最 高 行 政 法 院 判 決108年度上字第622號上 訴 人 萬宗芳訴訟代理人 林石猛 律師
戴敬哲 律師蘇姵禎 律師被 上訴 人 高雄市殯葬管理處代 表 人 黃中中訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師洪郁婷 律師上列當事人間殯葬管理條例事件，上訴人對於中華民國108年5月28日高雄高等行政法院107年度訴字第314號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人由黃順成變更為石慶豐再變更為黃中中，茲均據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人在其所有高雄市○○區○○段24、26、27及29地號土地（下稱系爭土地，或分別稱○○段24、26、27及29地號土地）設置及經營「大寮區玫瑰園墓園」（下稱系爭墓園），並違法經營販售納骨牆櫃位予消費者使用，情形分別如下：
㈠被上訴人接獲民眾陳情，派員於民國106年8月18日至系爭墓
園稽查，發現園區內有工人施作埋設骨灰（骸）設置作業之事，且上訴人有未經核准設置公墓、骨灰（骸）存放設施，亦未經申請許可並加入殯葬服務業公會，即逕自經營殯葬服務業務之情事，經被上訴人核認上訴人違反殯葬管理條例第6條第1項及第42條第1項規定，依同條例第73條第1項、第3項及第84條規定，於106年9月15日以高市殯處儀字第10670815000號處分（下稱原處分A），分別裁處新臺幣（下同）30萬元及6萬元，計36萬元罰鍰，並限令立即停止設置及販售公墓、骨灰（骸）存放設施，如未改善將按次處罰。
㈡嗣被上訴人派員於106年10月31日至系爭墓園會勘及清查結果
，發現上訴人經前次裁處後，仍有違法設置、經營公墓並販售納骨牆櫃位予消費者使用之事，並未改善，被上訴人遂依行政裁量加重其裁罰，依殯葬管理條例第73條第1項、第3項及第84條規定，於106年11月21日以高市殯處儀字第10671013100號處分（下稱原處分B）分別裁處90萬元及18萬元，計108萬元罰鍰，並限令立即停止設置及經營販售骨灰（骸）存放單位，如未改善將按次處罰。
㈢被上訴人再次接獲民眾檢舉及陳情，遂派員於107年2月23日
至系爭墓園稽查，發現上訴人經上開裁處後，仍繼續違規行為，而違法新增設置納骨牆櫃位3個，被上訴人乃以107年3月15日高市殯處儀字第10770218200號處分（下稱原處分C），依殯葬管理條例第73條第1項、第3項及第84條規定，分別裁處150萬元及30萬元罰鍰，計180萬元罰鍰，並限令立即停止設置及經營販售骨灰（骸）存放單位（含預售之墓基及櫃位），如未改善將按次處罰。
㈣另被上訴人以上訴人不斷提供錯誤訊息，誤導消費者以為系
爭墓園為合法之殯葬設施，且遭裁處後仍一再違法設置經營，造成重大消費糾紛為由，以107年5月18日高市殯處儀字第10770440700號函（下稱系爭函文）請上訴人立即停止相關違法行為，妥處消費糾紛（含預售退費及已售後續處理等事宜），並說明被上訴人基於公益之考量、公權力行使及保護消費者權益，即刻起排除上訴人所經營之「主恩玫瑰園」（址設高雄市三民區鼎金一巷15之5號）為被上訴人未來輔導合法對象名單之外，以彰顯社會正義及公權力之伸張。
㈤上訴人不服上開原處分A、B、C及系爭函文，提出訴願，分別
遭訴願決定駁回（原處分A、B、C）及不受理（系爭函文）後，循序提起行政訴訟，並聲明：原處分A、B、C、系爭函文及訴願決定均撤銷，經高雄高等行政法院（下稱原審）以107年度訴字第314號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；訴願決定及原處分均撤銷，或發回更審。
三、上訴人起訴主張、被上訴人在第一審的答辯，均引用原判決的記載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依殯葬管理條例第3條、高雄市殯葬管理自治條例第2條、行
