最 高 行 政 法 院 判 決
108年度上字第721號上 訴 人 蔡合旺事業股份有限公司代 表 人 彭玉滿訴訟代理人 邵瓊慧 律師
趙國璇 律師黃柏諺 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏
參 加 人 青山生物科技股份有限公司代 表 人 林杰上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國108年5月16日智慧財產法院108年度行商訴字第3號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、緣上訴人前於民國99年8月19日以「旺旺」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類之「化粧品組、保養品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑、食品用洗潔劑、洗潔劑、非製造程序及醫療用洗潔劑、地板蠟、非製造程序用油污去除劑、香精油、茶浴包、漱口水、非醫療用口腔清潔劑、皮革油、香、拋光布、去色劑、動物用潔毛劑、用於清潔及除塵的罐裝加壓空氣」商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，核准列為註冊第1475710號商標（下稱系爭商標，如附圖所示）。嗣系爭商標指定使用於「保養品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑」商品之註冊，經被上訴人撤銷確定並於102年9月1日公告在案。其後，參加人於106年8月15日以系爭商標其餘註冊商品有商標法第63條第1項第2款規定之情形，申請廢止其註冊，案經被上訴人審查，以107年4月25日中台廢字第1060402號商標廢止處分書為系爭商標「指定使用於『化粧品組、食品用洗潔劑、洗潔劑、非製造程序及醫療用洗潔劑、地板蠟、非製造程序用油污去除劑、香精油、茶浴包、皮革油、香、拋光布、去色劑、動物用潔毛劑、用於清潔及除塵的罐裝加壓空氣』部分商品之註冊應予廢止」、「其餘指定使用商品之註冊，廢止不成立」之處分（下稱原處分）。上訴人不服前揭處分中關於系爭商標指定使用於「化粧品組」商品之註冊應予廢止部分，提起訴願，嗣經濟部以107年11月13日經訴字第10706309080號決定駁回，上訴人遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分有關「系爭商標指定使用於『化粧品組』商品之註冊應予廢止」之部分。原審因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃裁定准許參加人聲請獨立參加本件被上訴人之訴訟。經原審判決駁回後，上訴人不服，提起上訴。
貳、上訴人起訴主張及被上訴人在原審答辯及聲明，均引用原判決所載。參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為陳述。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依上訴人所提之於我國「福朋喜來登酒店」、「神旺大飯店」、「烏來雲仙樂園」販售洗沐旅行組商品之照片及銷售報表、於我國製造販售洗沐旅行組商品之銷售一覽表、備品製作明細及報價單、發票、與佳朋開發股份有限公司、美樂活企業社就澎湖「福朋喜來登酒店」SPA芳療中心之合作協議書，可證明上訴人於本件申請廢止日前3年內，有販售標示有系爭商標之旅行清潔組商品，應堪認定。又本件所涉註冊商品為「化粧品組」商品，而上訴人所檢送之上開旅行清潔組商品，雖包含有洗髮精、沐浴乳及潤膚乳3項產品，但僅有潤膚乳屬於「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」所載第030101「化粧品」小類組項下之商品，其餘的洗髮精、沐浴乳則為清潔用品，其用途、功能與「化粧品」相較，在商業交易習慣上，一般公眾顯無法認知該等具清潔用途的商品與「化粧品」是性質相同之商品，因此，上訴人所提之旅行清潔組商品，自不符合其所註冊之「化粧品組」商品之定義。另商品是否在相同檢索資料項下，固可作為是否為同性質商品之參考，但未必在不同檢索項下就不是同性質商品，因此商品是否為同性質，仍須以商品之內容、用途、功能、交易習慣，參酌一般公眾之認知而定。本件商品既然稱為「組」，當然是指2項以上商品之組合，因此上訴人必須檢送2項以上「化粧品」「組合」之使用證據，才能認為已使用於「化粧品組」商品，而洗髮精、沐浴乳為清潔用品，依一般社會觀念，與「化粧品」實難構成同性質商品，自無法進一步與潤膚乳組合為「化粧品組」，又潤膚乳縱屬「化粧品」，但其僅有單項商品，與「化粧品『組』」間，依社會通念並無上下位、包含、重疊或相當之關係，故單項的潤膚乳當無法與「化粧品『組』」構成同性質商品。至於上訴人所舉原審相關判決，與本件案情顯有不同，自無法比附援引，作為有利上訴人之論據。次依上訴人所提之芳療課程照片及銷售單據，至多僅能證明上訴人有將系爭商標使用於芳療服務，但芳療服務與彩妝服務不同，芳療服務中所使用之產品是否為「化粧品組」，仍須提供具體使用事證為證明，僅單純將系爭商標使用在芳療服務上，仍無從證明有使用在「化粧品組」商品。綜上所述，本件依現有事證綜合判斷，尚難認定系爭商標於參加人申請廢止日之前3年內，有使用於「化粧品組」商品之事實，被上訴人所為系爭商標指定使用於「化粧品組」商品部分之註冊應予廢止之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等語，因將訴願決定及原處分上開部分均予維持，駁回上訴人之訴。
