最 高 行 政 法 院 判 決108年度上字第714號上 訴 人即原審原告 侯彥坤
訴訟代理人 許世烜 律師上 訴 人即原審被告 臺南市政府水利局
代 表 人 韓榮華訴訟代理人 王燕玲 律師上列當事人間有關補償事務事件，上訴人對於中華民國108年5月14日高雄高等行政法院106年度訴字第363號判決不利部分，各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於主文第一項及該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人侯彥坤在第一審之訴駁回。
上訴人侯彥坤之上訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由上訴人侯彥坤負擔。
理 由
一、上訴人即原審被告臺南市政府水利局（下稱水利局）之代表人已由李賢義變更為韓榮華，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、水利局於民國105年3月9日辦理「臺南生活圈道路交通系統建設計畫－市南10號鄉道第二期工程」增設排水箱涵及側溝加大工程（下稱系爭工程），因上訴人即原審原告侯彥坤（下稱侯彥坤）所有臺南市○○區○○○段0小段1341地號土地（下稱系爭土地）位在臺南市○○區○○路0段市南00號道路中央，侯彥坤乃於105年11月16日函請水利局依法辦理取得私有土地補償。經水利局於106年1月17日召開系爭工程涉下水道使用支付償金案相關事宜會議，並於同年月18日召開系爭工程使用土地支付償金說明會，嗣以106年3月22日南市水養字第1060320003號開會通知單附償金清冊（下稱原處分）通知侯彥坤於106年3月31日至臺南市○○區公所領取系爭土地使用償金及補償費共計新臺幣228,662元。侯彥坤不服，提起訴願，遭決定不受理後，向高雄高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，訴請：㈠先位聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷；⒉水利局應就系爭土地依臺南生活圈道路交通系統建設計畫，依據土地徵收條例第3條、第27條、第57條、第58條、土地徵收條例施行細則第28條、司法院釋字第400號解釋辦理協議價購。㈡備位聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷；⒉水利局就侯彥坤所有系爭土地，侯彥坤請求水利局依據司法院釋字第747號解釋理由書辦理徵收地上權。嗣經原審106年度訴字第363號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定，駁回侯彥坤其餘之訴。兩造各自就其敗訴部分，提起上訴。
三、侯彥坤起訴主張、水利局於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
四、原判決撤銷訴願決定，駁回侯彥坤其餘之訴，係略以：㈠水利局係於105年3月9日就系爭工程與金立興營造股份有限公
司簽約，而系爭工程於105年7月9日開工，侯彥坤於105年11月10日發現系爭土地為水利局發包施作系爭工程，乃於105年11月16日函請水利局依法辦理取得私有土地補償，並於105年12月12日向媽廟派出所備案，復於105年12月14日發函對水利局於同年12月5日函覆本案將依下水道法第14條支付償金方式辦理表示異議，請求水利局就支付償金部分報請中央主管機關核定，並請水利局對系爭土地說明何謂擇其損害最少之處分及方法，足見侯彥坤自始即透過發函及報警等途徑，對水利局未經先行通知即開工及欲依下水道法處理本案表示不服。而水利局亦因侯彥坤上開持續表示不服及異議之舉而查知系爭工程涉及私有土地，始研議依下水道法第14條規定支付償金，繼而由相關局處召開會議討論，並由水利局召開支付償金說明會，是水利局僅引用侯彥坤106年4月17日及同年5月16日訴願書，抗辯侯彥坤僅主張排除侵害及徵收需用地或地上權以為補償，未有表示就系爭工程處所及方法之選擇或支付償金提出異議之意，自與事實經過有間，尚難遽採。況侯彥坤除前揭曾發函對原處分依下水道法發給土地使用償金及補償費表示不服外，於提起訴願時亦就系爭工程支付償金相關事項及其異議程序有所主張，且對水利局未就系爭工程用地取得合法權源即已動工之程序表示不服，更主張水利局應採行協議價購或徵收地上權之方式始能利用系爭土地進行系爭工程，堪認侯彥坤並非單純僅以不服水利局依下水道法所為處所及方法之選擇或支付償金之事由尋求行政救濟，自不得以下水道法及施行細則規定之異議程序作為限制侯彥坤訴訟權之依據，從而侯彥坤既已對原處分表示不服並提起訴願，而不服其決定，自得對之依行政訴訟法第4條提起撤銷訴訟。