上訴人所提適用法規錯誤及理由前後矛盾之違誤，此部分上訴意旨即無可採。
㈤綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴
意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、依行政訴訟法第29條第3項規定，訴訟繫屬後經選定當事人者，其他當事人脫離訴訟。經查，本件上訴人業經如附表所示選定人於原審選定為當事人，依前開規定，選定人均已脫離訴訟；且本件被選定當事人即上訴人均提起上訴，自毋庸再列上開已脫離訴訟之選定人為上訴人，仍以被選定當事人為上訴人即已足。則本件上訴狀併列選定人為上訴人，應係贅列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 3 日
最高行政法院第一庭
審判長法 官 侯 東 昇
法 官 王 碧 芳法 官 簡 慧 娟法 官 蔡 紹 良法 官 鍾 啟 煌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 6 月 3 日
書 記 官 蔡 宜 婷