最 高 行 政 法 院 判 決
108年度上字第980號上 訴 人 希望之聲國際廣播製作有限公司代 表 人 柯宜君訴訟代理人 張嘉真 律師
王龍寬 律師詹祐維 律師被 上訴 人 國家通訊傳播委員會代 表 人 陳耀祥訴訟代理人 閻立泰
柳忠元陳 永上列當事人間電信法事件，上訴人對於中華民國108年8月1日臺北高等行政法院107年度訴更一字第19號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國104年9月25日具文檢送「專用電信、廣播電視、公眾電信頻率指配申請表」（下稱頻率指配申請表）及屏東短波電台新設計畫規劃設計書，依行為時(102年6月14日修正發布）電波監理業務管理辦法（下稱電波監理辦法）第24條第1項規定，向被上訴人申請指配頻率（頻率分別為9155KHz、9200KHz、9280KHz、9540KHz、11500KHz、11970KHz、13890KHz、16530KHz、16920KHz，下合稱系爭頻率）以設立屏東短波電臺。經被上訴人以該會對於頻率之核配，依通訊傳播基本法第3條第2項規定，須經由行政院之規定始得據以核配，而上訴人所申請之系爭頻率並非經行政院核定開放得以核配之頻段，自不生後續依預算法、廣播電視法（下稱廣電法）及電信法規定程序之辦理申請問題；且上訴人亦非廣播事業，未有合法之廣播電臺，尚難逕以行為時電波監理辦法之規定申請指配頻率，以104年12月10日通傳綜規字第10400513430號函（下稱原處分）否准申請，並檢還上訴人頻率指配申請表及附件。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，續提行政訴訟，經原審105年度訴字第1055號判決：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被上訴人就上訴人民國104年9月25日之申請，應依本判決意旨另為適法之處分。三、上訴人其餘之訴駁回。四、訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人不服，提起上訴，經本院107年度判字第63號判決廢棄發回原審更為審理。經原審法院更為審理，以107年度訴更一字第19號判決(下稱原判決)駁回上訴人之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。並聲明：原判決廢棄。原處分及訴願決定均撤銷。
二、上訴人起訴主張、被上訴人在第一審的答辯，均引用原判決的記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠原審法院受本院發回要旨法律判斷之拘束。而依原審實體審究結果，上訴人課予義務訴訟本案聲明為無理由，其所主張之請求權基礎於裁判時並不存在，原處分雖未經被上訴人委員會審議，而由被上訴人業務管理單位作成，惟原審不得依上訴人課予義務訴訟之附屬聲明，為「訴願決定及原處分均撤銷」之諭知，而應駁回上訴人之起訴。㈡上訴人雖主張交通部郵電司(下稱郵電司)公布之最新「中華民國無線電頻率分配表」(103年11月版本，下稱頻率分配表)前言已記載係行政機關於辦理無線電頻率申請及指配等依據，絕非僅係政策規劃之性質，前揭最新頻率分配表中，已明載各波段電波之傳播特性及用途，事實上中央廣播電臺(下稱央廣電臺)、漢聲廣播電臺(下稱漢聲電臺)分明有使用高頻（HF）頻段，前揭新頻率分配表第陸項，更詳載高頻即頻率範圍為3-30MHz（或3,000-30,000KHz），業已分別提供予廣播、航空、氣象、固定或行動電信等業務使用，被上訴人應依法辦理相關申請程序之規劃、建置，是被上訴人怠於建置相關程序之行政怠惰責任，自與上訴人法定權利無關，更不影響頻率分配表之法規命令性質云云。