政程序法第15條、高雄市政府102年10月9日高市府民宗字第10232156300號函及同日高市府民宗字第10232156301號公告可知，有關高雄市之殯葬設施設置、管理及違法取締之業務，自103年1月1日起由被上訴人為權責機關辦理。準此，被上訴人就高雄市殯葬相關業務具事務管轄權限，則上訴人以之為被告，就位於高雄市之系爭墓園訴請撤銷原處分A、B、C及系爭函文，並無違誤。又綜觀有關殯葬設施之設置與經營等事務之法令沿革（即公墓暫行條例第2條、第3條、第12條、墳墓設置管理條例第29條、殯葬管理條例第6條第1項、臺灣省喪葬設施設置管理辦法第6條第1項、臺灣省公墓火葬場殯儀館納骨堂（塔）管理規則第3條等規定）可知，公墓、骨灰（骸）存放設施等殯葬設施之設置與經營，均屬依法須向主管機關申請核准許可事項。
㈡原處分A部分：
1.上訴人未經主管機關核准即擅自在其所有系爭土地上設置及經營系爭墓園，經被上訴人派員於106年8月18日至系爭墓園現場勘查結果，發現園區內確有工人施作埋設骨灰（骸）設置作業之事，且現場有未經核准設置經營之墳墓、骨灰（骸）存放設施等殯葬設施，亦經上訴人所自承，足證上訴人確有未經核准即設置並經營系爭墓園之行為，違反殯葬管理條例第6條第1項之規定；上訴人未向被上訴人申請殯葬設施經營業之經營許可，且未加入高雄市殯葬設施經營商業同業公會，即逕自經營系爭墓園、骨灰（骸）存放設施而從事殯葬設施經營業務之行為，違反殯葬管理條例第42條第1項規定，亦堪認定，是被上訴人依同條例第73條第1項、第3項及第84條規定，以原處分A分別裁處上訴人該等條項所定最低數額之罰鍰30萬元、6萬元，共計36萬元罰鍰，並限令立即停止設置及販售公墓、骨灰（骸）存放設施，如未改善將按次處罰，並無違誤。另被上訴人於行政訴訟中追補原處分A漏未記載之殯葬管理條例第73條第3項規定為原處分之理由及法令依據，並未改變原處分之同一性，亦未妨礙上訴人之攻防權利，自應准許。
2.有關公墓、骨灰（骸）存放設施等殯葬設施之設置與經營，歷來均屬依法須向主管機關申請核准許可之事項，然上訴人迄未能提出其已依公墓暫行條例第3條規定或依墳墓設置管理條例第29條規定等取得主管機關之許可設置經營系爭墓園之相關事證供原審審酌，自難認系爭墓園之設立自始合法。又依常情判斷，上訴人應於取得系爭土地所有權後始可能在其上經營系爭墓園，惟上訴人係於92年8月6日以買賣為原因而取得○○段29地號土地，繼於103年6月5日因拍賣取得○○段2
4、26、27地號土地，故其稱系爭墓園自62年起即已設立經營，顯已有疑。再者，參照殯葬管理條例91年7月17日制定公布（下稱舊法）之第72條及101年1月11日修訂（下稱新法）之第102條規定及其立法理由可知，舊法制定公布前之殯葬設施（包含骨灰（骸）存放設施）得繼續使用之前提要件為「91年7月17日制定公布前即已存在之殯葬設施」及「附屬於募建之寺院、宮廟及教會之宗教團體」，惟上訴人取得系爭土地所有權之時間最早係於92年8月6日，顯非於舊法公布施行前即已存在，自不符合新法第102條規定適用之要件。此外，二苓福音教會（下稱二苓教會）知悉上訴人以系爭墓園係該教會所經營並於殯葬管理條例施行前已存在而依殯葬管理條例第102條規定申請繼續使用為由，將系爭墓園報請被上訴人於105年8月16日以函同意備查（下稱105年同意備查函）後，分別於106年8月24日及9月20日向被上訴人聲明該教會與系爭墓園之財務及經營行為無關；參以系爭墓園之網頁資料，該墓園並非僅提供二苓教會之教友使用，而係向不特定人販售，難認係附屬於該教會；上訴人未能舉證證明其係經二苓教會授權或委任經營系爭墓園，亦未提供上開經營所得結算後捐贈二苓教會之明細紀錄，益證系爭墓園並非二苓教會而係上訴人所設置經營。至臺灣高雄地方檢察署檢察官107年度偵字第16號不起訴處分書，係認定上訴人以系爭墓園需教會名義申請為由，向二苓教會董事長陳尚武借用該教會名義而作成系爭備查申請書，與偽造私文書罪須冒用他人名義之構成要件不符，因而對上訴人所涉刑法偽造私文書罪為不起訴處分，並非認定系爭備查申請書所載之內容為真實，無從據為對上訴人有利認定之憑據。
