最 高 行 政 法 院 判 決108年度再字第67號再審 原告 張家偉
徐國堯共 同訴訟代理人 林石猛 律師再審 被告 高雄市政府消防局代 表 人 李清秀訴訟代理人 茆臺雲 律師
張佩珍 律師林佩璇 律師上列當事人間有關人事行政事務事件，再審原告對於中華民國103年12月31日本院103年度判字第724號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文本院103年度判字第724號判決及高雄高等行政法院102年度訴字第284號判決均廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、本件再審被告之代表人原為黃江祥，其後變更為蔡致模，再變更為李清秀，並據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
二、事實經過：
（一）再審原告張家偉及徐國堯分別為再審被告所屬警佐三階至警佐一階隊員及警正四階隊員，為外勤消防隊隊員，認其勤務時間每日24小時，再休息24小時（下稱勤一休一）超時服勤（下稱超勤）不合理，於民國101年10月24日向再審被告申請調整勤務時間為每日服勤8小時（下稱請求一），及申請作成陞任再審原告職務為再審被告所屬第二救災救護大隊第二組組員或救災科科員之行政處分（下稱請求二），另請求給付再審原告張家偉101年8月份超勤加班費新臺幣（下同）12,746元，或准許59小時之補休假、9月份超勤加班費23,608元，或准許108小時之補休假；給付再審原告徐國堯101年8月份超勤加班費19,900元，或准許80小時之補休假、9月份超勤加班費34,660元或准許140小時之補休假（下稱請求三），經再審被告以101年11月16日高市消防人字第10134561700號函(下稱101年11月16日函)否准，再審原告不服，於101年12月19日向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審，經保訓會102公審決字第156號復審決定不受理請求一及二，駁回請求三，再審原告仍不服，遂向高雄高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明求為判決：㈠撤銷復審決定及101年11月16日函；㈡再審被告應依再審原告之申請將再審原告二人勤務時間調整為每日服勤8小時（即請求一）；㈢再審被告應依再審原告張家偉之申請核定給付再審原告張家偉101年8月份加班費12,746元，或准許59小時之補休假；101年9月份加班費23,608元，或准許108小時之補休假（即請求三）；㈣再審被告應依再審原告徐國堯之申請核定給付再審原告徐國堯101年8月份加班費19,900元，或准許80小時之補休假；101年9月份加班費34,660元，或准許140小時之補休假（即請求三）；㈤再審被告應依再審原告二人之申請作成陞任再審原告二人職務為再審被告所屬第二救災救護大隊第二組組員或救災科科員之行政處分（即請求二）。復於原審102年12月26日準備程序中另追加訴之聲明（給付訴訟）：㈥再審被告應將再審原告列入組員或科員之陞任甄審名冊中（下稱請求四）。
（二）原審認請求一屬不得提起行政訴訟之事項；請求二非屬行政訴訟法第5條規定之「依法申請之案件」而與課予義務訴訟要件不合；追加之請求四，再審被告不同意，且不適當，此部分追加之訴，不應准許；以上均以102年度訴字第284號裁定駁回其訴。另請求三為無理由，以102年度訴字第284號判決（下稱原審判決）駁回其訴。復分別經本院103年度裁字第1913號裁定（下稱原確定裁定）駁回抗告及103年度判字第724號判決（下稱原確定判決）駁回上訴而確定。經再審原告聲請司法院（下同）解釋，而於108年11月29日作成釋字第785號解釋（下稱第785號解釋），再審原告爰以原確定判決有行政訴訟法第273條第2項及第273條第1項第1款之再審事由，提起本件再審之訴（關於再審原告就請求一、二、四對原確定裁定聲請再審部分，本院另為裁定）。