惟依電信法第48條第1項、廣播電視法第4條第1項規定可知，電波頻率，為國家所有，又依通訊傳播基本法第3條、交通部組織法第6條第6款及國家通訊傳播委員會組織法第3條第6款規定，通訊傳播整體資源之規劃、管理，係分別由郵電司及被上訴人負責辦理。基於頻譜資源之稀有性，且高頻短波頻率係提供國際廣播服務，涉國際及境外事務，須衡量整體涉外情勢而為判斷，是開放短波頻率進行國際廣播，尚須經多方為整體評估考量。且觀行政院104年11月9日院臺科字第1040060633號函（下稱行政院104年11月9日函）復立法院，可知所稱「頻率已開放申請使用」，乃指曾經行政院核定具體釋照規劃後，被上訴人復依廣電法第10條第3項、廣播事業設立許可辦法第4條第4項規定，公告該次廣播事業開放申請之服務區域、執照張數、許可方式及受理申請之起迄日等相關事項，始得為一般民營廣播事業申請許可之標的。而系爭3-30MHz（或3,000-30,000KHz）頻段並未經一定之公告開放程序，難謂已對特定使用者開放指配。至郵電司公告之頻率分配表，係依據各頻段之特性，整體規劃其指定用途，並未對特定頻段「是否開放、如何開放申請使用（包括申請資格、申請程序等事項）」加以規範，自無法作為上訴人申請指配頻率之依據。蓋分配表因而僅記載各頻段之特性及用途，並無其他功能，即不能因3-30MHz（或3,000-30,000KHz）已記載於該分配表上，即認定3-30MHz（或3,000-30,000KHz）頻率已開放民營廣播電臺申請使用。至央廣電臺及漢聲電臺使用高頻短波廣播頻段，均係廣電法制定前，於政府遷臺前為延續配合國家政策執行其國際宣傳等特種任務成立之廣播電臺，其並非基於商業或市場之民營廣播電臺，不能因此而謂短波頻率已實際上開放受理民營廣播電臺申請使用。又系爭頻率既未開放申請，上訴人縱有廣播事業之經營許可，亦不得申請指配該頻率，則上訴人是否須取得廣播事業之經營許可後方得申請，尚與本件結論無影響。㈢央廣及漢聲電臺均係廣電法制定前成立，並非基於商業或市場之考量，顯與上訴人並非立於相同之經營基礎，央廣及漢聲電臺自無壟斷市場之可言，亦難謂被上訴人否准上訴人之申請違反平等原則。且無線電頻率既屬國家資源，政府基於整體資源之分配、國際廣播之特殊性，未開放使用短波頻率廣播之釋照及指配，亦難謂係侵害人民之言論自由，上訴人主張尚不足採等詞，判決駁回上訴人在原審之訴。
四、本院查：㈠通訊傳播基本法第3條規定：「（第1項）為有效辦理通訊傳
播之管理事項，政府應設通訊傳播委員會，依法獨立行使職權。（第2項）國家通訊傳播整體資源之規劃及產業之輔導、獎勵，由行政院所屬機關依法辦理之。」交通部組織法第6條第6款規定：「郵電司掌理左列事項：…… 六、關於通訊整體資源及相關政策之規劃事項。」國家通訊傳播委員會組織法第3條第6款規定：「本會掌理下列事項： …… 六、通訊傳播資源之管理。」準此，交通部郵電司掌理通訊整體資源及相關政策之規劃事規，而通訊傳播資源的管理則由被上訴人職掌，以達成司法院釋字第364號解釋理由揭示：廣播、電視之電波頻率為有限性之公共資源，為免被壟斷與獨占，國家應制定法律，使主管機關對於開放電波頻率之規劃與分配，能依公平合理之原則審慎決定，藉此謀求廣播電視之均衡發展，民眾亦得有更多利用媒體之機會之意旨。
㈡交通部郵電司依上開規定，規劃國家通訊傳播整體資源，於1