3.殯葬設施依殯葬管理條例第102條規定報請繼續使用之申報備查程序之規範目的，乃為使主管機關知悉，俾於必要時得採行其他監督方法之行政管理措施，與該殯葬設施是否合法設立無涉，故被上訴人105年同意備查函並無認定系爭墓園係合法設置之效力。又被上訴人105年同意備查係以系爭墓園附屬於二苓教會、因宗教目的供該教會使用為前提要件，嗣因查明系爭墓園並非二苓教會而係上訴人所設置及經營乃予以撤銷，是以，被上訴人同意備查事項之前提要件既不存在，自難謂系爭墓園於105年以二苓教會名義報請備查為合法。況被上訴人105年同意備查函之對象為「二苓教會」，原處分A之裁處主體為上訴人，兩者主體不同，自難援引該同意備查函為上訴人有利認定之依據。再者，依內政部102年2月19日台內民字第1020099820號函內容可知，主管機關以書面通知殯葬設施經營業者於3個月內限期入會，應以「合法」之殯葬設施經營業者為前提，上訴人未經被上訴人許可經營即違法從事殯葬設施經營業，被上訴人自無通知其加入殯葬設施經營商業同業公會之義務，上訴人主張被上訴人未依法定程序通知其入會，自不得逕依殯葬管理條例第84條規定裁處云云，要無可採。
4.殯葬管理條例第6條第1項係規定殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應向直轄市、縣（市）主管機關申請許可及其申請應備文件，規範目的側重於殯葬設施之設置、擴充、增建、改建等土地使用為行政管制目的，違反上開規定係依第73條第1項或第3項規定處罰；同條例第42條第1項、第4項係規定經營殯葬服務業應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可，規範目的重在維持殯葬服務交易秩序，將殯葬服務業規範法制化，俾利管理，並維持服務品質，違反上開規定係依第84條規定處罰，兩者之法定要件、規範目的均顯不同。被上訴人作成原處分A係因上訴人未經核准設置並經營系爭墓園、骨灰（骸）存放設施，以及未經申請許可並加入殯葬服務業公會，即逕自經營殯葬服務業務之行為，依上說明，核屬數行為而違反不同行政法上義務之規定，應分別處罰，並非如上訴人主張，僅針對其106年8月18日下午埋葬之單一行為為裁處。
5.上訴人所提105年12月26日「高雄市殯葬管理處暨周邊業者座談會會議紀錄」及106年4月26日「第一殯儀館旁15米計畫道路交通動線自治會協調會議紀錄」，其參加會議業者為被上訴人所屬第一殯儀館周邊業者，該會議紀錄正本係函送予「主恩玫瑰園」，並非系爭墓園。是以，系爭墓園既非上開二次座談會所規範之對象，該等會議紀錄即與本件無涉，故尚無上訴人所述被上訴人已承諾對於違法業者之違規行為不予處罰，上訴人據此主張被上訴人違反誠信原則、信賴保護原則、行政自我拘束原則云云，顯無可採。
㈢原處分B、C部分：
1.上訴人於收受原處分A後，仍持續違法經營系爭墓園，並新設骨灰（骸）存放設施即納骨牆櫃位2個予消費者使用及埋設骨灰入納骨牆櫃位，遭被上訴人於106年11月21日以原處分B分別裁處90萬元及18萬元，計108萬元罰鍰，並限令立即停止設置及經營販售骨灰（骸）存放單位，如未改善將按次處罰；上訴人於原處分B裁處後仍繼續違法經營系爭墓園，並新設骨灰（骸）存放設施即納骨牆櫃位3個予消費者使用及埋設骨灰入納骨牆櫃位，經被上訴人以原處分C分別裁處150萬元及30萬元罰鍰，計180萬元罰鍰，並限令立即停止設置及經營販售骨灰（骸）存放單位（含預售之墓基及櫃位），如未改善將按次處罰。上訴人上開持續存在之違規行為，於其接獲被上訴人每次裁處並為限期改善命令時起，即因被上訴人之介入而區隔為一次違規行為，故自前次裁處後仍持續之違規行為，即為下次裁處之違規事實，符合多次違規行為得按次連續處罰之本旨，且上訴人經多次裁處仍毫無停止或改善其違規行為之作為，被上訴人所為按查獲違規累積之次數加重罰鍰數額，並無逾越其裁量權限或裁量濫用，亦無違比例原則，是上訴人遭查獲違規累積達3次，被上訴人因而裁處最高額之罰鍰，並無不合。
