最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第176號上 訴 人 陳生泰訴訟代理人 黃仕翰 律師
陳俊翔 律師游弘誠 律師被 上訴 人 衛生福利部代 表 人 陳時中上列當事人間提供行政資訊事件，上訴人對於中華民國105年9月22日臺北高等行政法院104年度訴字第1274號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
壹、本件被上訴人代表人已由林奏延變更為陳時中，茲經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、緣上訴人於民國104年3月30日以電子郵件方式向被上訴人申請被上訴人醫事審議委員會（下簡稱醫審會）醫療鑑定繕本1份。被上訴人旋以104年4月7日案件編號第0000000-00000號電子郵件復上訴人，以被上訴人醫審會辦理醫療糾紛鑑定作業，依醫療法第98條規定係接受司法或檢察機關之委託鑑定，就其調查所得卷證、病歷資料，基於醫學知識及醫療常規，提供書面專業意見，以供司法審判之參考。所為鑑定意見係屬司法鑑定之一環，如有申請調閱需要，請依訴訟相關法定程序向司法或檢察機關辦理（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回。上訴人仍不服，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，經原審判決駁回後，提起上訴。
參、上訴人起訴主張：上訴人先前已與被上訴人醫事司第4科林淑芬科長多次聯絡，告知所需的資料為「醫審會第0000000號鑑定書」及當次醫審會開會之會議紀錄（下稱系爭資料），系爭資料為被上訴人未依行政程序法第46條及政府資訊公開法第3條至第5條規定向當事人或利害關係人提供。依照政府資訊公開法第4條第2項，醫審會為受被上訴人委託行使公權力之團體，就其受託事務視同政府機關。被上訴人醫事司以正式公文拒絕當事人申請醫療鑑定繕本及會議記錄一事（案件編號：0000000-00000)，自然屬於行政處分，應屬訴願及行政訴訟救濟範圍內。按行政程序法第46條規定，上訴人為當事人暨利害關係人，被上訴人違法拒絕提供有關資料，自屬違法之行政不作為。上訴人以政府資訊公開法第3條說明被上訴人應提供資料之範圍，包含存在於文書、磁碟等媒介物及其他得以讀、看、聽等任何紀錄內之訊息，被上訴人不得辯稱其不持有會議紀錄。鑑定書除了訴外人姓名（莊○源、陳○宗、李○祥）外，並無其他背景資料，且此三位醫師為臺北市立聯合醫院仁愛院區之醫師，其姓名、職位及學經歷在網站上皆可查詢到，本來就是公開資訊，並無隱私權保護問題。又該鑑定報告僅供當事人或利害關係人查詢，亦無損害名譽權之問題，醫療鑑定書不屬於「內部單位之擬搞或其他準備作業」，參本院102年度判字第147號判決意旨，例外解釋從嚴之法解釋原則，被上訴人不得不當擴張「內部單位之擬稿或其他準備作業」，系爭資料既未依法定程式列為秘密事項，自然屬於被動公開檔案，應依人民申請提供之。又按原審103年度訴字第1627號判決，就該案被告不給當事人鑑定書及會議紀錄之作業慣例行事，已判決無理由。醫審會醫事鑑定書為鑑定結論，而非討論之擬稿，自不屬於「內部單位之擬稿或其他準備作業」。至醫療法第98條為中央主管機關應設置醫審會，但沒有任何內容論及中央主管機關「可以」或「不可以」將鑑定報告給予當事人，被上訴人醫事司林淑芬科長所稱依照醫療法第98條，拒絕當事人之申請，洵非有據，原審103年度訴字第1627號判決亦採相同見解。醫審會的鑑定報告為醫療案件之最重要證據，司法實務上法官都是依照醫審會的鑑定報告來判案。本案資訊涉及業務過失致死，上訴人代表的是所有需要做醫療鑑定的當事人或利害關係人的知情權，被上訴人原處分已直接侵犯到不特定人民之基本人權(知情權、健康權、訴權)，對公益有巨大的傷害。依原審103年度訴字第1627號判決見解，不提供當事人或利害關係人醫療鑑定書沒有任何法益等語，求為判決訴願決定及原處分關於不予提供有關資料及卷宗均撤銷，並提供系爭資料、錄音、錄影等有關資料、卷宗及得以讀、看、聽或以技術、輔助方法理解之任何有關紀錄內之訊息。
