最 高 行 政 法 院 判 決108年度上字第1099號上 訴 人 彰化縣政府代 表 人 王惠美訴訟代理人 林民凱 律師被 上訴 人 莊煥賔
莊煥滄
莊東木上列當事人間文化資產保存事件，上訴人對於中華民國108年10月2日臺中高等行政法院108年度訴字第71號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、被上訴人共有之建物「鹿港德成堂」（門牌號碼臺灣省彰化縣○○鎮○○路000號，下稱德成堂或系爭建物）及其坐落土地（臺灣省彰化縣ＯＯ鎮ＯＯ段000地號，面積合計253.35平方公尺），因連日梅雨導致德成堂騎樓屋頂及樓板崩壞，上訴人於民國106年6月26日召開德成堂暫定古蹟處理小組現場勘查，認符合文化資產保存法（下稱文資法）第20條第2項及暫定古蹟條件及程序辦法（下稱暫定古蹟辦法）第2條第4款規定，自106年6月29日將系爭建物逕列為暫定古蹟。又上訴人於106年12月28日依文資法第20條第3項規定，延長暫定古蹟期限至107年6月29日，並於同年6月21日辦理系爭建物審議作業之現場勘查。於107年6月29日召開彰化縣政府有形文化資產審議委員會（下稱審議會）107年度第5次會議（下稱系爭會議），並作成決議：「登錄為歷史建築，名稱為『鹿港德成堂』」，嗣上訴人將會議紀錄以107年7月11日府授文資字第1070227351號函（下稱上訴人107年7月11日函）送系爭建物所有權人及相關利害關係人，並於107年10月24日以府授文資字第1070371194B號公告（下稱原處分）登錄系爭建物為歷史建築，劃定之範圍為立面至第一進，面積約為37.36平方公尺。被上訴人不服，分別提起訴願，經文化部108年1月30日文規字第1083003803號、第1083003754號、第1083003768號訴願決定駁回（下合稱訴願決定；其中被上訴人莊煥賔不服上訴人107年7月11日函部分不受理，追加原處分部分駁回）後，遂提起本件行政訴訟，並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。經原審法院判決（下稱原判決）原處分及訴願決定均撤銷，上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之聲明及答辯，均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭建物因連日梅雨導致其騎樓屋頂及樓板崩壞，上訴人於1
06年6月26日召開德成堂暫定古蹟處理小組現場勘查，又於107年6月21日辦理系爭建物審議作業之現場勘查，於107年6月29日召開系爭會議，決議登錄系爭建物為歷史建築，上訴人遂依此決議內容作成原處分。而系爭會議之結論，依卷附審議會委員名單，共計21名委員，扣除主任委員（下稱主委）、副主任委員（下稱副主委）、機關代表3人後，專家學者共16人，其中符合彰化縣政府有形文化資產審議委員會設置作業要點（下稱設置要點）第3點第1項第1款有：法律專長為侯志翔、尤雯雯、粘振裕，歷史專長為黃秀政，都市計畫專長為黃俊熹、黃鴻銘、劉曜華，以上共7人；符合同條項第2款有：王貞富、李謁政、賴志彰、堀込憲二、蕭文杰、蔣敏全、洪致文，以上共7人；符合同條項第3款有：屈慧麗、李匡悌共2人，且上開16人之學經歷專長經核與設置要點第3點第1項各款相符，人數亦超過委員總人數2/3而符合同點第2項規定，故審議會之組成應符合設置要點第3點規定。又系爭會議共計12名委員出席，並經出席委員表決全數通過決議，雖上開決議形式上合於設置要點第8點。惟參諸該次會議紀錄，以及出席委員之組成，並比對委員名單之學經歷等節以觀，除主委、副主委、機關代表外，其餘均屬外聘建築文史、都市發展等學門之專家學者，而設置要點第3點（原判決誤載為第2點）明定為當然委員之文化局局長、城市暨觀光發展處副處長均缺席，且就會議紀錄觀之，僅記錄決議結果及票數，未見到場之主委、機關代表如何以其文化、城市暨觀光發展以及建設主管機關地位，就系爭建物在文化政策之重要性與其他相關機關主管事務協調配套，表示意見，更乏公民社會之代表提供公眾思考面向之可能，而身為建物所有權人之被上訴人之意見，也未見諸於會議紀錄中，實無從形成審議會確實藉由組織及程序之嚴格遵守，達成讓社會多元價值透過審議會不同屬性人員之思辯以凝聚全民共識之意涵；至多是某次出席會議之學者專家專業判斷之多數決而已，難以肯認此即集體文化權之行使，當然更非得逕以此多數決即執集體文化權之名限制被上訴人就系爭建物及坐落土地私權行使，是原處分難認合法。