2.依殯葬管理條例第2條第1款、第6款及第14款規定可知，「骨灰（骸）存放設施」之設置目的，在於提供他人納入骨灰（骸）並存放，是所謂「骨灰（骸）存放設施」之設置，應以實際納入骨灰（骸）存放，始足當之。另參照同條例第6條、第16條、第20條之規範意旨可知，經主管機關核准設置之「合法」骨灰（骸）存放設施，始有啟用、販售骨灰（骸）存放單位（即各納骨塔位、櫃位）之問題；倘於未經核准即擅自設置納骨牆位之情形，判斷其是否屬於上開違法設置之殯葬設施，因納骨牆各櫃位在實際納入骨灰（骸）存放以前，尚無從認定已屬「骨灰（骸）存放設施」，故應以該違法納骨牆各櫃位實際納入或埋設骨灰（骸）存放或新增牌位之時，而為認定該新增設置殯葬設施之行為。上訴人辯稱：上開納骨牆櫃位皆為原處分A作成前即已販售者，非新設之殯葬設施云云，僅為其主觀上歧異見解，自無足採。
3.原處分B主旨欄及事實欄已載明，上訴人經原處分A裁處後仍持續違規行為，而再次違反殯葬管理條例第6條第1項及第42條第1項規定之意旨，並無違反明確性原則，況上訴人既確曾收受原處分A，對處分內容顯已知之甚明，是依原處分B上開記載方式，尚無使上訴人不能辨明被上訴人本次裁罰事實之情形。
4.系爭土地之面積共9,934.3平方公尺，系爭墓園「總墓基」數360座，已使用墓基（已埋葬數）計288座，空墓72座，「納骨牆櫃位」總計2,549位，已使用櫃位（已納骨）計582位，未納骨櫃數尚有1,967位，足見系爭墓園規模甚鉅，違法設置及經營期間（自最早取得土地所有權起）長達十數年之久，影響消費者人數眾多，違法情節重大，並遭多次陳情及檢舉，已嚴重損及公共利益。上訴人經原處分A裁處後並未停止營業，亦未積極處理消費糾紛、辦理預售退費及已售後續處理，反而持續違規，繼續新增設立納骨牆櫃位並供消費者埋設骨灰（骸）存放，被上訴人再次以原處分B、C對上訴人加重裁處罰鍰，並命限期改善之處分，以排除違法狀態之持續，衡酌本件之一切情狀，實屬合理且必要，並無逾越裁量或裁量濫用情事，且上訴人查獲違規累積達3次，被上訴人因而裁處最高額之罰鍰，自符合比例原則。㈣系爭函文部分：系爭函文主旨為「台端（即上訴人）不斷提
供錯誤訊息，誤導消費者認系爭墓園為合法殯葬設施，且遭裁處後仍持續違法經營殯葬業務，造成重大消費糾紛，請立即停止相關違法行為，妥處消費糾紛（含預售退費及已售後續處理等事宜）……」核其內容乃被上訴人在其職權範圍內，以輔導、勸告及建議方式，促請上訴人即刻停止違法經營系爭墓園之行為及妥善處理消費糾紛，並非被上訴人基於特定法令，就公法上具體事件所作成之裁處、否准決定或其他公權力措施，並不具法律上之強制力，亦未對外發生任何法律上之規制效果，對上訴人之權益並無造成直接影響，性質應屬行政程序法第165條所規定之行政指導，而非行政處分，上訴人對之提起撤銷訴訟，即有未合。至系爭函文說明五記載：「……本處基於公益之考量，即社會整體利益優先於事業經營之個別利益時，基於公權力行使及保護消費者權益，即刻起排除台端所經營之主恩玫塊園（高雄市三民區鼎金一巷15之5號）為本處未來輔導合法對象名單中……」所謂輔導合法，係被上訴人基於殯葬主管機關立場，輔導違法殯葬業者改善以符合殯葬管理條例相關規定之行政措施之一，並非謂現階段列入輔導合法名單之違法殯葬業者即可就地合法，是以，系爭函文並未改變上訴人另址經營之主恩玫瑰園合法與否之狀態，亦未損及其權益，非屬行政處分。
㈤綜上，上訴人未經核准即擅自設置殯葬設施，及未申請經營
許可及依法登記並加入殯葬服務業公會而營業之違章行為屬實，被上訴人以其違反殯葬管理條例第6條第1項及第42條第1項之規定，依殯葬管理條例第73條第1項、第3項及第84條規定，以原處分A、B、C分別裁處，並無違誤，訴願決定就原處分A、B、C部分予以維持，核無不合；系爭函文既非行政處分，訴願決定不予受理，亦無不合，爰判決駁回上訴人在第一審之訴。
