最 高 行 政 法 院 判 決108年度上字第1097號上 訴 人 謝嘉康訴訟代理人 周仕傑 律師被 上訴 人 國防部代 表 人 邱國正上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國108年9月12日臺北高等行政法院107年度訴字第1552號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人由嚴德發變更為邱國正，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，合先敘明。
二、緣上訴人前係國防部所屬防砲飛彈職類經管少將軍官，曾歷任國防部防空飛彈指揮部（現編制為空軍司令部〈下稱空令部〉防空暨飛彈指揮部）副指揮官、指揮官，於民國106年1月間派任陸軍馬祖防衛指揮部（下稱為馬防部）副指揮官。被上訴人與國家安全單位106年5月間針對大陸情報部門接觸吸收國軍機密及發展敵諜組織案件發動調查，以上訴人涉有國家安全法（下稱國安法）共諜案件，旋於106年5月11日以國人管理字第1060007496號令（下稱106年5月11日人令），核定上訴人自106年5月10日調任被上訴人所屬空令部委員（非編制內軍職）。107年3月13日，空令部召開將級軍官逾額納實評議會，經評議檢討後認上訴人無法於1年內納實，遂於107年3月15日呈報被上訴人辦理上訴人之逾額退伍案，經被上訴人依107年6月21日修正前陸海空軍軍官士官服役條例（下稱為行為時服役條例）第15條第1項第4款及107年6月28日修正前陸海空軍軍官士官服役條例施行細則（下稱行為時服役條例施行細則）第11條之規定，以107年5月25日國人管理字第1070008308號令（下稱原處分）核定上訴人於107年5月10日退伍。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，聲明請求撤銷訴願決定及原處分，經原審法院判決（下稱原判決）駁回後，提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之聲明及答辯，均引用原判決之記載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人因涉違反國安法共諜案，於106年5月10日調任空令部
委員，迄於107年5月10日屆滿1年；依空令部檢討，當時空軍之少將編制員額計32員，而所有少將員額則為33員（含任委員之上訴人1員），又上訴人防砲飛彈職類，該職類少將缺即防空暨飛彈指揮部少將副指揮官2員均已佔缺，空令部所轄並無空缺可供上訴人納實等情，有該部107年5月份將級軍官逾額納實（或退伍）人評會會議記錄在卷可考，則被上訴人依空令部檢送前述人評會會議記錄及退伍除役名冊，認定上訴人係屬行為時服役條例第15條第1項第4款之「逾越編制員額」，乃以原處分核定上訴人自107年5月10日退伍生效，於法遂屬有據。上訴人雖主張依行為時施行細則第11條之文義，須先「逾越編制員額」後被調任為委員，再經1年未檢討納實，始有行為時服役條例第15條第1項第4款退伍之適用云云。然行為時施行細則第11條係就行為時服役條例第15條第1項第4款所稱「逾越編制員額」為定義，文字內容中再次出現「逾越編制員額」，形成定義內有「待定義辭彙」之循環論證，並因此產生文義上混淆，於立法技術上有循環論證之謬誤，解釋上自不能拘泥於文義，否則將陷入「因為逾越編制員額所以逾越編制員額」的循環；況「逾越編制員額」制度，乃在將（暫時）不適任人員調離實缺，待1年期間屆滿後重新檢討其是否適於調回實缺，而該員原佔職缺則於虛懸時已有他員調入補實，亦即被調離實缺擔任委員、諮議官、部屬軍官者，若未能於1年內納實，必係於編制員額之外而成為「逾越編制員額」。查上訴人所涉入之共諜案，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後，固於107年2月14日以該署106年度偵字第5369號案件對上訴人為不起訴處分（下稱相關不起訴處分），於嗣後確定而告終結。然審諸兩岸政治情勢，大陸對臺灣採取軍事行動之可能性既然無法排除，則上訴人涉入共諜案之初，被上訴人認其並不適於擔任部隊指揮職務而調離當時之馬防部副指揮官，實可支持，迄107年2月間檢察官偵查終結之時，上訴人既已調任空令部委員，則檢察官對上訴人為不起訴處分，所涉者乃空令部、被上訴人於1年期間屆滿時檢討上訴人應否納實時之問題，故上訴人本於法條文字，主張係因涉入共諜案始遭調任委員，非因「逾越編制員額」之故云云，即無可採。