三、再審原告起訴主張：
（一）原確定判決據以駁回再審原告之如附件（下同）即第785號解釋理由書中所示系爭規定二、三、五，業經宣告與憲法保障人民服公職權及健康權之意旨有違，應定期失效，爰提起本件再審。所述系爭規定四在超勤補償事項訂定框架性規範後應隨之檢討，系爭規定六亦因超勤補償事項未訂有框架性規範須檢討改進，顯有不當。原確定判決未審酌前開規定就憲法健康權保障不足之情形，而依釋字第216號解釋意旨拒絕適用，已有適用法規錯誤之違誤。
（二）再審被告雖主張系爭規定四及系爭規定六既未經宣告違憲，則再審原告不能據以提起再審。惟細繹第785號解釋理由書意旨，可知係認為相關機關於框架性規範訂定前，仍應基於憲法健康權最低限度保護之要求，就外勤消防人員服勤時間及休假安排有關事項，隨時檢討改進，並具體提出諸如勤務規劃及每日勤務分配是否於服勤日中給予符合健康權保障之連續休息最低時數作為是否符合憲法健康權最低限度保護之判準。黃瑞明大法官協同意見書、蔡明誠大法官提出、吳陳鐶大法官加入之部分協同部分不同意見書及黃昭元大法官部分協同部分不同意見書均一再強調「連續休息最低時數」之重要性，可證連續休息最低時數屬憲法保障健康權意旨之核心領域。類似情況，認為該規定可能存有侵害健康權疑慮者，如黃虹霞大法官協同意見書及謝銘洋大法官部分協同部分不同意見書。詹森林大法官部分不同意見書亦認為，於釋字第785號解釋揭櫫諸如「連續休息最低時數」等攸關服公職及健康權保障之規範應由法律予以框架性規範之前提下，卻肯定系爭規定四未違反法律保留原則，不無矛盾。綜上，現行規範業經諸多大法官認為有高度可能性違反憲法保障服公職權及健康權意旨，原確定判決未依釋字第216號解釋意旨拒絕適用，應有適用法規之違誤。
（三）再審被告主張再審原告依系爭規定六不得申請加班費作為補償，亦不得再行申請補休假，其處置並無違誤。惟自黃瑞明大法官協同意見書、蔡明誠大法官提出、吳陳鐶大法官加入之部分協同部分不同意見書、許志雄大法官提出之部分協同部分不同意見書可知，輪班、輪休制度設計必然影響服勤時數及超勤補償事項，故符合健康權保障意旨之框架性規範必然及於服勤時數和超勤補償，兩者具密切關聯性。況許志雄大法官並非認為相關規定並無侵害服公職權之疑慮，而係認為有關「超勤補償」部分之規定，倘有違憲或違法情形，應係存於系爭超勤補償等要點之規範。黃昭元大法官部分協同部分不同意見書及謝銘洋大法官部分協同部分不同意見書亦認，系爭規定六有關加班費「上限」的限制已構成無償徵收公務人員之超勤時間，實不應逕以獎勵作為超勤之補償方式，而應參考勞動基準法等規定，排定各種補償方式的優先順位，或賦予公務人員有權選擇以補休假的方式獲得補償，甚或強制補休假之方式，以服膺憲法保障服公職權及健康權之意旨。是再審被告主張再審原告不得再行申請補休假之部分，即與前揭意旨有違等語，求為判決原確定判決及原審判決均廢棄。
四、再審被告則以：