又訴願程序係在於貫徹依法行政原則及行政機關自我審查、維持法治之功能，除對原處分是否合法有審查權外，並有對原處分是否適當加以審查之權能，是訴願決定以侯彥坤未經異議程序逕對原處分提起訴願，而依訴願法第77條第8款決定不受理，並未就原處分作成程序及實體之合法性及妥當性為審查，實有未洽，為保障當事人審級（訴願）利益，應將訴願決定撤銷，由受理訴願機關重為決定。侯彥坤先位聲明第1項訴請撤銷訴願決定部分，非無理由，應予准許。至其備位聲明第1項，顯與先位聲明第1項重複，自無再予論述之必要。
㈡行政訴訟法第8條第1項所稱公法上原因，係指人民依公法上之規定對國家享有公法上請求權而言，如人民並無公法上請求權，雖提起一般給付訴訟，仍為無理由，應予判決駁回。侯彥坤所引用之臺南生活圈道路交通系統建設計畫，性質上僅係行政機關就興建道路系統之行政計畫，且土地徵收條例第3條、第27條、第57條、第58條、土地徵收條例施行細則第28條均未賦予人民得請求行政機關就特定土地應為協議價購之公法上請求權。至司法院釋字第400號解釋意旨，並無賦與土地成立公用地役關係之所有權人得請求國家為徵收之權利，其土地所有權人亦無法據該解釋之意旨，作為補償之請求權依據。又憲法第7條揭櫫之平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之本質，就事實情況之差異及立法目的而為不同之規範，故平等原則不具主觀公權利之內涵，亦難憑此即導出人民具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。依我國現行法制，是否實施公用徵收，相關機關具有行政裁量權，一般人民除法律另有規定外，原則上並無請求國家徵收其所有土地或土地改良物之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動申請徵收權利，其向需用土地人之請求，僅係促請需用土地人發動徵收申請權，性質上並非公法上請求權。舉重以明輕，協議價購既僅為需用土地人申請土地徵收之前置程序，人民自亦無對需用土地人請求進行協議價購之公法上請求權。侯彥坤既無就系爭土地請求水利局發動協議價購之公法上請求權，其先位聲明第2項提起給付訴訟即無理由，應予駁回。
㈢司法院釋字第747號解釋意旨係土地徵收條例對於需用土地人
因興辦土地徵收條例第3條規定之事業，穿越私有土地之上空或地下，致逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人之特別犧牲，而不依徵收規定向主管機關申請徵收地上權者，土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權，並非得據以直接向需用土地人申請徵收地上權（本院107年度判字第592號判決意旨參照）。而水利局並非具有核准徵收權限之行政機關，及司法院釋字第747號解釋意旨，迭經原審行準備程序時及言詞辯論時屢次行使闡明權，以期侯彥坤為形式上適法之聲明，惟侯彥坤仍堅持其訴之聲明方式，原審自不能反於其意思，就其未經聲明之事項而為判決。公用徵收，僅國家始為徵收權之主體，一般人民除法律別有規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，依土地徵收條例第13條第1項、第14條規定，足見國家因公益需要，為興辦事業而徵收私有土地者，核准徵收權限者為內政部，需用土地人即水利局僅具有踐行法定先行程序及擬具徵收計畫書圖清冊向內政部申請辦理徵收之徵收申請權，故侯彥坤請求水利局應就系爭土地徵收地上權，自無可採。況侯彥坤所引司法院釋字第747號解釋，其範圍以適用土地徵收條例第57條準用徵收規定取得地上權之情形為限。侯彥坤雖主張系爭土地為71年間辦理農地重劃之特定農業區，屬排水管理辦法所稱農田排水，並非水利局所稱市區排水，水利局就系爭工程應依土地徵收條例相關規定辦理取得地上權，而不應適用下水道法第14條支付償金，然排水管理辦法即係依水利法第78條之4規定授權所訂定，經濟部100年5月11日經授水字第10020203910號令已將水利法第78條之4所稱之排水明令僅限於區域排水，不及於區域排水以外之各種排水，而系爭工程之施工地點非屬經濟部公告之中央或臺南市○區域排水，無水利法第78條之4及排水管理辦法之適用。