最 高 行 政 法 院 判 決108年度上字第1125號上 訴 人 高謝清蘭
謝文慶共 同訴訟代理人 李衣婷 律師被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 陳其邁訴訟代理人 曾國明
參 加 人 吳基福
吳枝梅吳瑞雅共 同訴訟代理人 張榮作 律師輔助參加人 高雄市桃源區公所代 表 人 謝英雄訴訟代理人 林石猛 律師
陳建宏 律師上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國108年9月26日高雄高等行政法院107年度原訴字第3號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人代表人原為韓國瑜，嗣於訴訟中先後變更為楊明州、陳其邁，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、爭訟經過
(一)坐落高雄市○○區○○段000地號土地(下稱系爭土地)為原住民保留地(民國61年2月5日辦理總登記、編定使用種類為山坡地保育區農牧用地)，參加人之母吳謝清珠於60年9月7日與輔助參加人(99年改制前為高雄縣○○鄉公所)訂定租地造林契約書，在系爭土地種植油桐樹。嗣87年間吳謝清珠申請系爭土地設定耕作權，經輔助參加人提送改制前高雄縣○○鄉原住民保留地土地權利審查委員會(下稱土審會)於87年2月6日審議通過；輔助參加人於87年3月24日以經地字創1710號函(下稱87年3月24日函)請改制前高雄縣○○地政事務所(下稱○○地政所）辦理設定耕作權登記，經○○地政所於87年3月31日辦竣登記(權利存續期間自87年2月20日起至92年2月19日止)。
耕作權期間屆滿，吳謝清珠申請移轉系爭土地所有權，於92年9月23日經○○地政所辦理所有權移轉登記完竣。吳謝清珠於97年3月18日死亡後，由參加人繼承系爭土地，並於97年12月9日辦理分割繼承登記完畢。
(二)104年間，參加人以上訴人高謝清蘭、謝文慶(合稱為上訴人，分別提及各上訴人則以其姓名稱之)無權占用系爭土地興建建物，提起民事訴訟，經臺灣橋頭地方法院105年度原簡上字第1號民事判決上訴人應將坐落系爭土地之地上物拆除，將土地返還參加人確定。其後，高謝清蘭與訴外人謝文軒、謝陳玉珠(以上3人合稱高謝清蘭等人)於106年6月27日向輔助參加人提出陳情書，主張其等早年即在系爭土地興建房屋使用，輔助參加人於87年受理吳謝清珠申請取得系爭土地耕作權設定不合法等語。輔助參加人檢視高謝清蘭等人提出之用電申請資料、房屋稅籍證明書等相關證物，並於106年8月2日召開系爭土地疑義協調會議後，以吳謝清珠於取得系爭土地所有權前，系爭土地業已興建房屋，且該房屋非吳謝清珠所有，認輔助參加人當時所為之處分違反相關法令規定，依行政程序法第117條規定，以106年9月7日高市○區土所字第10631043900號函(下稱前處分)撤銷該所87年3月31日設定之系爭土地他項權利設定。
(三)參加人不服，提起訴願，被上訴人認本案訴願決定結果，上訴人具有利害關係，依訴願法第28條第2項規定通知上訴人參加訴願，並提出書面陳述意見後，被上訴人作成107年5月4日高市府法訴字第10730329300號訴願決定將前處分撤銷，命輔助參加人於2個月內另為處分。輔助參加人依該訴願決定意旨查明事實與相關法律依據，仍維持原決定，依行政程序法第117條規定，以107年5月16日高市○區土所字第10730632700號函(下稱原處分)撤銷該所於87年3月31日設定之系爭土地他項權利設定。參加人復提起訴願，經被上訴人以輔助參加人於原處分未敘明欲撤銷之行政處分文號，其所欲撤銷之行政處分標的即未明確？且原處分所憑事證未臻明確，輔助參加人亦未檢送本案必要之關係文件，致被上訴人無從為調查決定為由，以107年9月28日高市府法訴字第10730744700號訴願決定(下稱系爭訴願決定)將原處分撤銷。上訴人不服，提起行政訴訟，聲明請求撤銷系爭訴願決定，經原審法院裁定准參加人獨立參加本件訴訟及命輔助參加人輔助參加上訴人之訴訟後，以判決駁回上訴人之訴，上訴人對原判決提起上訴。