（一）第785號解釋雖宣告系爭規定二、三、五不符憲法保障服公職權、健康權之意旨，但亦考量有關業務性質特殊之公務員種類繁多，工作內容不一、複雜性高，相關機關應於本解釋公布之日起3年內，依本解釋意旨檢討修正，就規範不足部分，訂定符合憲法服公職權及健康權保護要求之框架性規範，而非如再審原告所提上開規定應定期失效。另再審原告稱系爭規定四在超勤補償事項訂定框架性規範後應隨之檢討而顯有不當云云，是否已有適用法規錯誤之違誤，亦有疑義。至系爭規定五、六是否存在絕對必然之關係，無法一概而論。又再審原告101年8月及9月所支領之超勤加班費為再審被告機關每月得支領之最高金額17,000元，超過範圍之加班時數尚不得申請加班費作為補償，再審被告處置並無違誤。復按消防機關外勤消防人員超勤加班費核發要點（下稱核發要點）第8點及系爭規定六之高雄市政府消防局外勤消防人員超勤加班費核發要點(下稱加班費核發要點)第7點等規定，則再審原告上開超勤而未支領加班費之加班時數，業經再審被告102年1月18日高市消防二大字第10230285600號及同年月15日高市消防六大字第10230219200號令以行政獎勵予以補償在案，自不得再申請補休假。
（二）原確定判決係以系爭規定六作為駁回再審原告上訴之法令依據，而系爭規定六未經第785號解釋宣告違憲，再審原告依行政訴訟法第273條第2項規定提起再審之訴，於法不符。參諸蘇永欽大法官於釋字第725號解釋提出之協同意見書，確定終局裁判所適用之法令因違反法律保留或法律明確原則而經大法官解釋宣告定期失效者，猶須待新法令公布、發布後始能據以作成再審決定。第785號解釋認為系爭規定二、三、五授權範圍過寬，未設置足以保障從事特殊職務之公務人員受憲法保障之服公職權及健康權保護要求之框架性規範，而非以「就業務性質特殊機關所屬公務人員（如外勤消防人員）服勤時數及超勤補償事項，另設必要合理之特別規定」作為違憲之理由，與系爭規定四、六內容無涉。在母法（系爭規定二、三）未設框架性規範之情況下，由於授權範圍較寬鬆，故子法（系爭規定四）未違反法律保留原則。大法官雖基於權力相互尊重之精神，預留立法者於系爭規定二、三制定框架性規範之立法形成空間，然同時透過系爭規定四之實質審查，暗示立法者制定之框架規範應予考量之因素及可能之最低門檻。在母法（系爭規定五）未就業務性質特殊機關之外勤消防人員超勤補償事項設「框架性規範」之情況下，大法官肯認系爭規定六並未牴觸憲法第18條保障人民服公職權之意旨，雖基於權力相互尊重之精神，預留立法者於系爭規定五制定框架性規範之立法形成空間，然同時透過系爭規定六之審查，暗示立法者制定之框架規範應予考量之因素及可能之最低門檻。若立法者於日後考量國家財政能力，就系爭規定二、三、五制定優於系爭規定四、六之框架性規範，再審被告自當恪遵第785號解釋意旨，立即檢討修正。
惟在此之前，基於國家財政之現實，就再審原告之主張，難予應允，聲明求為判決再審原告之訴駁回等語，資為抗辯。
五、本院判斷如下：
（一）「確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審之訴。」「（第1項）再審之訴應於30日之不變期間內提起。……（第3項）依第273條第2項提起再審之訴者，第1項期間自解釋公布當日起算。」行政訴訟法第273條第2項、第276條第1項、第3項定有明文。查第785號解釋係再審原告據原確定裁定及原確定判決向司法院聲請所作成，是依前揭規定，再審原告自解釋108年11月29日公布當日起算30日之不變期間內，於108年12月23日對原確定判決提起本件再審之訴，未逾法定不變期間。