㈡上訴人自106年5月10日調任委員，迄於107年5月10日1年屆滿
時猶未檢討納實，乃客觀上明白足以確認之事實，故被上訴人作成原處分前未通知上訴人陳述意見，然尚不能認為有牴觸行政程序法第102條之情形。
㈢被上訴人對所屬將級軍官如何調任，核屬被上訴人之人事權
責，非有逾越判斷餘地之情，法院並無審究置喙空間。查上訴人係為陸軍官校正期班砲兵56期畢業，屬防砲飛彈職類，於馬防部副指揮官前，歷任飛彈指揮部參謀長、副指揮官、指揮官，足見上訴人係為我國飛彈部隊長期培養之高階軍官。而我國飛彈部隊於成軍後原隸屬陸軍，其後迭經組織調整，現已移編空令部，此經被上訴人訴訟代理人於原審準備程序中陳明，則以上訴人職能專長、且經106年5月11日人令調任空令部委員之客觀現實，檢討空令部所屬職缺以判斷上訴人能否納實，亦為合理，是上訴人主張其得否納實，除空令部外尚應及於陸軍司令部所屬職缺等情，自無可採。進而認上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，因而駁回上訴人原審之訴。
五、上訴人主張略以：㈠行為時服役條例施行細則第11條係特別用以解釋行為時服役
條例第15條第1項第4款規定「逾越編制員額」，而非一般性之用語，應具有目的性解釋之性質。行為時服役條例第15條第1項第4款是強制退伍之特別規定，所以行為時服役條例施行細則第11條中兩次出現「逾越編制員額」用語並非法條中重複須解釋之文字，而是用以說明行為時服役條例第15條第1項第4款所謂 「逾越編制員額」，須符合當初因有「逾越編制員額」之狀況，所以改調任「委員、諮詢官、部屬軍官」，然後「在一年內未檢討納實」等3個要件，缺一不可，即若調任委員、諮詢官、部屬軍官並非因逾越編制員額，即與上開規定無涉。而上訴人調任空令部委員之原因並非逾越編制員額，被上訴人自無從援引行為時服役條例第15條第1項第4款規定命令上訴人退伍；至於行為時服役條例施行細則第11條於修正後雖將條次變更為第14條，並將原條文中第二個「逾越編制員額」文字刪除，惟此修正非但係被上訴人因上訴人提起本件行政救濟始急忙所為，原判決予以援用，更實質違反法律不溯及既往原則，原判決自有適用法規不當之違背法令。
㈡原判決理由中稱逾越編制員額制度係用以在將（暫時）不適
任人員調離實缺，待1年期間屆滿後重新檢討其是否適於調回實缺，惟核本件全部卷證，並無任何資料證明該制度之用義與目的，原判決既認定有該制度之存在並說明該制度之用意，則該制度存在之內容為何，卻未於理由中說明有何證據資料，即有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違背法令。
㈢原判決認定之結果，無異表明被上訴人可自行決定調任委員
之軍人是否命其強制退伍，而非循陸海空軍懲罰法之規定正式對不適任者剝奪其軍人身分，致使調任委員之人將無救濟之機會，與憲法保障人民工作權之規定有違。
六、本院查：㈠行為時服役條例第15條第1項第4款規定：「常備軍官、常備
士官，有左列情形之一者，予以退伍：……四、逾越編制員額者。」行為時服役條例施行細則第11條規定：「本條例第十五條第一項第四款所稱逾越編制員額，指逾越編制員額調任委員、諮議官、部屬軍官，於一年內未檢討納實者。」㈡本件上訴人原任被上訴人所屬陸軍馬防部副指揮官，因涉國