五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。茲就上訴意旨再論斷如下：
㈠殯葬管理條例第2條第1款、第6款、第13款、第14款規定：「
本條例用詞，定義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。」「六、骨灰（骸）存放設施：指供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之存放設施。」「十三、殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。」「十四、殯葬設施經營業：指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。」第6條第1項規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：……。」第42條第1項、第4項規定：「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。 」「殯葬設施經營業應加入該殯葬設施所在地之直轄市、縣（市）殯葬服務業公會，始得營業。」第73條第1項規定：「殯葬設施經營業違反第6條第1項或第3項規定，未經核准或未依核准之內容設置、擴充、增建、改建殯葬設施，或違反第20條第1項規定擅自啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續；屆期仍未改善或補辦手續者，得按次處罰，……。」第84條規定：「經營殯葬服務業違反第42條第1項至第5項規定者，除勒令停業外，並處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得按次處罰。」㈡殯葬管理條例制定之目的，係為配合倡導建設臺灣為綠色矽
島之願景，擷取以人文為中心，環境保護及生態保育為上層，知識經濟發展及社會公義為支撐之架構理念，以期規範殯葬設施、殯葬服務及殯葬行為（殯葬管理條例第1條立法理由參照）。殯葬設施的設置、擴充、增建及改建均應依殯葬管理條例第6條第1項規定報請主管機關核准，俾行政監督管理，維護使用者之權益。殯葬設施經營業者屬於殯葬服務業之一種，須依殯葬管理條例第42條第1項、第4項規定，向主管機關申請經營許可，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業公會，始得從事公墓、骨灰（骸）存放設施之殯葬設施經營業務。其立法目的在於維持殯葬服務交易之秩序，將殯葬服務業之規範法制化，明定經營殯葬服務，應向所在地之殯葬業務主管機關申請設立許可，辦理公司或營業登記並加入殯葬服務業之公會，俾利管理，並維持服務品質。行為人倘未經申請殯葬設施之設置許可及經營許可而擅自設置及經營殯葬設施之營業行為，則依同條例第73條第1項及第84條規定裁處罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，得按次處罰（同條例第73條第1項規定）；其不遵從而繼續營業者，得按次處罰（同條例第84條規定）。前揭規定所稱「按次處罰」，指按次處罰違法設置殯葬設施及經營殯葬設施營業行為（即經營殯葬服務業行為），而違反行政法上義務次數之認定，經參照司法院釋字第604號解釋及本院98年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，係以行為人違反同條例第6條第1項、第42條第1項、第4項規定經主管機關依同條例第73條第1項、第84條裁罰處分送達後另一違規行為，即屬下次處罰之違規事實而依法予以處罰，而主管機關依其所訂定之裁罰基準作為按次處罰有關裁罰數額之標準。
㈢經查，上訴人未經核准即在系爭墓園設置公墓、骨灰（骸）