（二）經查，再審原告以請求三請求再審被告應給付再審原告張家偉101年8月份超勤加班費12,746元，或准許59小時之補休假、9月份超勤加班費23,608元，或准許108小時之補休假；給付再審原告徐國堯101年8月份超勤加班費19,900元，或准許80小時之補休假、9月份超勤加班費34,660元或准許140小時之補休假，經再審被告以101年11月16日函否准，再審原告不服，提起復審，經決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回，再審原告不服，經本院原確定判決援引系爭規定二、三、四、五、六等規定，認為再審被告採取之勤一休一消防勤務制度，已衡酌該市消防能力及轄區特性需要、勤務種類，及消防勤務勞務的均勻（人員休息、閒暇、工作時間），亦即在現有人力與預算範圍內兼顧消防人員執行勤務身心的健康，所為合於規範之訂定；復斟酌該市財政狀況，總體市政財務支出之均衡，依循預算程序，編列預算，對消防人員超勤者，定其加班費支給之上限暨超勤而因公無法補修、亦未支領超勤加班費者給予敘獎（獎勵或相當補償）之標準，皆得適用，因而維持原審判決並駁回再審原告之上訴。
（三）惟經再審原告聲請司法院解釋，經作成第785號解釋，其中關於系爭規定二、三認為：「公務員服務法第11條第2項規定：『公務員每週應有2日之休息，作為例假。業務性質特殊之機關，得以輪休或其他彈性方式行之。』及公務人員週休二日實施辦法第4條第1項規定：『交通運輸、警察、消防、海岸巡防、醫療、關務等機關（構），為全年無休服務民眾，應實施輪班、輪休制度。』並未就業務性質特殊機關實施輪班、輪休制度，設定任何關於其所屬公務人員服勤時數之合理上限、服勤與休假之頻率、服勤日中連續休息最低時數等攸關公務人員服公職權及健康權保護要求之框架性規範，不符憲法服公職權及健康權之保護要求。於此範圍內，與憲法保障人民服公職權及健康權之意旨有違。相關機關應於本解釋公布之日起3年內，依本解釋意旨檢討修正，就上開規範不足部分，訂定符合憲法服公職權及健康權保護要求之框架性規範。」；就系爭規定四認為﹕「高雄市政府消防局88年7月20日高市消防指字第7765號函訂定發布之高雄市政府消防局勤務細部實施要點第7點第3款規定：『勤務實施時間如下：……㈢依本市消防人力及轄區特性需要，本局外勤單位勤休更替方式為服勤1日後輪休1日，勤務交替時間為每日上午8時。』與憲法法律保留原則、服公職權及健康權保障意旨尚無違背。惟相關機關於前開框架性規範訂定前，仍應基於憲法健康權最低限度保護之要求，就外勤消防人員服勤時間及休假安排有關事項，諸如勤務規劃及每日勤務分配是否於服勤日中給予符合健康權保障之連續休息最低時數等節，隨時檢討改進。」；就系爭規定五認為：「保障法第23條規定：『公務人員經指派於上班時間以外執行職務者，服務機關應給予加班費、補休假、獎勵或其他相當之補償。』及其他相關法律，並未就業務性質特殊機關所屬公務人員（如外勤消防人員）之服勤時數及超時服勤補償事項，另設必要合理之特別規定，致業務性質特殊機關所屬公務人員（如外勤消防人員）之超時服勤，有未獲適當評價與補償之虞，影響其服公職權，於此範圍內，與憲法第18條保障人民服公職權之意旨有違。相關機關應於本解釋公布之日起3年內，依本解釋意旨檢討修正，就業務性質特殊機關所屬公務人員之服勤時數及超時服勤補償事項，如勤務時間24小時之服勤時段與勤務內容，待命服勤中依其性質及勤務提供之強度及密度為適當之評價與補償等，訂定必要合理之框架性規範。」就系爭規定六認為﹕「內政部96年7月25日內授消字第0960822033號函修正發布之消防機關外勤消防人員超勤加班費核發要點第4點、高雄市政府消防局99年12月27日高雄市政府消防局外勤消防人員超勤加班費核發要點第5點及第7點規定，對外勤消防人員超時服勤之評價或補償是否適當，相關機關應於前開超時服勤補償事項框架性規範訂定後檢討之。」