安法共諜案於106年5月10日為被上訴人調任空令部編制外委員，嗣於107年3月13日，空令部召開將級軍官逾額納實評議會，經評議檢討後認上訴人無法於1年內納實，遂以107年3月15日呈報被上訴人辦理上訴人之逾額退伍案，再於107年5月25日為被上訴人以上訴人逾越編制員額調任委員於1年內未檢討納實，而依行為時服役條例第15條第1項第4款規定，以原處分核定上訴人退伍等事實，為原審審視被上訴人106年5月11日人令、原處分及相關不起訴處分等所認定之事實，兩造就此部分事實均不爭執，自應為本件判決之基礎，先此指明。
㈢上訴人雖以：行為時服役條例第15條第1項第4款逾越編制員
額者，依行為時服役條例施行細則第11條，係指「逾越編制員額調任委員、諮議官、部屬軍官於一年內未經納實者」，然其調任空令部委員之原因並非逾越編制員額，被上訴人自無從依上開規定命令其退伍，原判決非但未予糾正，更進而適用事後修正之現行服役條例施行細則第14條（即修正行為時同細則第11條）之規定，有實質違反法律不溯及既往之適用法令錯誤等情為主張。經查，上訴人原任陸軍馬防部副指揮官，屬編制內軍職；嗣因涉有國安法共諜案件，經被上訴人以106年5月11日人令調任為空令部委員，依行為時服役條例施行細則第11條規定：「本條例第十五條第一項第四款所稱逾越編制員額，指逾越編制員額調任委員、諮議官、部屬軍官，於一年內未檢討納實者。」固兩度出現「逾越編制員額」之文字，惟依條文之結構觀之，第1次出現者係指行為時服役條例第15條第1項第4款所待定義之文字，第2次出現者則在說明委員、諮議官及部屬軍官均屬編制外員額，則上訴人主張須以「逾越編制員額」為前提而調任委員、諮議官及部屬軍官者，始有行為時服役條例第15條第1項第4款應予退伍規定之適用云云，無非係其歧異之法律見解；至於現行服役條例施行細則第14條雖將行為時同細則第11條中第2次出現「逾越編制員額」之文字刪除，惟此僅係就文字酌予修正，與修正前之規定意旨尚無不同，原判決僅敘明上開修法過程，然未變更原處分係依行為時服役條例第15條第1項第4款、服役條例施行細則第11條規定所作成，自與法律不溯及既往原則無涉。則空令部於107年3月13日召開將級軍官逾額納實（或退伍）人評會會議時，上訴人所任空令部委員係編制外職務，屬逾越編制員額，經評議檢討後認上訴人無法於1年內納實，遂於107年3月15日呈報被上訴人，再由被上訴人於107年5月25日作成原處分核定上訴人於107年5月10日退伍，適用法令並無違誤。至於軍中對將級軍官應如何調任，能否調任為編制外之委員，核屬原處分作成前被上訴人核發106年5月11日人令之另案問題，且屬該將級軍官上級主官之人事權責，尚非本件所應審究，則上訴人主張原判決有適用法令錯誤之違背法令云云，洵非可採。
㈣上訴人復以：原判決並未說明逾越編制員額制度係用以在將
（暫時）不適任人員調離實缺，待1年期間屆滿後重新檢討其是否適於調回實缺之理由，有違行政訴訟法第243條第2項第6款規定；又原處分無異表明被上訴人可自行決定調任委員之軍人是否命其強制退伍，與憲法保障人民工作權之規定有違等情為主張。經查，關於逾越編制員額應予退伍，於84年8月11日制定公布服役條例第15條即已明定，此係立法者就確保部隊精壯之目的所為之立法裁量（該條立法理由參照），上訴人既係逾越編制員額，且經評議檢討後認其無法於1年內納實，依行為時服役條例第15條第1項第4款之規定，自應予以退伍，原判決並無上訴人所指理由不備之違背法令。又原處分係依上開規定所作成，此與為維護軍紀、鞏固戰力、兼顧人權保障、導正陸海空軍現役軍人之違失行為所制定之陸海空軍懲罰法無關，則上訴意旨將規範目的、保障制度並不相同之兩項法律規定混為一談，進而指摘原判決違反憲法保障之人民工作權云云，亦無足採。
㈤綜上所述，上訴人於退伍前既經調任編制外委員，且未能依
規定於1年內納實，則被上訴人依法予以退伍，於法即無違誤。原判決並無上訴人所指有適用法令不當、不備理由之情形，則上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
最高行政法院第一庭
審判長法 官 侯 東 昇
法 官 王 碧 芳法 官 簡 慧 娟法 官 蔡 紹 良法 官 鍾 啟 煌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
書 記 官 蔡 宜 婷