03年11月13日公告之頻率分配表，就頻譜規劃政策、頻譜規劃具體措施、頻譜規劃未來作為與需求、頻率分配表使用說明等，均有說明。上開公告略稱：無線電頻率是各種無線電波的基本特性，為自然界珍貴且有限的資源，應予珍惜而予審慎規劃管理以期發揮最大效用；交通部的頻譜管理政策依據通訊傳播基本法第10條等規定，將秉持公平、效率、和諧共用及技術中立原則，辦理頻譜規劃分配作業。又國際上之規範國際電信聯合會 (International TelecommunicationUnion,ITU)為聯合國下之通信管理組織，專門處理跨政府間的通信規則之建立、協調及管理，並制定許多通信協定 (如國際無線電規則，Radio Regulations)，供各國作為頻率分配使用之依據。ITU 為確保無線電頻率的合理使用，並避免各國無線電台間發生妨礙性干擾，將世界劃分為三區 (我國位於第三區) ，依各類無線電通信業務特性劃分為固定、行動、廣播…… 等三十七種業務，並實施無線電頻率分配及無線電頻率指配之登記，供各國制定其國內規則參考。我國於民國60年退出聯合國，亦同時退出電信聯合會組織。目前我國雖非ITU會員國，但因無線電涉國際性事務及基於立足國際社會之考量，故仍本著遵守國際有關技術性規定之原則，參照無線電規則第三區域頻率分配規定，編製我國無線電頻率分配表，期使我國無線電頻率之使用能與世界各國和諧共存。並說明頻率分類中之高頻其代表性用途包括：長距離點與點間通信及廣播、業餘通信、無線電天文、標準頻時信號、航空行動、短波廣播、民用無線電。無線電頻率分配表之第一行為ITU無線電規則第3區頻率分配表，第二行為我國頻段分配表，第三行為對應第二行之分配頻段以備註形式說明特定業務之專用頻率。又所稱無線電頻率分配（Allocation，屬於頻率）：係在特定條件下，將某一指定頻段，指配給一個或數個地面或太空無線電業務或無線電天文業務使用；指配：（Assignment，屬於無線電頻率或無線電頻道）：係在特定條件下，一主管機關核准無線電頻率或無線電頻道予某一電台使用。郵電司依據各頻段之特性規劃其指定用途，基於職權規劃各類業務主要使用頻段作成頻率分配表，屬資源的規劃，依上開公告之頻率分配表可知，高頻短波於我國係供包含漁業、海巡、航空、業餘、廣播等特定用途使用之專用通信範圍，非僅廣播一端，僅憑頻率分配表尚無法確定各用途分配的頻段，自無法作為申請指配頻率之依據。故仍須由被上訴人就頻率開放給何具體業務、開放的時程、申請資格及程序等相關事項予以規範及公告，人民始得據以申請指配頻率。
㈢依行為時電波監理辦法第2條規定：「無線電頻率、電功率、
發射方式及電臺識別呼號等有關電波監理業務由國家通訊傳播委員會（以下簡稱本會）統籌管理，非經核准不得使用或變更。」第5條第1項規定：「8.3 kHz至3THz之各業務頻率之分配，應依行政院指定機關公告之中華民國無線電頻率分配表（以下簡稱頻率分配表）辦理。」第24條第1項規定：
「申請新設電臺者應填具附件四頻率指配申請表，向本會申請指配頻率，經核准後應填具附件五電臺設置申請表，再向本會申請核發架設許可證後始得設置。」可知，特定頻段及其申請資格暨申請程序等事項，屬管理範疇，經郵電司公告的頻率尚待被上訴人考量檢視頻率資源使用之各種情形，依職權規劃及公告開放予人民申請，是在此之前，僅憑郵電司公告的頻率分配表，尚無從申請指配特定的頻率，人民若為申請，則於法不合，被上訴人否准其申請，即無不合。又電波頻率為有限且珍貴的公共資源，申請指配頻率者自應敘明申請用途，供利主管機關考量及依法裁量是否核准。是以申請新設電臺為由，申請頻率指配者，自應提出新設電臺之相關資料供核，以判斷是否申請新設之電臺是否符合申請指配頻率的規定。關於新設電臺，行為時廣電法第2條第4款規定：「本法用辭釋義如左：…… 四、稱廣播、電視事業者，指經營廣播電台與電視電台之事業。」第3條規定：「廣播、電視事業之主管機關為國家通訊傳播委員會，獨立超然行使職權。」第10條規定：「…… （第2項）廣播、電視事業之許可，主管機關得考量設立目的、開放目標、市場情況、消費者權益及其他公共利益之需要，採評審制、拍賣制、公開招標制或其他適當方式為之。（第3項）廣播、電視事業各次開放之服務區域、執照張數、許可方式及其他相關事項，由主管機關公告之。（第4項）申請經營廣播、電視事業者，應檢具設立申請書、營運計畫及其他規定文件，向主管機關申請籌設；經核可或得標者，由主管機關發給籌設許可。……
