最 高 行 政 法 院 裁 定108年度上字第778號上 訴 人 楊奕樹訴訟代理人 黃仕勳 律師被 上訴 人 臺中市政府水利局代 表 人 范世億訴訟代理人 朱坤棋 律師上列當事人間水利法事件，上訴人對於中華民國108年6月20日臺中高等行政法院108年度訴字第48號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、被上訴人原以訴外人何文凱（坐落臺中市○○區○○段406之3地號土地〈下稱406之3地號土地〉之所有權人）未經申請許可，即擅自於臺中市○○區五福圳設置水利設施，違反水利法第46條規定，以民國107年9月11日中市水管字第10700701271號函，限期何文凱自行拆除水利設施，惟何文凱於107年9月17日提起訴願，於訴願書陳述係上訴人（上訴人與何文凱係姻親關係）主持施工，被上訴人之處分對象有誤等語，經被上訴人重行審查後撤銷上述行政處分，另以107年9月21日中市水管字第10700735951號函（下稱原處分）限期上訴人自行拆除未經申請許可即擅自設置之水利設施。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被上訴人應依水利法第47條第1款規定，命令舊五福圳之興辦水利事業人提出舊五福圳之改道案或拆除案，並將占用上訴人所有之臺中市○○區○○段408、408之3地號土地（下稱408、408之3地號土地）歸還上訴人及其他全體共有人。經原審判決駁回上訴人原審之請求後，復提起本件上訴。
三、上訴人對原判決提起上訴，主張：五福圳應優先適用水利法第63條之1至第63條之4關於灌溉事業之特別規定，無同法第46條第1項「水利建造物」一般規定之適用；即使五福圳為水利法第46條「水利建造物」，惟因非法占用406之3地號等多筆土地，其施作阻水斷面達3.52平方公尺之擋水牆係屬所有權合法之行使，且非建造另一水利建造物，或基於五福圳之功能已減損或喪失，為回復或加強其功能而改造水利建造物，均無水利法第46條第1項第4款所規定洩水之水利建造物之建造、改造應經主管機關核准之適用；繼以，五福圳非法占用408、408之3地號土地在先，被上訴人又以與農業使用無關之市區排水等因素作為考量否准廢圳之申請在後，此係不合法之行政處分，上訴人不得已始本於所有權欲回填受占用之土地，實屬於人民「自力救濟」行為，故原判決有不適用法規及適用不當之違法等語。雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所論斷：依臺灣臺中農田水利會（下稱臺中水利會）106年3月31日中水管字第1060450724號函覆意旨，五福圳係由臺中水利會所轄之灌溉事業區域內之灌溉、排水圳路，創設於清雍正11年（公元1733年），距今已有270多年歷史，係因歷經地震、圖籍位移重測等因素而占用系爭範圍土地，並非因施工錯誤所致，五福圳之通水斷面為4.95平方公尺（
4.5公尺＜渠寬＞×l.l公尺＜深度＞），屬水利建造物建造改造或拆除審核作業要點第3點第1項第4款規定需行送審之洩水水利建造物；五福圳圳路曾於75年間辦理改道，舊五福圳全線已無農田灌排，現純為市區排水使用，依農田水利會組織通則之主管機關行政院農業委員會105年6月4日農水字第1050716091號函所載，臺中水利會曾於83年間向臺灣省水利局申請報廢，惟經臺中市清水區公所83年5月4日八三清鎮建字第6560號函覆仍須借助供市區排水使用，因而暫緩同意廢圳路申請，是五福圳圳路仍屬水利法第46條第1項第4款規定所稱洩水之建造物，迄今依然作為市區排水使用，並未經主管機關同意拆除或廢止，應依其原有排水功能繼續使用。次以，上訴人未經主管機關即被上訴人之許可，擅自在五福圳內施設擋水牆面，阻斷通水斷面達3.52平方公尺（3.2公尺＜渠寬＞× l.l公尺＜深度＞），影響通水斷面（4.95平方公尺）比例達71%，已違水利法第46條第1項之規定，是被上訴人依同法第93條之4規定，限期令上訴人拆除系爭違法施設之擋水牆面，自屬合法有據。至於五福圳不具灌溉功能，乃屬臺中水利會是否依水利法第63條之2第2項規定變更或廢止該圳路，並報經主管機關即被上訴人核准之問題，在未經變更或廢止之前，上訴人仍不得任意在五福圳內施作擋水牆面進行建造、改造工程。繼以五福圳圳路行經範圍內之土地事實上已供作該圳圳路使用，屬農田水利會組織通則第11條第2項所規定原供為水利使用之土地，應照舊使用，而受水利法等相關法令之規範，不因未經徵收所影響；且上訴人並非406之3地號土地之所有權人，縱認其對該土地有合法權利，仍不影響被上訴人依水利法第46條第1項對於非法建造、改造水利建造物所為管制之行為。續依水利法第47條第1款規定意旨，主管機關「應撤銷其核准或予以限制，於必要時，並得令其更改或拆除之。」其應否作為性質上屬事實行為，且是否啟動調查程序或最終審查結果為何，亦屬該主管機關之職權，人民並未取得公法上之權利，另綜觀水利法全文，亦無賦予一般人民得對主管機關請求應為特定作為，且於主管機關未依申請作為時，該人民得對之提起課予義務訴訟或一般給付訴訟之法律上權利，是上訴人對此有所申請，均僅能認係促請主管機關發動調查程序之事實行為；故上訴人提起訴之聲明第2項有關課予義務訴訟之請求，自非「依法申請之案件」；且上訴人此部分請求亦未踐行向被上訴人提出申請之先行程序，顯非合法等節，指摘其為不當，並就原判決已論斷所不採者，復執陳詞再為爭議，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。上訴人復執前詞，泛稱所涉係違反水利法第63條之1至第63條之4規定云云，依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
最高行政法院第一庭
審判長法 官 侯 東 昇
法 官 王 碧 芳法 官 簡 慧 娟法 官 蔡 紹 良法 官 鍾 啟 煌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 2 月 20 日
書記官 蔡 宜 婷