三、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及參加人、輔助參加人於原審之陳述，均引用原判決之記載。
四、原審駁回上訴人在原審之訴，係以：
(一)查系爭土地為原住民保留地，由吳謝清珠於87年3月31日辦竣耕作權設定登記，依當時應適用87年3月18日修正之原住民保留地開發管理辦法(下稱87年原民地開發辦法；原判決誤繕為84年修正更名前之山胞保留地開發管理辦法，以下同)第8條第1項第1款及臺灣省政府79年9月22日發布之臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知(已於88年7月1日起停止適用；下稱保留地申請須知)第壹點第1款規定可知，核准吳謝清珠設定耕作權之機關應為改制前高雄縣政府(下稱前高雄縣府)；惟輔助參加人於107年5月16日作成原處分時，依當時應適用96年4月25日修正發布之原民地開發辦法(下稱行為時原民地開發辦法)第8條第1款及108年修正前原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知(下稱行為時原民地申請須知)第2點規定，申請設定耕作權之核定機關，已由縣(市)政府，改為鄉(鎮、市、區)公所。因此，輔助參加人如認前高雄縣府所為核准吳謝清珠在系爭土地設定耕作權登記之核定，有違反87年原民地開發辦法第8條第1項第1款之情形時，依行政程序法第11條、第18條規定，即有依同法第117條規定行使撤銷前高雄縣府核准設定耕作權行政處分之事務權限。惟其撤銷之處分標的，理應為前高雄縣府依據保留地申請須知第壹點第1款規定所為之核定處分，並應具體說明受益人不存在行政程序法第117條各款規定不得撤銷該授益處分之事由。
(二)綜觀輔助參加人之原處分主旨欄表示有關撤銷87年3月31日系爭土地登記他項權利案等語；及訴願時發函補述「本所……檔案室留存之相關資料，僅查得87年3月24日經地字創1710號送○○地政事務所之函文，……。」等語，暨原審審理中另提出87年2月6日土審會審查會議紀錄一份供參等情，輔助參加人所欲撤銷之處分標的，應係指其87年3月24日函移請○○地政所辦理耕作權登記之文件；撤銷理由則是其事後查得吳謝清珠取得系爭土地所有權前，已有他人在系爭土地興建房屋，因認87年3月24日函違反「相關規定」而應予撤銷。然查，輔助參加人87年3月24日函主旨欄謂：「檢送本鄉張志賢等22件原住民保留林地地上、耕作權設定登記案乙宗，請惠予辦理……。」說明欄謂：「依據原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項申請作業須知及本鄉87年2月土地權利審查會議紀錄辦理。……。」另87年2月6日土審會審查會議紀錄則敘及吳謝清珠申請設定系爭土地耕作權，經議決准予辦理，佐諸證人即87年當時承辦地政業務人員高美圓於原審證述公所處理人民申請耕作權設定登記之程序，於提交土審會審核通過，再送縣府核備後，由公所逕送地政所辦理設定耕作權登記等情，足認輔助參加人87年3月24日函文，性質上係前高雄縣府對土審會審查結果予以核備後，由輔助參加人將相關地上權或耕作權設定登記資料轉送登記機關辦理登記之通知函文，並非前高雄縣府之核定處分，則輔助參加人撤銷之標的既非行政處分，即與行政程序法第117條撤銷權之行使無涉。
(三)況輔助參加人於原處分僅以其發現系爭土地於吳謝清珠取得所有權前業已有第三人在該地興建房屋為由，逕認當時之核定處分「違反相關規定」而予以撤銷，根本未敘明其所撤銷之處分究竟違反何種規範；縱認其撤銷本意係指違反87年原民地開發辦法第8條第1項第1款規定，但第三人在申請人已開墾完竣並自行耕作之土地上興建房屋，其占有之原因事實可能是租賃或使用借貸，也可能是無權占用，則輔助參加人前揭事實認定，顯不足以認定吳謝清珠於87年間耕作權設定登記申請已有違反87年原民地開發辦法第8條第1項第1款規定，更無論輔助參加人亦從未敘明吳謝清珠究有何信賴不值得保護之具體情事，則輔助參加人以第三人在吳謝清珠取得所有權前業已在系爭土地興建房屋為由，以原處分撤銷87年3月24日函，已與行政程序法第117條規定撤銷權之行使明顯相違背。