（第7項）主管機關發給籌設許可前，得命申請者依規定繳交履行保證金；申請者未依規定籌設或未依核可之營運計畫完成籌設者，主管機關不退還其履行保證金之全部或一部，並得廢止其籌設許可。…… 」第10條之1第1項規定：「取得廣播、電視事業籌設許可者，應於6個月內依電信法第46條規定向主管機關申請核發電臺架設許可證，於完成架設後，申請電臺執照，並應於取得電臺執照後6個月內，申請核發廣播或電視執照。」可知，主管機關核發廣播事業執照，必須申請者符合一定的資格條件及並依規定程序為之。而申請設立電臺應先取得廣播事業籌設許可，依規定完成籌設後，再申請核發電臺架設許可證及完成架設，始得申請核發廣播執照，經營廣播事業。又廣播事業服務內涵殊異，為使主管機關因應不同之政策目標，得以最適當之方式釋出廣播事業經營許可，故規定申請設立電臺，經營廣播事業者，須依主管機關公告之服務區域、執照張數、許可方式及其他相關事項為申請。而以申請新設電臺為由，申請指定頻率供電臺使用，自應以主管機關公告釋出廣播執照張數及頻率為前提。簡言之，依電波監理辦法第24條規定申請新設電臺者而申請指定頻率，應具備以下要件：申請人取得廣播籌設許可，基於主管機關公告釋出廣播執照而申請新設電臺，並提出其申請新設電臺之資料供核；申請指配之頻率必須經主管機關公告開放申請。否則，人民依電波監理辦法第24條規定，以申請新設電臺為由，申請指配頻率，其申請於法不合，應予駁回。
㈣短波之波長為10m至100m，其頻率範圍是3MHz至30MHz，為國
際電信聯合會(ITU)無線電頻率劃分高頻(HF)頻段，依前揭103年11月13日公告之頻率分配表可知，高頻短波於我國係供包含漁業、海巡、航空、業餘、廣播等特定用途使用之專用通信範圍，若將高頻短波頻率係提供國際廣播服務，其無線電波落地境外之應用，已涉國際及境外事務，除考量架設發射機的功率及天線，需有大面積土地供塔站架設使用外，也要就整體涉外情勢而為判斷。行政院職司規劃國家通訊傳播整體資源，其就立法院函詢關於我國在短期內開放民營電臺業者使用短波頻率進行國際廣播事項，於104年11月9日，以院臺科字第1040060633號函復立法院，略以：無線電波落地境外之應用，涉及他國權力管轄主張，與國內廣播電臺使用本國頻譜資源提供國人收聽之本質，二就電波頻率核配與使用權主張不同。另國際廣播為力求涵蓋範圍最大化，多使用高頻短波頻率以訴求目標聽眾，該頻率有效傳輸需架設高功率發射機及天線，其電波強度為基地臺數萬倍，需有大面積土地供塔站架設使用，且為符合國際非游離輻射防護委員會標準，需設有數十公尺安全距離之基本要求，以避免塔站工作人員暴露於高功率電磁波下，故電臺塔站四周土地利用及民眾日常生活均可能受到影響，將引發民眾多方顧慮。綜觀國際趨勢，英國目前並無開放民營廣播電臺業者進行國際廣播之規劃，加拿大亦自西元2012年起停止使用短波頻率進行國際廣播，其他國家之國際廣播亦隨著網際網路盛行後，已逐漸式微或轉變收聽型態。另參酌國際高頻協調委員會統計觀察，國際廣播自西元1992年迄今，播放時數呈快速遞減之趨勢。審酌國際趨勢及我國民眾對塔站架設之疑慮，我國是否在短期內開放民營電臺業者使用短波頻率進行國際廣播，尚需審慎考量與評估等語。可見行政院尚未規劃開放民營電臺業者使用短波頻率進行國際廣播。
㈤上訴人於104年9月25日，依電波監理辦法第24條第1項規定，