此外，下水道法第1條明文揭示該法之立法目的為「促進都市計畫地區及指定地區下水道之建設與管理，以保護水域水質」，足見下水道法之適用範圍並不僅以都市計畫地區為限，尚含同法施行細則第2條規定之都市計畫地區以外的指定地區，其中第4款所定「其他經主管機關指定之地區」更授權主管機關得視當地環境特性及環境保護需要，指定有建設下水道需要之範圍作為下水道應建設管理地區。查系爭土地為特定農業區之交通用地，雖非位在都市計畫地區，然系爭工程係為達成「鹽水溪與二仁溪間市管區域排水治理服務實施計畫書（細部計畫）」所擬定之計畫目標，以改善該地區之水患問題，足見水利局認上開地區有設置排水箱涵等雨水下水道設施之必要，始指定在系爭土地所坐落區域進行系爭工程，系爭工程自屬適用下水道法之範圍無誤。關於下水道機構因工程上之必要，在公、私有土地下埋設管渠或其他設備時應支付償金，下水道法第14條已設有明文規定，難認系爭工程仍有土地徵收條例第57條準用徵收規定取得地上權之適用，自亦非司法院釋字第747號解釋之適用範圍。至水利事業穿越私有土地之上空或地下地上權徵收補償辦法（下稱地上權徵收補償辦法）係依土地徵收條例第57條第4項授權訂定之法規命令，該辦法之適用仍必須基於土地徵收條例所規定核准徵收機關及需用土地人間權限分配之規範架構，且該辦法僅係規範依土地徵收條例第57條第1項或第2項徵收地上權後補償費計算之依據，亦不能直接作為請求水利局徵收地上權之請求權基礎。故侯彥坤備位聲明第2項，為被告不適格且無理由，亦應予駁回等由，為其判斷之論據。
五、本院查：㈠水利局上訴部分（即原判決撤銷訴願決定部分）：
⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權
利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款定有明文。是提起撤銷訴訟，以經合法訴願 為要件；未經合法訴願而提起撤銷訴訟，其起訴即屬不備其他要件，而其情形又不能補正，行政法院應以裁定駁回之。
⒉按下水道法第14條第1項規定：「下水道機構因工程上之必要
，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。如對處所及方法之選擇或支付償金有異議時，應報請中央主管機關核定後為之。」而其立法理由明揭：「（73年12月21日立法理由）下水道工程常須通過公、私土地以安設管渠或其他設備，爰於第1項明定其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。惟為顧及土地所有人等權益，參照民法第786條第1項但書，增列應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。如對處所及方法之選擇或支付償金有異議時，應報請上級主管機關核定後為之。」「
（89年12月20日立法理由）修正第1項，將上級主管機關(省主管機關) 核定下水道機構所報處所及方法之選擇或支付償金異議之規定，修正改由中央主管機關核定。」又觀乎立法院於73年12月7日進行二讀（逐條討論）會議時，林前立法委員鈺祥表示：「……本條第1項規定土地所有人、占有人或使用人不得拒絕，並規定要支付償金。上次本席就曾問過召集委員由誰來仲裁，召集委員說是由上級機構仲裁，然而我們在本條文字上卻看不出來。這樣很可能造成很多糾紛，例如一個下水道工程如由私有土地下經過可較由馬路下經過花費較少的經費，政府當然擇其花費少者為之，依照本條的規定，土地所有人、占有人或使用人不得拒絕因而吃虧，在此情況下，應有仲裁機構來仲裁才是，同時給付償金亦應有仲裁機構來決定給付多少，同時應讓人民有申訴的地方，故在本條條文中，應明文規定仲裁機構。」及蔡前召集委員友土繼之表示：「林委員認為由上級主管機關仲裁應在文字中表示出來，這一點我們同意。」等語後，主席宣布第14條暫行保留，經協調後，無異議通過第14條協調條文（即73年12月21日總統令制定公布之下水道法第14條；嗣於89年12月20日修正第1項，將上級主管機關〈省主管機關〉 修正改由中央主管機關核定）。準此可知，土地所有人、占有人或使用人不得拒絕下水道機構因工程上之必要而在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，但下水道機構應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金；土地所有人、占有人或使用人如對處所及方法之選擇或支付償金有異議時，下水道機構應報請中央主管機關就其異議為核定。