㈡上訴人指定系爭建物登錄為歷史建築，依原處分記載之登錄
理由，說明係依歷史建築紀念建築登錄廢止審查及輔助辦法（下稱審查及輔助辦法）第2條第1項第1款規定。然查就登錄理由關於歷史文獻或及具地方風貌與特色之部分，係來自歷史文獻及地方文誌之記載，如92年12月間上訴人委託學者專家進行之歷史建築清查計畫「彰化縣九十二年度歷史建築清查計畫和美鎮‧鹿港鎮」、94年1月出版之「彰化縣重大意義歷史建築調查研究」，然歷史建築登錄之目的，係保護該歷史建物之「現狀」及存續，而上開參考文獻，均屬20年以上之舊文獻，似僅能證明系爭建物過去具備歷史文化及建築價值；復參以系爭建物現況頹圮，其走廊、屋頂或已崩塌、或有崩塌之危險，其樑柱裂損，一樓騎樓立面亦有裂痕，且內部已被白蟻腐蝕嚴重，此有上訴人暫定古蹟處理小組現場勘查及審議紀錄之照片附卷可稽，並有被上訴人所提出建物現況照片在卷可考，且為兩造所不爭執，堪認為真實，則系爭建物現況是否仍具備上開參考文獻所記載，得以見證歷史文化及歷史建築之價值，尚有疑問。
㈢就上開疑問，上訴人於審議作業之現場勘查紀錄及系爭會議
紀錄中均未提及，甚且對於中山路上連續性之建築群街屋，選定被上訴人等所有系爭建物登錄為歷史建築之獨特性與必要性為何，無論係106年6月26日之暫定古蹟現場勘查及審議紀錄或上訴人審議會107年6月21日審議作業之現場勘查紀錄，均未見上訴人說明。故上訴人及審議會逕以上開舊有文獻及勘查紀錄，並無附具其他客觀理由或依據，即認定鹿港德成堂具備審查及輔助辦法第2條第1項第1款所規定「表現地域風貌或民間藝術特色」者，核其原處分登錄理由，資訊之完足性顯有不足，其判斷自有瑕疵存在。復以原處分宣告系爭建物之立面至第一進為歷史建築，該處正為系爭建物之出入通道，就系爭建物及坐落土地公告為歷史建築以外之剩餘200餘平方公尺之部分，因被上訴人非經過正面大門無從利用後方之建物，於系爭建物經上訴人施工修繕完成前，被上訴人等就系爭建物之剩餘部分顯然亦無從使用、處分。況審查及輔助辦法第2條第1項既明文規定歷史建築登錄之基準，上訴人就系爭建物是否符合登錄歷史建築之要件，自應先為實質審查，附具理由說明其判斷之依據，並經上訴人及審議會判斷系爭建物現況有登錄歷史建築之必要而登錄歷史建築後，始有後續劃定歷史建築所定著土地範圍之討論。且上訴人無論於106年6月26日之暫定古蹟現場勘查及審議專案小組會議，或審議會107年6月21日審議作業之現場勘查紀錄，或系爭會議決議，對於後續系爭建物將如何修復保存、是否有具體修復計畫，均未提及，此事項涉及歷史建築之外觀及功能回復之可能性，固有審查委員之專業知識與想像力，但也需要上訴人提供之協助與支援，如果此等協助及支援無法到位，建物外觀及功能回復可能性即需另備判斷說明，而原處分對此部分之判斷理由說明同樣不足，亦難謂無「專業判斷說明不足」之瑕疵，原處分理由不備，應予撤銷，訴願決定予以維持，自有未合，被上訴人請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由等語，為其論據。
四、上訴意旨略以：審議會共計21名委員，扣除主委、副主委、機關代表3人後，專家學者共16人，其等學經歷專長與設置要點第3點第1項各款相符，人數亦超過委員總人數2/3而符合同點第2項規定。基此，審議會委員依據其等專業所為之審議判斷，涉及各該資產是否具有歷史、文化、藝術、科學等價值等不確定法律概念所為之專業判斷，法院原則上應予尊重。原判決以審議會僅以文獻及現勘紀錄為認定依據，資訊完足性不足，或登錄範圍為立面至第一進，被上訴人於修繕工程完成前無法使用剩餘部分等理由撤銷原處分。然參諸文化部104年5月8日文資局蹟字第1043004057號函釋意旨，古蹟修復之形貌，應以經審議會審查通過核准之修復再利用計畫内容為準，而非以古蹟現狀為依據。且審議會除參考相關文獻外，仍需其相關學術及實務經驗評估判斷，而其涉及諸多實務經驗為依歸，非單純僅依舊文獻恣意判斷；此外該舊文獻是代表歷史演進之表徵，除係提供委員參酌，明暸相關歷史背景外，審議前辦理的現勘程序亦是輔助強化審議專業性及客觀性，建物現況非單純作為判斷是否具備文化資產保存價值的唯一依據。而依文資法第34條規定，修繕工程進行中，非屬歷史建築本體之剩餘部分，除營建工程或其他開發行為須經審議會審議通過外，一般日常管理維護行為皆可自由為之，修繕工程完成後亦如是。而行政機關於為古蹟指定之同時當應該考量比例原則之規範，應選擇對於人民受害最為輕微之手段或處分為之，惟原判決卻以此反指摘有導致被上訴人權益受損之虞，顯有誤解古蹟指定之衡平原則。是原判決所認定理由矛盾，且有諸多證據漏未審究，顯然違反法律適用等語。
