最 高 行 政 法 院 判 決108年度上字第1104號上 訴 人 李雪華被 上訴 人 新北市三重地政事務所代 表 人 林圭宏
參 加 人 楊明秀
李陳秀蘭
陳火煉
陳德利陳永坤
陳秀甄陳美秀陳永員
楊油甘
楊明珠
楊明琴
楊明華上列當事人間地上權登記事件，上訴人對於中華民國108年9月5日臺北高等行政法院107年度訴字第1522號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件事實經過：
(一)坐落新北市○○區○○北段708地號、711地號土地（重測前為同區○○段○○圍小段91、92之8地號，下稱系爭土地），面積各3
5.07平方公尺、6.61平方公尺之地上權，原為楊○○、陳○○公同共有（下稱系爭地上權）。其上建物門牌號碼為新北市○○區○○路1段121號（下稱系爭建物）原為楊○○、陳○○共有（權利範圍各為2分之1，下分稱陳○○共有系爭建物權利範圍、楊○○共有系爭建物權利範圍）。楊○○於民國76年7月20日死亡，楊○○共有系爭地上權及系爭建物權利範圍由其繼承人即參加人楊油甘、楊明珠、楊明秀、楊明琴、楊明華等5人繼承（下稱參加人楊油甘等5人），並辦竣繼承登記；陳○○共有系爭建物權利範圍於85年2月16日贈與並移轉登記予詹○○所有，嗣陳○○於104年5月4日死亡，由其繼承人即參加人陳火煉、陳德利、陳永坤、李陳秀蘭、陳秀甄、陳美秀、陳永員等7人（下稱參加人陳火煉等7人）繼承陳○○共有系爭地上權權利，惟迄未辦理繼承登記。
(二)嗣上訴人於107年4月18日檢附臺灣士林地方法院106年度士簡字第1043號民事簡易判決書（主文：被告楊明秀【即楊○○繼承人之一】應將附表一所示地上權移轉登記予上訴人【即本件上訴人】。被告陳火煉等7人應將附表二所示地上權於辦理繼承登記後移轉登記予上訴人。下稱系爭民事判決；楊明秀及陳火煉等7人下稱民事事件被告）及判決確定證明書等文件，向被上訴人申請代位參加人陳火煉等7人就陳○○共有系爭地上權權利辦理繼承登記，並連件申請參加人陳火煉等7人及參加人楊明秀所有系爭地上權之權利範圍移轉登記予上訴人，被上訴人以收件107年重登字第60970號、第60980號受理（下稱系爭登記申請）。
(三)經被上訴人審查後，因系爭民事判決僅命系爭地上權部分公同共有人移轉登記以及單獨就系爭地上權，未含設定目的物即系爭建物之移轉登記，核與民法第819條、第827條第3項及第838條第3項等規定不符，以107年4月30日新北重地補字000424號土地登記案件補正通知書函請上訴人補正（下稱補正通知書），然上訴人未依限補正，被上訴人遂依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以107年5月16日重登駁字第000116號土地登記案件駁回通知書（下稱原處分）否准所請。
上訴人不服，提起訴願遭駁回，提起行政訴訟，並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被上訴人就上訴人系爭登記申請，應做成准予登記之行政處分。經臺北高等行政法院（下稱原審）以107年度訴字第1522號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)按各公同共有人之權利及於公同共有物全部，並無所謂應有部分，公同共有關係未終止前，部分公同共有人自不得處分其潛在應有部分。本件楊○○及陳○○公同共有系爭地上權，楊○○死亡後系爭地上權之權利由參加人楊油甘等5人繼承而為公同共有，並與陳○○之繼承人即參加人陳火煉等7人就系爭地上權保持公同共有，故上訴人系爭登記申請僅向楊○○繼承人之一即參加人楊明秀及陳火煉等7人請求移轉登記系爭地上權權利部分，核與民法第831條準用第828條第3項規定不符。
(二)次按地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的，故系爭地上權即不得與系爭建物分別移轉。上訴人系爭登記申請僅移轉登記參加人陳火煉等7人及楊○○繼承人之一即參加人楊明秀所有之系爭地上權權利，使系爭地上權與系爭建物分離，亦與民法第838條第3項規定不符，均可認定。綜上，被上訴人依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以原處分否准系爭登記申請，依法即無不合。
(三)查民法第838條第3項規定係於99年2月3日增訂，同年8月3日施行，上訴人於107年4月18日為系爭登記申請時，民法第838條第3項規定既已施行，自應予以適用。又民法物權編於19年5月5日施行，而系爭地上權係於46年6月設定，故系爭地上權並非於民法物權編施行前之權利，上訴人主張依物權編施行法第1條規定無修正後民法第838條第3項規定之適用云云，並無可取。又縱使系爭建物陳○○共有權利範圍於系爭登記申請前已移轉登記予詹○○，依民法第838條第3項規定意旨，系爭登記申請亦非屬同時為地上權及其建築物讓與相同權利人之情形。況系爭登記申請亦未就參加人楊油甘等5人公同共有楊○○系爭建物權利範圍及系爭地上權一併為申請，致系爭地上權與系爭建物分離而違反民法第838條第3項之規定。上訴人主張系爭地上權因楊○○之繼承人即參加人楊油甘及楊明珠拒不配合辦理，致未能完成登記云云，亦委無可採。