(四)行政程序法第121條第1項規定，法文明示「知」為撤銷權除斥期間起算點，而機關不具瞭解能力，必須經由人的瞭解，始稱知悉，是依上開法條文義，理應以有撤銷權限之機關為準，且應以辦理該業務之公務員是否知悉為據。經查，證人謝仁正為謝文慶之子，並於92年9月4日受吳謝清珠委託代辦系爭土地耕作權期滿之所有權移轉登記申請，其本身並為當時桃源區公所辦理系爭土地所有權登記相關業務之承辦人員，由是觀之，如認原處分所載「發現該地於取得所有權前業已興建地上物(房屋)，並地上物所有權人非土地所有權人」等語，即為輔助參加人指稱核定處分所具備之撤銷原因，則輔助參加人負責該地政業務之承辦人員早於92年間即已「確實知曉」，依前揭規定，輔助參加人即自斯時起算2年之除斥期間。依此，縱認輔助參加人得以前揭事由撤銷吳謝清珠耕作權設定之核定處分，然其遲至107年5月16日始作成原處分欲行使其撤銷權限，顯已逾行政程序法第121條第1項所定撤銷權行使之除斥期間等由，為其論據。
五、本院經核原判決結論並無違誤，茲就上訴意旨論斷如下：
(一)按行政程序法第11條規定：「(第1項)行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。……(第5項)管轄權非依法規不得設定或變更。」第18條規定：「行政機關因法規或事實之變更而喪失管轄權時，應將案件移送有管轄權之機關，並通知當事人。但經當事人及有管轄權機關之同意，亦得由原管轄機關繼續處理該案件。」第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰撤銷對公益有重大危害者。受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」準此，原管轄機關若因法規變更致喪失其管轄權，原則上應由新取得管轄權之機關管轄。又依上述行政程序法第117條規定，違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；惟據以作成處分之事務管轄權限，倘於行政處分作成後移轉與他機關，此撤銷權之行使，應於權限移轉後改由承受其業務之機關為之。
(二)108年1月9日修正公布前山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」依此授權，行政院於79年訂定、87年修訂發布之原民地開發辦法(84年修正更名前為山胞保留地開發管理辦法)第2條：「本辦法所稱主管機關：在中央為內政部；在省(市)為省(市)政府；在縣(市)為縣(市)政府。……。本辦法之執行機關為鄉(鎮、市、區)公所。」第8條第1項：「原住民於下列原住民保留地，得會同省(市)政府原住民事務委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。……。」暨臺灣省政府本於省主管機關職權訂定之保留地申請須知(88年7月1日起停止適用)：「壹、簡化山胞保留地申請案處理程序及授權：依照山胞保留地開發管理辦法第8條第1項之規定，山胞得會同省政府民政廳向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，授權由縣(市)政府核定；其作業程序……由鄉(鎮、市、區)公所實質審查填明後層報縣政府依法核定。……貳、山胞保留地各種用地申請作業須知：山胞申請案：……㈠耕作權之申請：……⒈申請要件：⑴本辦法施行前由山胞開墾完竣並自行耕作之土地。……⒋辦理程序：⑴鄉(鎮、市、區)公所受理申請……。⑵審核並填造審查清冊，提請鄉(鎮、市、區)山胞保留地土地權利審查員會審查。⑶審查通過者，填造土地耕作權登記申請書件，連同審查清冊、……審查會議記錄送請縣(市)政府核定，……。