五、本院查：㈠依行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權
調查證據。且依同法第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對有利於當事人之事實或證據，如有應調查而未予調查之情形，或不予調查或採納，卻未說明其理由者，即構成行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之當然違背法令。
㈡文資法第3條第1款規定：「本法所稱文化資產，指具有歷史
、藝術、科學等文化價值，並經指定或登錄之下列有形及無形文化資產：一、有形文化資產：……㈡歷史建築：指歷史事件所定著或具有歷史性、地方性、特殊性之文化、藝術價值，應予保存之建造物及附屬設施。……」第6條規定：「（第1項）主管機關為審議各類文化資產之指定、登錄、廢止及其他本法規定之重大事項，應組成相關審議會，進行審議。（第2項）前項審議會之任務、組織、運作、旁聽、委員之遴聘、任期、迴避及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」第18條第1項規定：「歷史建築、紀念建築由直轄市、縣（市）主管機關審查登錄後，辦理公告，並報中央主管機關備查。」又審查及輔助辦法第2條第1項規定：「歷史建築之登錄，應符合下列基準之一：一、表現地域風貌或民間藝術特色者。二、具建築史或技術史之價值者。三、具地區性建造物類型之特色者。」行為時（即108年8月22日修正前）同辦法第4條規定：「直轄市、縣（市）主管機關為歷史建築、紀念建築之登錄，依下列程序為之：一、現場勘查。
二、經審議會審議並作成登錄處分之決議。三、作成登錄處分，辦理公告，並通知申請人或處分相對人。四、報中央主管機關備查。」㈢司法院釋字第462號解釋：「各大學校、院、系（所）教師評
審委員會，本於專業評量之原則，應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查，將其結果報請教師評審委員會評議。教師評審委員會除能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則即應尊重其判斷。」雖係針對各大學校、院、系（所）教師評審委員會對於以具有專業能力之學者專家就教師升等所爲專業評量應如何審查而為之解釋，惟就其他類型之專業判斷，無論主管機關或行政法院仍應本此解釋意旨而爲審查。因此，除非能提出具有專業依據之具體理由，動搖該專業判斷之可信度與正確性，否則即應尊重其判斷。依文資法第3條第1款規定所稱之「歷史建築」及依審查及輔助辦法第2條第1項規定所謂之「表現地域風貌或民間藝術特色」、「具建築史或技術史之價值」、「具地區性建造物類型之特色」等，均係屬不確定法律概念，且得否指定為文化資產，涉及文化價值判斷及屬於高度專業範疇，由多方專家組成審議會，本於專業素養為判斷。法院對審議會就文化資產認定之判斷，除有恣意濫用或其他違法情事，諸如：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則等，而得予撤銷或變更外，應予以尊重，而承認其判斷餘地。
㈣資產之文化價值的判斷不易，是否值得保存的公共利益亦難