肆、被上訴人則以：上訴人請求被上訴人提供醫審會醫療鑑定繕本及包含表決內容等之會議紀錄，惟醫審會鑑定書係受司法或檢察機關囑託由該會就所詢事項，依委託機關調查所得之事證資料，基於醫學知識及醫療常規，提供之書面專業意見，以供司法或檢察機關之參考，為司法鑑定程序之一環，當事人對鑑定結果所得之相關資料應向為囑託鑑定之檢察或司法機關申請。且醫審會為被上訴人之任務編組，並非行政程序法第2條或第16條所指之團體，亦無受託行使公權力之可能，上訴人實屬誤解法令。行政程序法第46條所定閱覽卷宗請求權之請求權人，以當事人或利害關係人為限。又當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之，行政程序法第174條前段亦有明文在案。本案上訴人與被上訴人間自始即無實體行政程序存在，系爭醫療爭議事件之委託鑑定者為臺灣臺北地方法院檢察署（現改制為臺灣臺北地方檢察署，下稱臺北地檢署），並非上訴人，則上訴人應不得援引行政程序法第46條之附屬程序權，向被上訴人請求閱覽卷宗，亦即上訴人僅得於實體決定不服時一併聲明之，上訴人空言指摘，自無可採。本件鑑定書係針對訴外人莊○源、李○祥及陳○宗就陳○洛之過失傷害致死案件進行釐清，本件鑑定書含有訴外人之背景資料，基於名譽權、隱私權保護及為維護第三人利益等利益考量，依政府資訊公開法第18條第1項第6款規定，應不予提供。又政府資訊公開法第18條第1項第3款規定目的在於保護公務員「思辯過程」，使公務員暢所欲言、無所瞻顧，俾政府決策之周密，政府意見形成之內部資訊，因此「作成決定前之意見溝通或文件」得豁免公開。查醫審會依據卷證及相關資料進行分析、評估、研議後始形成具體結論，故系爭資料均為本案醫事鑑定結論形成前之準備分析資料，且非單純決策所憑之「事實」。可知上訴人申請之資料乃屬被上訴人作成醫事鑑定結論前，提供鑑定結論之內部單位擬稿或其他準備作業文件，屬政府資訊公開法第18條第1項第3款前段「政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業」規定之範疇，上訴人申請之資訊符合豁免公開事由。另鑑定意見係以醫審會醫事鑑定小組以合議制方式，由委員達成一致之意見為之，不另製作發言紀錄，自無提供含表決內容之會議紀錄之可能性。被上訴人事實上並未作成或持有發言紀錄或會議紀錄，自無從依人民之申請提供其未持有或管理之政府資訊或檔案等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
伍、原審駁回上訴人之訴係以：程序方面：上訴人陳報其在大陸北京之住址，本件辯論期日經原審2次按上訴人陳報大陸北京地址囑託財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）送達，惟2次回證均記明拒收，同時原審又掛號郵寄上訴人在臺灣新店戶籍地址，經社區管理員簽收，而合法送達；因認本件上訴人受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，依被上訴人聲請而為一造辯論判決。實體方面：㈠行政程序法第46條規定之閱覽卷宗請求權之請求權人，以當事人或利害關係人為限，故以行政程序之開始進行為前提，係一種「行政程序中之個案資訊公開」，屬程序權利，行政機關若於行政程序中有所決定者，即屬行政程序法第174條所稱之程序行為，依該條前段規定，當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之，自不許單獨提起行政訴訟救濟（參照本院103年度判字第645號判決意旨）。㈡本件上訴人依據行政程序法第46條規定請求被上訴人提供系爭資料。查被上訴人醫審會第0000000號鑑定書，涉及該案刑事偵查被告即訴外人莊○源、李○祥、陳○宗，就該刑事案訴外人陳○洛之過失傷害致死案件之鑑定書，且早經鑑定結束將鑑定書送交委託鑑定之臺北地檢署收受，有關上開鑑定程序早於103年7月29日前即已終結，故縱認系爭資料屬行政程序法第46條規定可申請閱覽之「卷宗」，亦因上訴人並非該案卷宗之當事人，又未提出證據表明與訟爭資料間有何法律上利害關係而非利害關係人；另查系爭資料之「行政程序」亦早經終結（103年7月29日被上訴人業函送鑑定結果予囑託鑑定之機關），本件上訴人又未對系爭資料之實體決定（按訟爭第0000000號鑑定書）內容表示不服，更無從併同不服實體決定一併請求聲明，上訴人主張依據行政程序法第46條規定請求被上訴人提供系爭資料等之聲明，並無理由。