(四)上訴人另主張參加人楊明秀及陳○○前書立承諾書將系爭地上權之潛在應有部分讓與上訴人，上訴人依土地法第34條之1第1項、第5項規定及系爭民事判決請求民事事件被告移轉系爭地上權應有部分並與他共有人維持共有關係，日後由上訴人與參加人楊油甘、楊明珠、楊明琴及楊明華維持地上權之共有關係云云。惟查，楊○○及陳○○公同共有系爭地上權，楊○○死亡後就系爭地上權權利由參加人楊油甘等5人繼承而為公同共有，並與陳○○之繼承人即參加人陳火煉等7人就系爭地上權保持公同共有，各公同共有人之權利及於公同共有物全部，並無所謂應有部分，公同共有關係未終止前，部分公同共有人自不得處分其潛在應有部分乙節，前已論述明確。又土地法第34條之1第1項、第5項規定，乃指多數共有人對共有物全部處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權之規定，故上訴人主張均與共有之法律關係及土地法第34條之1第1項、第5項規定未合，自難採憑。
(五)由於我國土地登記制度係採實質審查主義，故地政機關受理人民申請登記事件，如發現有依法不應登記之情形，基於法定職權，仍應依法命其補正，倘未能補正即依法駁回其申請。次按法院審理具體個案範圍之訴之聲明及訴訟標的，除別有規定外，應由當事人決定之，法院不得逾越當事人所特定之訴之聲明及訴訟標的範圍而為裁判。故系爭民事判決乃就上訴人主張之訴訟標的為判決，關於補正通知書命補正事項，上訴人並未於系爭民事判決本於處分權主義為請求並經判決。此外，上訴人於系爭登記申請亦未能提出合於民法第838條第3項規定之證明文件，並就系爭地上權及系爭建物同時申請登記。故補正通知書補正事項係通知上訴人依民法第838條第3項規定補正，與上訴人主張被上訴人不得審查確定判決當否云云，乃屬二事。
(六)再按系爭民事判決就上訴人與民事事件被告間系爭地上權權利義務關係之認定，係因民事事件被告未於言詞辯論期日到場而依法視同自認之結果。則被上訴人依民法第1151條、第819條第2項、第827條第3項、第828條第3項、第831條規定，實質審查系爭地上權及系爭建物之繼承關係與公同共有關係，於法亦屬有據。綜上，上訴人主張被上訴人不得再對系爭民事判決為實質上之審查云云，顯係誤解被上訴人之審查對象為申請人是否具備申請登記事項之法定要件，而非系爭民事判決之當否。故其主張自非可採。
(七)綜上，上訴人主張各節，均無可採，原處分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷，並求為判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
四、上訴意旨略謂：
(一)按土地共有人雖未經其他共有人同意出賣共有土地予他人，然買受人仍得基於債權行為請求出賣人將其應有部分移轉登記予買受人，並與其他共有人維持繼續共有關係。同理可證，參加人楊明秀及陳○○之繼承人雖未經其他共有人同意將其地上權之應有部分讓與上訴人，惟上訴人仍得依渠等間之債權關係取得參加人楊明秀及陳○○之繼承人之地上權，並有權請求渠等為移轉登記，由上訴人與其他共有人繼續維持共有關係，然原判決未審酌於此，逕認上訴人請求移轉登記之申請與民法第831條準用第828條第3項之規定不符，實有判決不適用法規或適用不當之違背法令。
(二)縱認本件移轉登記為物權行為，惟土地法乃民法之特別法，而土地法第34條之1另規定共有人為處分、變更及設定地上權等權利，應有部分合計逾3分之2同意行之即可，此規定於公同共有之情形準用之；且司法院釋字第562號解釋亦揭示公同共有不動產應有部分之讓與為物權之處分行為，自得依土地法第34條之1第5項準用第1項規定，而原判決卻認為上訴人僅向系爭地上權之部分公同共有人請求移轉登記，與民法第831條準用第828條第3項規定不符，顯與土地法第34條之1規定及前揭解釋牴觸，有判決不適用法規或適用不當之違背法令之情形。且公同共有不動產應有部分之讓與，應非僅限於對共有物之全部為處分、變更，應僅得就共有人自己應有部分為移轉登記，否則即與上開解釋意旨相違，是原判決確實有判決不適用法規或適用不當之違背法令。
(三)按民法第838條第3項規定始於99年2月3日增訂（同年8月3日施行），另按物權編施行法第1條後段：「其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」查陳○○於85年2月16日將系爭建物之應有部分移轉登記予上訴人之配偶詹○○，彼時民法第838條第3項規定尚未增訂，系爭地上權及其上之系爭建物即已分離讓與，依物權編施行法第1條後段規定，本件自無從適用民法第838條第3項規定，然原判決卻以系爭地上權並非民法物權編施行前之權利而認上訴人無從適用物權編施行法第1條前段規定，顯有誤解，有判決不適用法規或適用不當之違背法令。