以衡量，為解決解釋文資法第3條的困難，由前揭規定可知，處理文化資產認定的相關實體問題是經由專家的參與，透過常設機制建立的審議會，具有不同於諮詢之審議功能。經查，系爭建物經上訴人於106年6月26日召開德成堂暫定古蹟處理小組現場勘查，又於107年6月21日辦理系爭建物審議程序之現場勘查，並於107年6月29日召開系爭會議，審議暫定古蹟德成堂審議案，決議登錄為歷史建築。上訴人審議會共計21名委員，扣除主委、副主委、機關代表3人後，專家學者共16人，該16人之學經歷專長經核與設置要點第3點第1項各款相符，人數亦超過委員總人數2/3而符合同點第2項規定，有審議會第6屆委員名單附卷可稽（原審卷第195至196頁），故審議會之組成符合設置要點第3點規定。又依系爭會議簽到表（原審卷第149至153頁），系爭會議共計12名委員出席，並經出席委員表決全數通過決議，同意登錄系爭建物為歷史建築，是本件出席委員超過全數委員（21人）半數，出席委員2/3以上同意而作成決議，為原審依法確定之事實，並未見組織有何不合法之情形。原判決以該次會議出席委員之組成，比對委員名單之學經歷等節以觀，除主委、副主委、機關代表外，其餘均屬外聘建築文史、都市發展等學門之專家學者，而設置要點第3點明定為當然委員之彰化縣文化局局長（副主委）、城市暨觀光發展處副處長均缺席，且就會議紀錄觀之，僅記錄決議結果及票數，未見到場之主委、機關代表就系爭建物在文化政策之重要性與其他相關機關主管事務協調配套，表示意見，更乏公民社會之代表提供公眾思考面向之可能，又身為建物所有權人之被上訴人之意見，亦未見諸會議紀錄中等情，而認系爭會議無從形成審議會確實藉由組織及程序之嚴格遵守，達成讓社會多元價值透過審議會不同屬性人員之思辯以凝聚全民共識之意涵，難以肯認此即集體文化權之行使，當然更非得逕以此多數決即執集體文化權之名限制被上訴人就系爭建物及坐落土地私權行使，故認原處分之作成未踐行正當程序，難認合法云云。惟依處分時（106年7月27日修正公布）文化資產審議會組織及運作辦法（下稱組織及運作辦法）第4條規定：「（第1項）審議會置召集人一人，由主管機關首長或其指派之代表兼任；置委員九人至二十一人，除召集人為當然委員外，由主管機關首長遴聘主管機關或有關機關代表、專家學者及民間團體代表擔任。（第2項）前項專家學者、民間團體代表應具備該審議會所涉文化資產類別之相關學術專長或實務經驗，專家學者及民間團體代表委員人數不得少於委員總人數三分之二。」復依設置要點第3點規定：「（第1項）本會置委員九至二十一人，其中置主任委員一人，由縣長或指派人員擔任、置副主任委員一人，由本縣文化局局長擔任。其中委員三人，由本縣文化局副局長、本府城市暨觀光發展處及建設處副處長擔任，其餘依本縣實際需要及下列專長領域聘請或公開遴選專家學者擔任：㈠具有歷史、法律、都市計畫專長背景者。㈡具有古蹟修復與再利用、景觀、文化產業、歷史街區及都市設計專長背景者。㈢具有考古學與人類學、古物等專長背景者。（第2項）前項專家學者人數不得少於委員總人數三分之二。」可見主管機關視專業審議需要，設置審議會，委員9至21人，由主管機關首長遴聘主管機關或有關機關代表、專家學者及民間團體代表擔任，而所遴任之專家學者、民間團體代表應具備該審議會所涉文化資產類別之相關學術專長或實務經驗，並未規定審議會中須單獨設置公民社會代表之委員。又關於審議會會議之召開，依處分時組織及運作辦法第6條規定：「……（第2項）會議由召集人擔任主席；召集人不克出席或迴避時，由出席委員互推一人為主席。（第3項）專家學者及民間團體代表委員應親自出席，不得代理。機關代表委員不克出席時，得指派該機關人員列席，在會議中發言，但不得參與表決。（第4項）審議會開會審議第二條所定事項，應通知文化資產所有人、使用人、管理人或其他利害關係人列席陳述意見；並得依案件需要，邀請相關機關、單位或人員列席提供意見。（第5項）審議會之決議，以過半數委員之出席，出席委員三分之二以上同意行之。(第6項)前項出席委員中，專家學者及民間團體代表委員人數不得低於二分之一。……」設置要點第6點第2項規定：
「前項會議召開時，應邀請文化資產所有人、使用人、管理人或其他利害關係人陳述意見。」第7點規定：「本會會議由主任委員擔任主席，主任委員因故不能出席時，由副主任委員代理；主任委員及副主任委員均因故不能出席時，由出席委員中互推一人代理之。」第8點規定：「（第1項）委員應親自出席會議，會議之決議，以過半數委員之出席，出席委員三分之二以上同意行之。（第2項）由機關代表兼任之委員未能親自出席時，得指派代表列席，並參與會議發言，但不得參與表決。」上開對審議會會議開會人數、專家學者及民間團體代表委員於出席委員比例及決議人數之規定，並未見諸如行政程序法聽證章節中第61條對機關指定人員之發問權，或第64條有關會議紀錄應記載事項等規定。又審議會會議若主席無法出席，可由出席委員互推1人為主席，機關代表委員不克出席時，得指派該機關人員列席發言，並無主委、副主委或機關代表必須出席，乃至於必須陳述意見之規定。則原判決逕以系爭會議中，依設置要點第3點明定為當然委員之文化局局長、城市暨觀光發展副處長均缺席，且就會議紀錄觀之，僅記錄決議結果及票數，未見到場之主委、機關代表之委員於會中表示意見，更乏公民社會之代表提供公眾思考面向之可能，亦未見系爭建物所有權人即被上訴人之意見於會議紀錄，即認原處分之作成未踐行法定正當程序云云，尚嫌速斷。