則原確定判決所適用之系爭規定二、三既經第785號解釋認為未就業務性質特殊機關實施輪班、輪休制度，設定任何關於其所屬公務人員服勤時數之合理上限、服勤與休假之頻率、服勤日中連續休息最低時數等攸關公務人員服公職權及健康權要求之框架性規範，不符憲法服公職及健康權之保護；而原確定判決所適用之系爭規定五亦經第785號解釋認為未就業務性質特殊機關所屬公務人員（如外勤消防人員）之服勤時數及超時服勤補償事項，另設必要合理之特別規定，致業務性質特殊機關所屬公務人員（如外勤消防人員）之超時服勤，有未獲適當評價與補償之虞，影響其服公職權，於此範圍內，與憲法第18條保障人民服公職權之意旨有違；並於理由書指明：「國家對公務人員有給予俸給等維持其生活之義務（本院釋字第575號解釋、第605號解釋及第658號解釋參照）。國家對公務人員於法定上班時間所付出之勞務、心力與時間等，依法應給予俸給；公務人員於法定上班時間以外應長官要求執行職務之超勤，如其服勤內容與法定上班時間之服勤相同，國家對超勤自應依法給予加班費、補休假等相當之補償。此種屬於給付性措施之法定補償，並非恩給，乃公務人員依法享有之俸給或休假等權益之延伸，應受憲法第18條服公職權之保障。」「系爭規定五屬公務人員超勤補償之原則性規定，其規範意旨偏重於有明確法定上班時間之常態機關一般公務人員。惟業務性質特殊機關所屬公務人員之服勤，其勤務形態究與一般公務人員通常上下班之運作情形有異。以消防機關為例，為全年無休服務民眾（系爭規定三參照），其每日勤務時間為24小時，所屬消防人員之服勤時段分為深夜勤、夜勤及日勤3時段，與一般機關非全年無休只有日勤者不同，尤其消防勤務種類繁多、職務性質特殊，尚難與每日上班時間8小時之常態機關一般公務人員相提並論。況消防勤務尚有保持機動待命之備勤、待命服勤（消防勤務實施要點第11點第2款及第8款參照），更與一般上下班情形有別。系爭規定五及其他相關法律，並未就業務性質特殊機關所屬公務人員（如外勤消防人員）服勤時數及超勤補償事項，另設必要合理之特別規定，致業務性質特殊機關所屬公務人員（如外勤消防人員）之超勤，有未獲適當評價與補償之虞，影響其服公職權，於此範圍內，與憲法第18條保障人民服公職權之意旨有違。」雖系爭規定六係於系爭規定五及其他相關法律，未就業務性質特殊機關之外勤消防人員超勤補償事項予以規範下之情形下所訂定，惟原確定判決認與系爭規定六相涉並援用作為其判決依據之上位規範即系爭規定二、三、五就規範不足部分被宣告違憲，則再審原告依行政訴訟法第273條第2項規定，對原確定判決提起本件再審之訴，爲有理由，原確定判決自應予以廢棄，並回復至上訴審程序。
(四)「超勤加班時數與加班費支給標準：㈠超勤加班費按行政院核定加班費支給標準辦理；超勤時數依勤務分配表排定計算，每人每日以8小時為上限，每月以100小時為上限，並應視本局預算編列編列情形核發超勤加班費。㈡原所屬高雄市政府消防局：1.每月超勤加班費支領上限為17,000元。2.每日得報支6小時超勤時數，翌日上午8-9時勤教得再報支1小時超勤時數。3.請假半天得報支3小時超勤時數。……。
」「超時服勤而因公無法補休，亦未支領超勤加班費者，依下列標準敘獎：1.每半年累計時數未達50小時者，併年終考績參考。2.每半年累計總時數達50小時以上，未達1百小時者，嘉獎1次。3.每半年累計時數達1百小時以上者，嘉獎2次。4.每半年累計時數達150小時以上者，記功1次。