(四)基於「法官知法」、「法律專屬於法院專門」之原則，系爭民事判決之承審法官自得依其職權為判斷，不受當事人主張之法律見解或陳述之法律意見拘束，是以原判決表示因上訴人未提出合於民法第838條第3項規定之證明文件，從而系爭民事判決基於處分權主義而未為判斷，顯屬違反論理法則。另地政機關僅需依其職務之注意義務，形式上審查公文書是否為真正，而無權就判決之內容進行實質審查。而本件上訴人所提出之系爭民事判決為公文書，應可認為真正。且系爭民事判決審理期間，承審法官並未要求上訴人提出符合民法第838條第3項規定之證明文件，而本件被上訴人除審查法令所定文件是否齊全外，尚對於系爭民事判決中未提及之事項進行審查，進而認定上訴人有民法第838條第3項規定之適用。然原判決卻認被上訴人未審查系爭民事判決是否得當，顯與論理法則有違。另原判決逕認系爭民事判決之結果係因一造未於言詞辯論期日到場而依法視同自認，但查，縱使係一造辯論判決，法院仍需斟酌各項事證以為裁判，是以原判決逕認系爭民事判決未審酌系爭地上權有無民法第838條第3項規定之適用，實嫌率斷。
五、本院經核原判決尚無違誤，茲就上訴意旨論斷如下：
(一)按土地法第37條規定：「(第1項)土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。（第2項)土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地登記規則第26條規定：
「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」第27條第4款規定：「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：四、因法院、行政執行分署或公正第三人拍定、法院判決確定之登記。」第55條規定：「（第1項）登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。辦理審查人員，應於登記申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。（第2項）申請登記案件，經審查無誤者，應即登載於登記簿。但依法應予公告或停止登記者，不在此限。」第56條第3款規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。」第57條第1項第4款及第2項規定：「（第1項）有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。（第2項）申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。」準此，經法院判決確定之登記，權利人得單獨申請登記，惟登記機關對其登記之申請，依法為審查時，認登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正；如得逕認申請登記之內容不合法，不應登記者，或逾期未補正或未照補正事項完全補正者，則應以書面敘明理由及法令依據，予以駁回。申言之，對於權利人以登記事項經法院判決確定為登記之申請者，登記機關並非即應依確定判決之內容為登記，仍應對於登記內容是否合法為實質之審查。對登記機關依法審查之權限行使所作行政處分，相對人或法律上利害關係人倘認違法並侵害其權益，應依法提起救濟，而受司法之監督。上訴意旨主張地政機關僅需依其職務之注意義務，形式上審查民事判決公文書之真正云云，尚非可採。
(二)查下列為原審依法確定之事實，核與卷附資料相符：
1.本件系爭建物及系爭地上權之登記現況：
(1)系爭建物之應有部分權利範圍1/2由參加人楊油甘等5人因繼承而公同共有，另1/2為詹○○所有。
(2)系爭地上權由參加人楊油甘等5人與已故陳○○公同共有，陳火煉等7人尚未辦理繼承登記。
2.上訴人於107年4月18日提出系爭登記申請時，所持之系爭民事判決，係依土地法第34條之1第1項及第5項之規定而為請求，其主文內容為：
(1)該案被告楊明秀應將該案附表一所示地上權（權利範圍公同共有全部)移轉登記予該案原告(即上訴人) 。
(2)該案被告陳火煉等7人應將該案附表二所示地上權（權利範圍公同共有全部)於辦理繼承登記後移轉登記予該案原告(即上訴人)。
(三)由上可知，系爭民事判決係依該案原告即上訴人之主張，以土地法第34條之1第1項及第5項為請求權基礎，判命該案被告楊明秀及陳火煉等7人，合計8人應將系爭地上權（權利範圍公同共有全部)移轉登記予該案原告即上訴人，至參加人楊油甘、楊明珠、楊明琴及楊明華等4人(下稱楊油甘等4人)並非該案之被告，判決效力不及於參加人楊油甘等4人。是系爭民事判決所載之系爭地上權移轉登記義務人8人與系爭地上權登記之公同共有權利人12人既不相當，且單以系爭地上權為標的而未含其設定建物，上訴人亦未已登記為系爭建物之所有人，則被上訴人依土地登記規則第56條第3款規定，以書面敘明理由及法令依據，通知上訴人於接到通知書之日起15日內補正，上訴人未予補正，被上訴人乃依同規則第57條第1項第4款規定作成原處分予以駁回，並無違誤，訴願決定及原判決遞予維持，亦無違誤。