存放設施，且未經申請許可並加入殯葬服務業公會，即逕自經營殯葬服務業，經被上訴人於106年8月18日查獲，以原處分A分別裁處上訴人罰鍰30萬元、6萬元，共計36萬元罰鍰，並限令立即停止設置及販售公墓、骨灰（骸）存放設施，如未改善將按次處罰；上訴人於收受原處分A後，仍未停止設置及經營行為，經被上訴人於106年10月31日查得，以原處分B分別裁處90萬元及18萬元，計108萬元罰鍰，並限令立即停止設置及經營販售骨灰（骸）存放單位，如未改善將按次處罰；上訴人於收受原處分B後，仍未停止設置及經營行為，經被上訴人於107年2月23日查得，以原處分C分別裁處150萬元及30萬元罰鍰，計180萬元罰鍰，並限令立即停止設置及經營販售骨灰（骸）存放單位（含預售之墓基及櫃位），如未改善將按次處罰等情，為原判決依法確定之事實，並有卷內相關證據資料可憑，核與證據法則、經驗法則及論理法則均無違背。原審以上訴人於裁罰處分送達後，仍有違規行為，應按次連續處罰，且上訴人未經核准設置殯葬設施，與未申請經營許可及依法登記並加入殯葬服務業公會而營業，核屬數行為而違反不同行政法上義務之規定，應分別處罰，並無違誤。衡酌上訴人經營系爭墓園違法設置大量之墓基及納骨櫃位，規模甚鉅，違法設置及經營期間，影響消費者人數眾多，違法情節重大，並遭多次陳情及檢舉，已嚴重損及公共利益，且依原審所認定之事實，上訴人於第1次違章行為時，至少有過失，上訴人於原處分A送達後，仍有第2次及第3次違章行為，自具有違章之故意，被上訴人按查獲違規累積之次數加重罰鍰數額，經查獲違規累積達3次，依殯葬管理條例第73條第1項、第3項及第84條規定，裁處最高額之罰鍰，分別為原處分，核無不合。原判決予以維持原處分，乃屬有據。又系爭函文僅係被上訴人在其職權所掌事務範圍內，以輔導、勸告及建議方式，促請上訴人即刻停止違法經營系爭墓園之行為及妥善處理消費糾紛，並非被上訴人基於特定法令，就公法上具體事件所作成之裁處、否准決定或其他公權力措施，並不具法律上之強制力，亦未對外發生任何法律上之規制效果，對上訴人之權益並無造成直接影響，系爭函文並未改變上訴人另址經營之主恩玫瑰園合法與否之狀態，亦未損及上訴人之權益，原審就系爭函文起訴不合法部分，本應以裁定駁回，但原審以判決駁回之，理由雖有不同，結論尚無不合。原判決業敘明其判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人在原審之論據，何以不足採取，分別予以指駁，核無違誤。上訴意旨再就原審已詳為論斷之事項，主張原判決有適用法規不當、不適用法規之違法云云，並無可採。
㈣依25年10月30日施行之公墓暫行條例第2條、第3條、第12條
、72年11月11日公布施行之墳墓設置管理條例第29條、殯葬管理條例第6條第1項，以及臺灣省喪葬設施設置管理辦法第6條第1項、臺灣省政府50年9月16日發布之臺灣省公墓火葬場殯儀館納骨堂（塔）管理規則第3條等規定，足見有關 公墓、骨灰（骸）存放設施等殯葬設施之設置與經營，歷來均屬依法須向主管機關申請核准許可之事項。本件上訴人於原審準備程序時並不爭執其為應受裁罰主體，不聲請調查證據等語（見原審卷2第148頁準備程序筆錄），另上訴人為系爭土地所有權人，其於被上訴人每次裁罰時，均未提及裁罰對象有誤之情形，且上訴人於原審亦無法提出以「玫瑰園實業股份有限公司」於當時提出申請並經主管機關核准設立殯葬設施之設置與經營之任何證據，足徵系爭墓園並非上訴人所主張之玫瑰園實業股份有限公司所設置甚明，被上訴人以上訴人為裁罰對象，核屬有據，原判決予以維持原處分，自無違誤。上訴意旨主張：系爭墓園若有違規，被上訴人亦應以該墓園經營者即玫瑰園實業股份有限公司為裁罰對象，倘欲處罰上訴人，則須敘明上訴人有行政罰法第15條第1項及第2項之情事，原處分對此未予探究，原判決亦未予釐清、調查，有判決違反行政罰法第15條第1項、第2項規定之違誤云云，自無足採。
㈤殯葬管理條例第102條第1項規定：「本條例公布施行前募建