肆、本院按：商標法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由，適用申
請廢止時之規定。」其立法理由載稱：「明定商標廢止案件法規適用之基準時點，以申請廢止時之規定為準。」查參加人係於106年8月15日以系爭商標有違商標法第63條第1項第2款規定，向被上訴人申請廢止其註冊，故本件系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時之商標法，即100年6月29日修正公布，101年7月1日施行之商標法（以下稱商標法）為斷。
次按商標法第63條第1項第2款規定：「商標註冊後有下列情
形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不在此限。」又同法第5條第1項、第2項規定：「（第1項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」另同法第57條第3項規定：「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」並經廢止章之第67條準用之。蓋商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱為商標之維權使用。商標之維權使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3項規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準。是可知認定為商標使用，應符合下列要件：①使用人係在從事行銷等商業交易過程而使用；②需有使用商標之行為，即前揭法條所列之4款行為態樣，有一即足；③需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣。
經查，本件所涉註冊商品為「化粧品組」商品，於尼斯分類
稱為cosmetic kits ，kits是成件、成套之意，因此「化粧品組」商品應指化粧品成套的商品，且這是一個具體商品，而非概括商品，故要證明有使用系爭商標於「化粧品組」商品，就應該針對其註冊指定之「化粧品組」具體商品檢送使用證據。以上業經原判決闡釋在案，核無不合。而原判決僅係以尼斯分類作為說明的論述之一，並非全以尼斯分類作為理由，因為既然稱為「組」，當然是指2項以上商品之組合，因此上訴人必須檢送2項以上「化粧品」「組合」之使用證據，才能認為已使用於「化粧品組」商品，亦經原判決論述甚詳，經核與卷內事證並無不符，也無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨以：我國商品或服務之分類方式，並非採取尼斯分類之方法進行，商標權人根本無從知悉申請時或註冊時，甚或產生商標爭議時，是否與尼斯分類標準的商品名稱完全相關，更無從知悉尼斯分類就各別英文字詞之解釋基準，原判決即援引尼斯分類並逕自解釋應為成套化粧品，自有判決不適用法規或適用不當之違誤云云再予爭執，核屬其一己主觀之見，要難謂原判決有違背法令之情事。
經查，原判決業已詳述：上訴人所檢送之上開旅行清潔組商
品，雖包含有洗髮精、沐浴乳及潤膚乳3項產品，但僅有潤膚乳屬於「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」所載第030101「化粧品」小類組項下之商品，其餘的洗髮精、沐浴乳則為清潔用品，其用途、功能與「化粧品」相較，在商業交易習慣上，一般公眾顯無法認知該等具清潔用途的商品與「化粧品」是性質相同之商品，因此，上訴人所提之上開旅行清潔組商品，僅有潤膚乳之單項化粧品商品，自不符合其所註冊之「化粧品組」商品之定義等事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨以：上訴人所提出之「乳液商品」，乃具體商品使用的證據，其餘同性質商品（即化粧品組商品）雖未檢送，亦應認為有使用云云，並非可採。
末按判斷指定使用之商品或服務是否為相同品質或服務之使
用證據，應依據一般消費者之消費經驗及社會通念。關於上訴人於原審所舉相關判決有關自行車鏈條、汽車用鍊、手錶商品之使用證據可分別認定有使用在自行車零組件、機車零組件、汽車零組件，手錶商品可認定有使用在鐘、錶組件等等，亦經原判決以：上開案例均具有概括/ 具體商品關係，或同性質商品關係，與本件案情顯有不同，自無法比附援引，作為有利上訴人之論據，亦核無不合。上訴意旨以：針對商標註冊「零組件」及「組件」之商品或服務，並無要求必須提供「二項以上」之使用證據云云，係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，再為主張，應非足採。
從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
伍、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 帥 嘉 寶法官 林 玫 君法官 李 玉 卿法官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
書記官 劉 柏 君