是上開異議程序乃土地所有人、占有人或使用人就下水道機構所為支付償金等處分不服時，於提起訴願前之先行救濟程序。倘若土地所有人、占有人或使用人於訴願前提起異議，或是以訴願方式表達異議，下水道機構應報請中央主管機關內政部（下水道法第3條參照）就其異議為核定，再以下水道機構之名義，將內政部核定後之結果通知土地所有人、占有人或使用人，如土地所有人、占有人或使用人對之仍有不服，應就下水道機構於報請核定後所為之新處分，於法定期間內向訴願機關提起訴願，始為適法。因此，在內政部就其異議為核定前，土地所有人、占有人或使用人尚無從就下水道機構原先所為支付償金等處分提起訴願，其所提起之訴願，因未完整踐行提起訴願前之法定異議程序，訴願機關自應對之為不受理之決定。
⒊經查，侯彥坤自始即透過發函及報警等途徑，對水利局未經
先行通知即開工及欲依下水道法處理本案表示不服；水利局亦因侯彥坤上開持續表示不服及異議之舉而查知系爭工程涉及私有土地，始研議依下水道法第14條規定支付償金，繼而由相關局處召開會議討論，並由水利局召開支付償金說明會等情，為原審經調查證據、言詞辯論後依職權認定之事實，核與相關卷證資料相符，復為兩造所不爭執，依行政訴訟法第254條第1項規定，本院自得採為判決基礎。原審認侯彥坤對原處分不服，業經合法異議程序，其判斷尚屬允洽。水利局仍執前詞主張侯彥坤對原處分未提起異議等語，無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘其為不當，所訴雖不可採，然如前述，在水利局將侯彥坤之異議，報請內政部為核定前，侯彥坤尚無從就原處分提起訴願，其所提訴願，因未完整踐行提起訴願前之法定異議程序，訴願機關自應對之為不受理之決定。本件訴願決定以侯彥坤未經異議程序逕對原處分提起訴願而不受理其訴願，理由固有未洽，惟不受理其訴願之結果，並無二致，仍應予維持。是侯彥坤對原處分提起撤銷訴訟，既未經合法訴願程序，其起訴即屬不備其他要件，而其情形又不能補正，行政法院自應以裁定駁回之；則原判決以訴願決定未就原處分之合法性及妥當性為審查，而准依侯彥坤先位聲明第1項訴請撤銷訴願決定之請求，已有未洽。爰基於上開確定之事實，將原判決關於主文第1項（即撤銷訴願決定）及該訴訟費用部分均廢棄，並駁回侯彥坤在第一審此部分之訴。又侯彥坤對於原處分既已提起異議，水利局自應依前所述將其異議報請內政部核定後為之，附此敘明。㈡侯彥坤上訴部分（即原判決駁回先位聲明第2項及備位聲明第2項之訴部分）：
⒈原判決駁回先位聲明第2項之訴部分：
⑴按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關
間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」故提起行政訴訟法第8條第1項所定之給付訴訟者，以人民因公法上原因，得請求中央或地方機關作成財產上之給付或行政處分以外其他非財產上之給付，為其要件。所謂公法上原因，指人民依公法法規之規定，對國家享有公法上請求權而言；必須確有公法上原因存在，使人民有請求中央或地方機關給付財產或行政處分以外之非財產上給付之權利時，始得認其提起之一般給付訴訟為有理由。⑵侯彥坤於原審係主張其得依臺南生活圈道路交通系統建設
計畫、土地徵收條例第3條、第27條、第57條、第58條、土地徵收條例施行細則第28條規定及司法院釋字第400號解釋，而依行政訴訟法第8條第1項規定，提起先位聲明第2項之一般給付訴訟，訴請水利局應就系爭土地辦理協議價購。原審就此業已論明：臺南生活圈道路交通系統建設計畫，性質上僅係行政機關就興建道路系統之行政計畫，且土地徵收條例第3條、第27條、第57條、第58條、土地徵收條例施行細則第28條均未賦予人民得請求行政機關就特定土地應為協議價購之公法上請求權，至司法院釋字第400號解釋意旨，並無賦與土地成立公用地役關係之所有權人得請求國家為徵收之權利，依我國現行法制，是否實施公用徵收，相關機關具有行政裁量權，一般人民除法律另有規定外，原則上並無請求國家徵收其所有土地或土地改良物之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動申請徵收權利，舉重以明輕，協議價購既僅為需用土地人申請土地徵收之前置程序，人民自亦無對需用土地人請求進行協議價購之公法上請求權，侯彥坤既無就系爭土地請求水利局發動協議價購之公法上請求權，則其先位聲明第2項提起一般給付訴訟，即無理由等語，乃駁回侯彥坤此部分之起訴。經核原判決此部分並無不適用法規或適用不當之違背法令情形，亦無行政訴訟法第243條第2項之當然違背法令情事，侯彥坤就此部分提起之上訴，仍為無理由，應予駁回。⒉原判決駁回備位聲明第2項之訴部分：