之寺院、宮廟及宗教團體所屬之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施得繼續使用，其有損壞者，得於原地修建，並不得增加高度及擴大面積。」依91年7月17日及101年1月11日修正時之立法理由可知，該規定係為尊重宗教特殊信仰傳統與宗教團體提供信眾（徒）公益性喪葬服務之歷史背景，為解決過去長期因宗教用地與殯葬用地不相容，導致寺院宮廟所屬公墓、骨灰（骸）存放設施申設為殯葬設施窒礙難行之問題，爰容許殯葬管理條例91年7月19日施行前募建之寺院、宮廟及宗教團體所屬之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施於同條例施行後得繼續使用，免補行殯葬設施設置程序。原判決已敘明上訴人取得系爭土地所有權之時間最早係於92年8月6日始設置經營系爭墓園，可見上訴人設置經營之系爭墓園，顯非於91年7月19日殯葬管理條例施行前即已存在，上訴人亦無法證明其設置及經營系爭墓園確係經二苓教會授權或委任為之，自非附屬於二苓教會供宗教使用目的之存續，不符合同條例第102條規定適用之要件，原判決就此之認定，於法無違。上訴意旨主張：殯葬管理條例第102條所稱「所屬」之殯葬設施，並無限制為宗教團體所有、管理或經營，且墓園土地得為私人所有或承租。陳尚武為二苓教會董事長，有代表該教會為一切事務之權限，上訴人經營系爭墓園為合法，且不因二苓教會事後發表聲明而受影響，原判決未調查釐清殯葬管理條例第102條之要件為何，未闡明上訴人提出經營所得結算後捐贈二苓教會之明細紀錄，顯然違反行政訴訟法第125條闡明義務及第133條職權調查規定，有判決不適用法令之違法云云，核係上訴人以其主觀一己之法律見解，就業經原判決論述不採之事由再予爭執，自無可採。
㈥復按於人民向行政機關陳報之事項，如僅供行政機關事後監
督之用，不以之為該事項之效力要件者，為「備查」，並未對受監督事項之效力產生影響，其性質應非行政處分（本院103年9月份第1次庭長法官聯席會議意旨參照）。依殯葬管理條例第102條規定，報請繼續使用之申報備查程序，係為使主管機關知悉，俾便於必要時得採行其他監督方法之行政管理措施，核與該殯葬設施是否合法設立無涉。原判決敘明被上訴人105年同意備查函對於系爭墓園是否合法設置，並無認定之效力，核無違誤。再者，被上訴人以105年8月16日函同意備查之前提要件，係以系爭墓園附屬於二苓教會、因宗教目的供該教會為存在及使用，嗣經被上訴人查明系爭墓園並非二苓教會而係上訴人所設置及經營，業以106年9月8日函撤銷105年同意備查函，則上開同意備查事項之前提要件既不存在，自難謂系爭墓園於105年8月15日以二苓教會名義報請備查為合法。況且，本件上訴人為設置經營系爭墓園之行為人，且為本件原處分之裁處主體，然被上訴人105年同意備查函之對象為「二苓教會」，足見兩者之主體對象不同，是自難援引該同意備查函為上訴人有利認定之依據。上訴意旨主張於100年12月14日修正公布前已存在之私人殯葬設施，僅係限制其不得任意移轉，並非否認其合法性，故上訴人經營之玫瑰園實業股份有限公司所屬之系爭墓園本即合法，嗣經遵循行政指導，始依循殯葬管理條例第102條與二苓教會合作，成為二苓教會所屬墓園，並經被上訴人發函備查，認定上訴人得繼續使用，是以，縱於106年9月8日遭被上訴人以函撤銷105年同意備查函，仍無礙於上訴人經營之系爭墓園本即合法之事實云云，以其主觀一己之見解，指摘原判決違法，並無可採。
㈦依殯葬管理條例第2條第14款規定，殯葬設施經營業：係指以
經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。所謂「骨灰（骸）存放設施」則依同條第6款規定，指供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之存放設施。又依上開「骨灰（骸）存放設施」之設置目的，在於提供他人納入骨灰（骸）並存放，是所謂「骨灰（骸）存放設施」之設置，應以實際納入骨灰（骸）存放，始足當之。