⑷縣(市)政府核定後於耕作權登記申請書件核蓋縣(市)政府印信交由鄉(鎮、市、區)公所送請地政事務所辦理登記。……。」等規定可知，在88年7月1日以前，依87年原民地開發辦法第8條第1項規定申請設定耕作權登記之申請案件，係由縣(市)主管機關縣(市)政府為准駁之核定；至執行機關鄉(鎮、市、區)公所之職權，係負責受理申請、審核，並填造審查清冊提請土審會審查通過後，將相關資料請縣(市)政府核定，俟縣(市)政府核定用印後，將耕作權登記申請書件送請地政事務所辦理登記，並無核駁人民申請設定耕作權登記之權限。故而，鄉(鎮、市、區)依上開規定，於縣(市)政府核定用印後，檢送耕作權登記申請書件送請地政事務所辦理設定登記之函文，僅屬機關與機關間之意思通知，並未對外發生法律效果，即非行政處分。
(三)嗣因精省及行政院原住民委員會(91年更名為行政院原住民族委員會、103年改制更名為原住民族委員會；下稱原民會)成立，89年2月16日修正原民地開發辦法第2條第1項規定：
「本辦法所稱主管機關：在中央為內政部：在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第5條第1項規定：「原住民保留地……管理機關為行政院原住民委員會，……。」第8條規定：「原住民於下列原住民保留地，得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地規定。……。」96年4月25日修正發布(即108年9月6日修正前)之行為時原民地開發辦法第2條第1項、第8條規定：「本辦法所稱主管機關：
在中央為行政院原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。……。」暨原民會於88年6月30日訂定發布(88年7月1日起實施)、108年9月6日修正前之行為時原民地申請須知第2點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第8條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，由鄉(鎮、市、區)公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉(鎮、市、區)公所審查核定。」足知，自88年7月1日起，依行為時原民地開發辦法第8條規定申請設定耕作權登記之申請案件，其准駁之核定權限已變更由執行機關鄉(鎮、市、區)公所為之。據此，對於88年7月1日以前經縣(市)政府核定之原民地保留地設定耕作權登記案，在88年7月1日以後，如發現縣(市)政府核准設定耕作權登記之處分確有違法應予撤銷之原因，依首揭規定及說明，鄉(鎮、市、區)公所自有依行政程序法第117條規定，行使撤銷該核准設定耕作權行政處分之事務權限，且其撤銷之標的應為縣(市)政府之核定處分，始為適法。
(四)經查，系爭土地為原住民保留地，吳謝清珠於87年間以開墾完竣為原因申請設定耕作權登記，經土審會於87年2月6日審議通過；輔助參加人以87年3月24日函檢送申請登記書件請○○地政所辦理設定耕作權登記，經該地政所於87年3月31日辦竣登記；5年耕作權期間屆滿，吳謝清珠於92年9月23日取得系爭土地所有權；吳謝清珠於97年3月18日死亡後，由參加人辦理分割繼承登記完畢。嗣輔助參加人於106年間接獲高謝清蘭等人陳情及檢視其等提出之相關證物，以吳謝清珠取得系爭土地所有權前，該土地已有第三人興建房屋，認輔助參加人當時所為之處分違反相關法令規定，爰依行政程序法第117條規定，以原處分撤銷該所87年3月31日設定之系爭土地他項權利設定。參加人提起訴願，經被上訴人以原處分未敘明欲撤銷之處分文號，其所欲撤銷之行政處分標的即未明確？且原處分所憑事證亦未臻明確為由，以系爭訴願決定將原處分撤銷等情，為原審依法確定之事實，核與卷內資證相符，自得採為裁判之基礎。