(四)上訴人執前開上訴意旨，主張楊明秀及陳火煉等7人得處分其於系爭地上權潛在之應有部分，上訴人有權基於債權行為請求該8人為移轉登記，而與其他共有人維持共有關係，指摘原判決違法云云，並非可採，因為：按民法第831條規定：「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。」，地上權屬所有權以外之財產權，於其上所成立之分別共有或公同共有關係，準用民法物權編所有權章共有節之規定(學理上稱為準共有）。而所謂分別共有，係指數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人(第817條第1項)，而共有物之應有部分，係指共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同(司法院釋字第562號解釋)， 各分別共有人，得自由處分其應有部分(民法第817條第1項及第819條第1項參照）。然所謂公同共有，則係指依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，並無應有部分之可言；公同共有關係未終止前，部分公同共有人尚無從處分其權利(潛在的應有部分)而脫離公同共有關係，他人亦無從由此取代加入該公同共有關係（民法第827條及第828條)。本件事實如前所述，參加人楊油甘等4人與參加人楊明秀及陳火煉等7人間就系爭地上權之法律關係不是分別共有，而是公同共有，各該公同共有人並無上訴人所指得自由處分之應有部分，原判決認上訴人之申請與民法第831條準用第828條第3項規定不符，核無違誤，此與雙方間是否有債權行為及如何約定無涉。
(五)上訴人復主張縱認移轉登記為物權行為，應有土地法第34條之1第1項、第5項之適用云云，亦非可採，因為：承上所述，公同共有人於公同共有關係未終止前，雖不得個別處分其權利(潛在的應有部分)，惟法律並不禁止公同共有人經全體之同意處分其公同共有物或權利之全部(民法第828條第3項)，或經公同共有人過半數及其潛在應有部分合計過半數(潛在應有部分合計過半數者，其共有人數不予計算)之同意處分其公同共有物或權利之全部(土地法第34條之1第5項準用同條前4項)。至司法院釋字第562號解釋：「土地法第34條之1第1項規定……第5項規定……立法意旨在於兼顧共有人權益之範圍內，促進共有物之有效利用，以增進公共利益，同條第1項所稱共有土地或建築改良物之處分，如為讓與該共有物，即係讓與所有權；而共有物之應有部分，係指共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同。是不動產之應有部分如屬公同共有者，其讓與自得依土地法第34條之1第5項準用第1項之規定」，旨在說明得依土地法第34條之1第5項準用第1項規定處分之公同共有標的，不限於所有權，尚包括應有部分，例如有甲乙丙3人公同共有不動產所有權之應有部分1/2，得依土地法上開規定處分該應有部分1/2；上訴人主張依上開規定及司法院解釋，公同共有人得處分其潛在之應有部分，尚屬其個人主觀之歧異見解。
(六)再按99年2月3日修正增訂民法第838條第3項規定：「地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利。」其立法意旨在於「地上權之社會作用，係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物或其他工作物通常不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用。故地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的」。復按民法「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」民法第758條第1項定有明文。查系爭登記申請日期為107年4月18日，上訴人所持之系爭民事判決並非形成判決，地政機關於審查系爭登記申請時，自應適用前揭民法第838條第3項規定，上訴意旨主張本件應有民法物權編施行法第1條後段「物權在民法物權編修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定」之適用，而不適用民法第838條第3項規定，顯不可採。又查系爭建物之應有部分權利範圍1/2由參加人楊油甘等5人公同共有，另1/2為詹○○所有，已如前述，如依系爭登記申請而為移轉登記，將使系爭地上權由上開建物共有人以外之第三人即上訴人取得，顯與前揭民法第838條第3項規定之意旨相違，原判決同此結論，尚無違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，自無可採，至於上訴意旨所指在上開修法之前，上訴人配偶詹○○已取得系爭建物登記，建物所有權與地上權分離一節，依上開民法物權編施行法第1條後段之規定，並不受影響，惟此事與上訴人得否申請登記，並不相干，併此指明。
六、綜上所述，原判決以原處分駁回上訴人系爭移轉登記之申請，訴願決定予以維持，於法並無違誤，認上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，判命被上訴人作成准予登記之行政處分為無理由，而駁回上訴人在第一審之訴。經核認事用法均尚無不合，上訴論旨，仍執前開理由，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 簡 慧 娟法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
書記官 葉 倩 如