㈤本件原處分登錄理由，係依審查及輔助辦法第2條第1項第1款
歷史建築登錄基準「表現地域風貌或民間藝術特色」，以「本建物之立面屬當時日本吸收西洋建築ART DECO之混合樣式，且原為清代鹿港不見天街屋，於日治時期街區改正時改建而成近代樣式之街屋立面，該建物的保存事關鹿港中山路市街改正之歷史，且街屋立面及第一進之樓井型式皆具地方風貌與特色。」原審於準備程序通知書之送達證書上備註：「請被告（即上訴人）書面說明：……本件「鹿港德成堂」符合歷史建築紀念建築登錄廢止及輔助辦法第2條第1項第1款歷史建築登錄基準的相關資料。」（見原審卷第169頁），上訴人乃於107年7月10日檢附「彰化縣九十二年度歷史建築清查計畫和美鎮‧鹿港鎮」、94年1月出版之「彰化縣重大意義歷史建築調查研究」等文獻（見原審卷第197至210頁）。經原審核對上開文獻記載，認系爭建物確屬過去具備歷史文化及歷史建築價值之建築物，然以上述文獻僅能證明系爭建物過去具備歷史文化及建築價值，復以上訴人暫定古蹟處理小組現場勘查及審議紀錄之照片及被上訴人所提出建物現況照片（見原審卷第130、233至258頁），顯示系爭建物現況頹圮，因而質疑原處分所據之上開文獻資料所記載系爭建物之歷史面貌，與系爭建物的現況之間究竟能否相互對照，建物現況是否仍具備上開文獻所記載，得否見證歷史文化及歷史建築之價值，而認審議會之判斷存有資訊不完足之瑕疵等情。惟查，觀之107年6月29日審議會之會議紀錄，針對暫定古蹟德成堂審議案，固僅記載「決議：登錄爲歷史建築，名稱爲『鹿港德成堂』，種類爲街屋，登錄範圍爲立面至第一進。
（審議委員出席人數共12名，計有12票登錄爲歷史建築；其中10票同意登錄範圍立面至第一進、2票同意登錄範圍立面至騎樓，達出席委員2/3門檻）」等語（見原審卷第146頁），無相關討論的内容。但上訴人於107年6月21日現場勘查時，有4位審議委員參與勘查，其中3位委員表示應予保存，並表達何以應予保存之意見，其中委員A表示「本建築應予保存立面及騎樓，原因是這部分代表鹿港鎮極其重要的街市風貌。」委員B表示「應給予文資身分，指定範圍以一進為度，以保存街屋整體性。」委員C表示「1.……該建物的保存事關鹿港中山路市街改正之歷史……。2.第一進的樓井型式具地方風貌及特色。3.街屋立面具有當時時代的特色。」此有該現場勘查紀錄在卷爲憑（原審卷第137頁）。上開現場勘查紀錄於107年6月29日審議會系爭會議審議時，上訴人是否曾提供給審議委員作爲審議之參考，原審未依職權調查該次審議會之審議情形，遽以審議會未附具其他客觀理由或依據，逕以舊有文獻及現場勘查紀錄作爲認定德成堂具備審查及輔助辦法第2條第1項第1款所規定「表現地域風貌或民間藝術特色」，其判斷有資訊之完足性顯有不足之瑕疵云云，自有未依職權調查之違誤。
㈥原判決既有上揭違背法令事由，足以影響判決結果，上訴論
旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。惟上訴人於審議會審議時，是否曾提供上開現場勘查紀錄及相關資料予委員參考；委員於系爭會議中有無充分討論，此關乎系爭會議最後形成本件歷史建築登錄專業判斷之決定，其過程有無落實正當法律程序或有前揭所述判斷出於恣意濫用等違法情事，此部分事證尚未經原審依職權調查，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
最高行政法院第一庭
審判長法 官 侯 東 昇
法 官 王 碧 芳法 官 簡 慧 娟法 官 蔡 紹 良法 官 鍾 啟 煌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
書 記 官 蔡 宜 婷