則依上開規定及說明，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，論以：輔助參加人如認吳謝清珠在系爭土地設定耕作權登記，有違反87年原民地開發辦法第8條第1項第1款之情形，理應撤銷前高雄縣府所為之核定處分，至輔助參加人於訴願時提出之87年3月24日函，只是前高雄縣府於核定並用印後，由輔助參加人檢送申請登記書件移請登記機關辦理設定耕作權登記之通知函文，並非前高雄縣府之核定處分，輔助參加人以非行政處分之87年3月24日函為撤銷之標的，即與行政程序法第117條之行使無涉；況第三人在申請人已開墾完竣並自行耕作之土地上興建房屋，其占有之原因事實可能基於租賃、使用借貸或無權占有，輔助參加人前揭事實認定，顯不足以認定吳謝清珠於87年間申請設定耕作權登記，已有違反87年原民地開發辦法第8條第1項第1款之情形；且輔助參加人未表明受益人吳謝清珠究有何信賴不值得保護之具體情事，逕以第三人在吳謝清珠取得所有權前業已在系爭土地興建房屋為由，以原處分撤銷87年3月24日函，亦與行政程序法第117條規定撤銷權之行使明顯相違背，系爭訴願決定據以撤銷原處分，自屬適法，而駁回上訴人在原審之訴，即無不合。上訴意旨主張上訴人確實於系爭土地興建房屋及占有空地，即無法認定吳謝清珠於該土地有持續耕作事實而得依法申請設定耕作權，且吳謝清珠與參加人對系爭核定耕作權登記處分並無信賴保護之必要，執以指摘原判決有適用法令錯誤及違反職權調查義務之違法等語，無非係以其主觀之見解及就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項為指摘，並無足採。
(五)又承上論，吳謝清珠於87年間辦竣系爭土地耕作權登記，依當時法令規定，係由前高雄縣府為核准之核定處分，至輔助參加人以87年3月24日函將申請登記書件移請○○地政所辦理登記，僅屬意思通知性質，並非行政處分；另系爭土地登記簿登載之87年3月31日設定耕作權登記，係○○地政所就輔助參加人87年3月24日函送申請登記書件，本於登記機關職權依法令所為之登記處分，非屬輔助參加人所為之核定登記處分，輔助參加人亦無撤銷○○地政所為系爭土地耕作權登記之權限，況且上開耕作權登記已於92年2月19日因期間屆滿而消滅。上訴意旨主張行政處分除法律另有規定外，原則上不以作成書面為必要，且依輔助參加人87年3月24日函、土審會87年2月6日審查會議紀錄及時任承辦地政人員之證詞等，皆無法直接證實或推論出縣府有核備，就一定另有做成書面核備處分，故輔助參加人於原處分載明依行政程序法第117條規定撤銷該所於87年3月31日設定之系爭土地他項權利設定，已得特定其所欲撤銷標的為「系爭核定耕作權登記處分」，並無違反行政行為明確性原則，執以指摘原判決有理由不備或理由矛盾之違法，即無可採。另行政程序法第121條第1項規定：「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」其所謂「知有撤銷原因」，係指有權撤銷機關確實知曉行政處分有違法而應予撤銷之原因，包括認定事實及法規適用之瑕疵。原審依調查證據之辯論結果，以吳謝清珠於92年間取得系爭土地所有權前，該土地業經上訴人興建房屋使用等情，是否足認吳謝清珠於87年間申請設定耕作權登記時，並無持續耕作之事實，違反87年原民地開發辦法第8條第1項第1款之規定，致前高雄縣府之核定有違法應予撤銷之事由，尚有未明，而維持被上訴人據以撤銷原處分之系爭訴願決定，並無違誤，業經論述如前。故原判決以上訴人謝文慶之子謝仁正，其於92年9月4日受吳謝清珠委託代辦系爭土地所有權移轉登記申請，且謝仁正為當時輔助參加人辦理系爭土地所有權登記相關業務之承辦人員，遽為本件因輔助參加人之承辦人員早於92年間即已確實知曉系爭土地已有第三人興建建物，應自斯時起算2年除斥期間，輔助參加人於107年5月6日始作成原處分，已逾行政程序法第121條第1項所定行使撤銷權之除斥期間，亦非適法之論斷，雖有未洽，然與駁回之結論無影響，原判決仍應予維持。
(六)綜上所述，原判決維持系爭訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 曹 瑞 卿法官 林 惠 瑜法官 高 愈 杰法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
書記官 高 玉 潔