以設立屏東短波電臺為由，向被上訴人申請指配頻率。屏東短波電臺的規劃設計書記載其服務對象為「中國廣大的鄉村和中小城市居民、中老年人和為數眾多的移動人口」，因為「這些人群迫切需要透過短波收聽來自外面自由世界的訊息」，而「短波是能讓中國民眾接觸到 廣泛資訊的有效傳播方式」，可見上訴人擬設立的臺電涉及國際外廣播服務。惟上訴人並非廣播事業之經營者，亦未取得廣播事業籌設許可。而上訴人申請指配之系爭頻率並不在行政院核定開放的頻段之列，為原判決依法認定之事實。是以系爭頻率雖列在郵電司公告之頻率分配表上，但行政院尚未規劃開放民營電臺業者使用短波頻率進行國際廣播，系爭頻率非經行政院核定開放的頻段，被上訴人尚未就短波頻率進行國際廣播事項具體規劃釋照，公告開放申請之服務區域、執照張數、許可方式及受理申請之起迄日等相關事項，自無標的（短波頻率及電臺）供申請，即人民無從依電波監理辦法第24條規定申請指配頻率。從而上訴人以新設電臺從事國際廣播為由，申請指配尚未開放的頻率，被上訴人否准其申請，即無不合。上訴意旨以頻率分配表絕非如被上訴人及行政院所主張僅係政策規劃之性質，實為依廣電法及電波監理辦法等規定制定之法規命令，上訴人申請之高頻(HF)頻段，業經郵電司開放申請使用，且得為廣播業務使用，原判決竟拒絕適用廣電法等明文之規範，反以行政院尚未開放等無法律依據之理由維持原處分，顯有消極不適用法令之違法，乃其一己之見，自無可取。
㈥上訴人又以被上訴人未於郵電司公告頻率分配表後，怠於辦
理釋照程序，反稱尚未開放，顯屬違法，原判決倒置被上訴人之責任，逕認頻率分配表無法作為上訴人申請指配之依據，且被上訴人未怠於建置相關程序，更有違背論理法則之違法云云。查行政院職司規劃國家通訊傳播整體資源，明確表示基於各種考量，我國在短期內開放民營電臺業者使用短波頻率進行國際廣播，尚需審慎考量與評估等語。意即目前尚未規劃開放民營電臺業者使用短波頻率進行國際廣播，被上訴人自無從依行政院的規劃，就頻率開放之具體業務、開放的時程、申請資格及程序等相關事項予以規範及公告，使人民得據以申請新設電臺及指配頻率，核無行政怠惰可言，亦無違反論理法則。上訴人據以指摘原判決違背法令，亦無可取。
㈦所謂平等原則，是等則等之，不等則不等之，指相同事務不
得為不同處理。依原審向央廣電臺調查證據可知，目前的央廣電臺係依85年2月5日立法院通過「中央廣播電臺設置條例」，以財團法人組織及以中國廣播股份有限公司海外部及原中央廣播電臺使用之國有財產，依法定預算程序捐贈設置之，惟該電臺早於廣電法施行前即已存在；而漢聲廣播電臺則由軍中廣播電臺更名而來，亦於廣電法施行前即已存在，二電臺均非民營廣播電臺，且非依被上訴人之電臺釋照規劃核發廣播執照及指配頻率。又被上訴人職司頻率的管理，至於頻率如何分配給各事業使用則屬行政院職權，被上訴人於行政院核定前，並無將頻率分配表之特定頻率核給特定人使用之權限，而行政院目前尚未規劃開放民營電臺業者使用短波頻率進行國際廣播，上訴人申請指配的系爭頻率即非得申請的標的，被上訴人否准上訴人之申請，即無不合，原判決維持訴願決定及原處分，亦無不合。上訴人指摘原判決違反平等原則及人民言論自由，即無可採。又對照原判決第17頁四之（一）、（二）即知（二）「惟查『中廣』及漢聲……」係「央廣」之誤繕，上訴人據此主張原判決將與本件無關之中廣與央廣混為一談，與卷內事證不符而違背法令，亦非可採。㈧綜上所述，原判決將訴願決定及原處分否准上訴人之申請予
以維持，而駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 12 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 王 俊 雄法官 林 妙 黛以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 3 月 12 日
書記官 徐 子 嵐