5.上、下半年累計均未達獎勵標準，而全年累計已達50小時者，亦予以嘉獎一次。」爲系爭規定六之加班費核發要點第5點及第7點所規定。準此，加班費核發要點第5點雖規定外勤消防人員超勤加班之補償方式，每月超勤加班費支領上限為17,000元；惟對於不能請領加班費補償超勤而依第7點以敘獎方式補償者，係以「因公無法補休」及「未支領超勤加班費」爲其評價標準。又加班費核發要點係依據核發要點所訂定，而行爲時核發要點第4點(亦爲系爭規定六)及第8點：「支給原則：㈠超勤時數依勤務輪值表排定計算，每人每日以8小時為上限，每月以100小時為上限，視預算編列情形核發，最高金額以行政院核定之數額發給。㈡每小時支給數額，按行政院核定之各機關加班費支給標準辦理。」「超勤補休及獎勵：消防人員超時服勤者，消防機關得視人力及勤業務需要情形予以補休或行政獎勵。消防人員超勤已補休之時數，不得支領超勤加班費。」等規定，並未排除對於超勤給予補休之補償方式。又依行為時(行政院99年6月9日授人給字第0990062850號函修正，100年1月1日施行)各機關加班費支給要點(下稱支給要點)第5點規定：「各機關職員（含約聘僱人員）加班管制規定：（1）各機關職員（含約聘僱人員）加班，應由其一級單位主管視業務需要事先覈實指派，每人每日加班以不超過4小時為限，每月以不超過20小時為限。（2）機關因業務特性或工作性質特殊或為處理重大專案業務，或解決突發困難問題，或搶救重大災難，或為應季節性、週期性工作，需較長時間在規定上班時間以外延長工作，得申請專案加班，每人每月以不超過70小時為上限，如仍不足以因應業務實際需要時得超過70小時，上開專案加班均需報經主管機關或經主管機關授權之所屬機關核准後始得支給。所稱主管機關，係指中央各部會處局署、省市政府或各縣市政府。
但警察機關外勤警察人員、消防機關外勤消防人員、飛航管制人員、氣象觀測人員、法官、檢察官、紀錄書記官、機場（港口）檢疫人員及關務人員之專案加班，得不受上開規定時數之限制，惟仍應本撙節原則從嚴辦理。……。」亦未排除對因業務特性或工作性質特殊或為處理重大專案業務，或解決突發困難問題，或搶救重大災難，或為應季節性、週期性工作，需較長時間在規定上班時間以外延長工作者，以專案加班方式給予評價補償。是本諸第785號解釋就核發要點第4點及加班費核發要點第5點及第7點係以「系爭規定六」總稱之，惟仍認其評價及補償是否適當，相關機關應於系爭規定五之超勤補償事項框架規範訂定後檢討，尤其第785號解釋並未表示以敘獎方式對外勤消防人員支領加班費以外之超勤補償評價，爲唯一之適當方式。原審判決未依職權調查再審被告僅以敘獎方式補償再審原告是否適當?是否果有核發要點第8點規定得為補休或加班費核發要點第7點「因公無法補休」而只能以敘獎方式補償?有無依支給要點以專案加班方式予以評價之可能?即逕認再審被告以系爭規定六關於加班費核發要點第7點規定對再審原告敘獎，與系爭規定五即公務人員保障法第23條規定無違，而爲駁回再審原告請求三之理由，則衡諸第785號解釋之適當評價意旨，判決理由即有不備，而再審原告以原審判決未審酌再審被告有無裁量瑕疵之違法，亦屬有據。
(五)綜上所述，原審判決既有如上所述違背法令之事由，並將影響判決結果，故上訴意旨指摘原審判決違法，求予廢棄，即有理由。又因再審被告裁量有無瑕庛，涉及本件有無因公無法補休或有無符合專案加班補償等事實，尚有由原審再為調查之必要，本院無從自為判決，爰將原審判決廢棄，發回原審再為調查後，另為適法之裁判，並應注意相關機關已否完成系爭規定五之框架性規範，及相關機關是否已本諸第785號解釋意旨檢討系爭規定六而得爲本件所適用，併此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴及上訴均為有理由。依行政訴訟法第281條、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良法官 簡 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
書記官 劉 柏 君