另參照同條例第6條、第16條、第20條之規範意旨，如欲設置「骨灰（骸）存放設施」之殯葬設施，須先申請主管機關核准，並於依法應設置之設施完工後，備具相關文件，經主管機關檢查符合相關規定，將殯葬設施名稱、地點、所屬區域、申請人及經營者之名稱公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。是以，必以經主管機關核准設置之「合法」骨灰（骸）存放設施，始有啟用、販售骨灰（骸）存放單位（即各納骨塔位、櫃位）之問題，合法業者經主管機關審查合格之殯葬設施，其內設置骨灰（骸）之單位始稱存放單位；倘於未經核准即擅自設置納骨牆位之情形，判斷其是否屬於上開違法設置之殯葬設施，因納骨牆各櫃位在實際納入骨灰（骸）存放以前，尚無從認定已屬「骨灰（骸）存放設施」，故應以該違法納骨牆各櫃位實際納入或埋設骨灰（骸）存放或新增牌位之時，而為認定該新增設置殯葬設施之行為。原判決敘明上訴人於原處分A裁處後，經被上訴人於106年10月31日查獲新增設置納骨牆櫃位2個；再於原處分B裁處後，於107年2月23日經被上訴人稽查新增設置納骨牆櫃位3個，核均屬違法設置殯葬設施之行為，則被上訴人依前開規定以原處分B、C分別裁處，並無違誤。上訴意旨主張，依殯葬管理條例第20條規定之內容可知，納骨牆本身即為一個殯葬設施，內部各個櫃位僅為存放單位，原判決誤解「殯葬設施」之定義，有判決適用法規不當之違法云云，核係對殯葬管理條例第2條第6款及第20條規定之誤解，自無足採。
㈧依行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間
，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」因此依前揭規定固得提起一般給付訴訟，請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付，以排除該侵害行為。惟因此提起之排除侵害訴訟，在實體上有理由之要件有二：一是行政機關之事實行為違法，二是人民權利因行政機關之違法事實行為受到侵害。原判決已敘明系爭函文僅係被上訴人在其職權所掌事務範圍內，以輔導、勸告及建議方式，促請上訴人即刻停止違法經營系爭墓園之行為及妥善處理消費糾紛，並非被上訴人基於特定法令，就公法上具體事件所作成之裁處、否准決定或其他公權力措施，並不具法律上之強制力，亦未對外發生任何法律上之規制效果，對上訴人之權益並無造成直接影響，核其性質應屬行政指導，而非行政處分。系爭函文既非行政處分，上訴人對之提起撤銷訴訟，即有未合。至系爭函文說明五固記載：「五、……本處基於公益之考量，即社會整體利益優先於事業經營之個別利益時，基於公權力行使及保護消費者權益，即刻起排除台端所經營之主恩玫塊園（高雄市三民區鼎金一巷15之5號）為本處未來輔導合法對象名單中……。」等語（原審卷1第84頁），然此所謂輔導合法，係被上訴人基於殯葬主管機關立場，輔導違法殯葬業者改善以符合殯葬管理條例相關規定之行政措施之一，日後仍有待主管機關訂定相關處理準則，依違法業者之申請及法定應備文件之提出，進行審查，如符合殯葬管理條例相關規定及法定程式，始得據以核定為合法業者，並非謂現階段列入輔導合法名單之違法殯葬業者即可就地合法，系爭函文並未改變上訴人另址經營之主恩玫瑰園合法與否之狀態，亦未損及上訴人之權益，非屬行政處分。足見上訴人並未因系爭函文而受到侵害。原判決既已認定系爭函文非屬行政處分，且上訴人亦未因系爭函文受到侵害，原審自無闡明上訴人變更訴訟類型之必要。上訴人主張被上訴人以系爭函文將上訴人經營之主恩玫瑰園於輔導合法對象名單中排除，原審未曉諭上訴人變更訴訟類型，逕以系爭函文為行政指導，非行政處分為由，駁回上訴人之訴，有判決不適用法規之違法云云，自無足採。
㈨綜上所述，上訴人主張均無可採。原判決將訴願決定及原處
分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 陳 秀 媖法官 林 妙 黛法官 侯 志 融法官 王 俊 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
書記官 張 玉 純