⑴當事人適格，係指當事人對特定訴訟標的有實施訴訟之權
能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之；必須當事人對於訴訟標的之法律關係有處分權能，始足當之。而當事人適格要件是否具備，為法院應依職權調查之事項；原告起訴，如欠缺當事人適格要件，即應認原告之訴為無理由，予以判決駁回。
⑵依土地徵收條例第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中
央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市)為縣 (市) 政府。」第13條第1項規定：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」及第14條規定：「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」可知，需用土地人僅具有踐行法定先行程序及擬具徵收計畫書圖清冊向內政部申請辦理徵收之徵收申請權，內政部則為核准徵收之主管機關。至地上權徵收補償辦法係依土地徵收條例第57條第4項授權訂定之法規命令，該辦法之適用仍須依土地徵收條例所規定核准徵收機關及需用土地人間權限劃分之上開規範架構。又，司法院釋字第747號解釋係認需用土地人因興辦土地徵收條例第3條規定之事業，穿越私有土地之上空或地下，致逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人之特別犧牲，而不依徵收規定向主管機關申請徵收地上權者，土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權，職是，需用土地人僅具徵收申請權，核准徵收之機關仍為內政部。⑶經查，侯彥坤係以水利局為原審被告，而以備位聲明第2項訴請水利局依司法院釋字第747號解釋理由書、地上權徵收補償辦法，就侯彥坤所有系爭土地辦理徵收地上權；並非訴請水利局向內政部申請徵收地上權；而此業經原審於行準備程序及言詞辯論程序時，提示準備程序筆錄，並就水利局並非具有核准徵收權限之主管機關，及就司法院釋字第747號解釋意旨等為闡明（見原審卷1第184、274頁、原審卷2第53、95、96頁），惟侯彥坤仍堅持其備位聲明第2項之聲明，從而原審依其備位聲明第2項之請求，認水利局並非徵收核准機關，侯彥坤請求水利局就其所有系爭土地辦理徵收地上權，為被告不適格，徵諸前開規定及說明，核無不洽，應予維持。
⑷雖原判決就此備位聲明第2項之請求，另為司法院釋字第747號解釋、水利法第78條之4、排水管理辦法第1條、經濟部100年5月11日令釋、下水道法第1條及其施行細則第2條、地上權徵收補償辦法等之論述（原判決第20至22頁之理由），惟其論述既不影響此部分侯彥坤以水利局為原審被告乃當事人不適格之結果，則侯彥坤之上訴意旨略以：系爭工程以改善地區水患，與下水道法第1條之立法目的「保護區域水質」不符，就此原判決未加說明而逕予優先適用下水道法，已屬可議；果若屬地區水質保護之下水道工程，應由臺南市政府工程局為需用單位，惟系爭工程之用地單位為水利局，則水利局是否要規避土地徵收條例之協議價購與辦理徵收等應行程序，非無可能；如系爭工程確有穿越私有土地之上空或地下之事實，應已發生地上權徵收補償辦法第3條第2款「穿越土地之下方」之情形，應依穿越深度計算徵收補償，惟若認下水道法應優先適用，僅限於「在公、私有土地擇其損害最少之處所及方法」為範圍，始有下水道法第14條之適用，故本件是否全無土地徵收例例、水利法、地上權徵收補償辦法之補償土地所有權人所受損害規定之適用？原審有應調查而未調查之判決不備理由之違背法令等語，既因其此部分備位聲明第2項之被告當事人不適格而遭原判決駁回之，則其上訴意旨就此部分聲明之其他主張，並不影響原判決此部分駁回結論，已無再予審究析論之必要。
六、據上論結，本件水利局之上訴為有理由，侯彥坤之上訴為無理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
最高行政法院第三庭
審判長法 官 陳 國 成
法 官 簡 慧 娟法 官 蕭 惠 芳法 官 高 愈 杰法 官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
書記官 莊 子 誼