㈢參醫療法第98條，醫療糾紛鑑定作業要點第2點、第8點、第15點規定可知，被上訴人受司法或檢察機關囑託，由醫事鑑定委員會就所詢問事項，依委託機關調查所得之事證資料，基於醫學知識及醫療常規，提供之書面專業意見，以供司法或檢察機關之參考，為司法鑑定程序之一環，依法並不對外公布及提供訟爭當事人參考，核非屬被上訴人所持有之「行政資訊」。縱認系爭資料屬被上訴人所有行政資訊，然被上訴人所轄之醫審會並非獨立機關，經審議後所為之系爭資料（訟爭第0000000號鑑定書）雖由醫審會具名，但仍應以被上訴人名義將訟爭第0000000號鑑定書送交囑託鑑定之機關臺北地檢署檢察官，故被上訴人稱系爭資料屬其作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業文件，另因上開專業決定業已作成鑑定書之書面，又不符合「公益有必要」得公開要件，主張依政府資訊公開法第18條第1項第3款規定，應限制公開或不予提供等語，亦有理由。又本件上訴人請被上訴人提供系爭資料，涉及訴外人莊○源、李○祥、陳○宗，訴外人陳○洛個人隱私、職業上秘密，亦與被上訴人所轄醫審會，醫事鑑定小組委員、鑑定醫師之個人隱私及職業秘密等相關連，被上訴人亦無法裁量（即「公開資訊欲增進之公益」大於訴外人莊○源等人之隱私及職業祕密，上開資料亦無從分割）公開或命提供予上訴人。又鑑定意見係以醫事鑑定委員會之醫事鑑定小組以合議制方式，由委員達成一致之意見為之，不另製作發言紀錄（參照醫療糾紛鑑定作業要點），上訴人請求提供含表決內容之發言紀錄內容云云，亦無理由。如將之公開或提供，將對被上訴人因應醫療糾紛鑑定案件，法制化醫審會及醫事鑑定小組成立運作發生困難或有所妨害，再參考政府資訊公開法第18條第1項第4款之規定意旨，系爭資料亦應限制公開或不予提供上訴人，上訴人主張依據政府資訊公開法第3條至第5條規定請求被上訴人提供系爭資料等，亦無理由等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
陸、上訴意旨略以：系爭資料涉及之刑事另案偵查案件，乃上訴人母親即陳○洛過失傷害致死案件之鑑定書，上訴人為訴外人陳○洛之直系血親卑親屬，而具有依刑事訴訟法提起告訴，若不服偵查中之不起訴、緩起訴處分亦得提起再議；又於審判中不服原審判決也得請求檢察官提起上訴等權利。上訴人已向送交鑑定之囑託機關、臺北地檢署提起告訴，臺北地檢署才會囑託被上訴人鑑定，目前該案在臺灣高等檢察署第4次再議審查中（臺北地檢署案號104年度醫偵續字續二第3號），上訴人為利害關係人甚明。依向來司法院解釋及本院103年度判字第694號判決揭櫫之保護規範理論，上訴人確屬權利受侵害之法律上利害關係人，而有提起本件訴訟之權能。又上訴人從102年至105年9次以書狀向臺北地檢署表示不服鑑定結論，原判決謂上訴人未對系爭資料之實體決定表示不服，非為事實。蓋原判決就上訴人為訴外人陳○洛之直系血親，而具法律上利害關係一事，未為調查即為不利上訴人之判斷，應有判決不備理由，及違背職權調查義務等判決違背法令之違誤。原判決未說明為何醫療鑑定書屬於「內部單位之擬稿或其他準備作業」，以及未對爭點「公益有必要」闡述說理。蓋醫審會委託醫療機構之初鑑醫師所做之初鑑報告，即為政府資訊公開法第18條第2項「資訊分離原則」中「基礎事實」，仍應公開之，此有本院104年度判字第771號判決可參。實務中醫審會95％以上接受初鑑結論，醫審會討論與初鑑報告高度重合，使得初鑑報告具備了會議紀錄的特性，被上訴人刻意不做會議紀錄，即應將其影本交付上訴人，此事涉上訴人得否於另案中提出充分之再議或上訴理由，攸關上訴人憲法上之訴訟權能得否確實發揮，原審未附任何說理即逕採被上訴人辯詞，應有侵害上訴人憲法上基本權及判決不備理由之違背法令。「醫審會第0000000號鑑定書」上並未載明醫審會、醫事鑑定小組委員、初鑑醫師之姓名，何來洩漏個人隱私之說，況「醫審會第0000000號鑑定書」內容100％為初鑑醫師所寫，其意見並非會影響生計或執業之職業秘密，原判決任意擴大職業秘密之範疇，實有違司法實務之限縮認定。另鑑定書除訴外人莊○源、李○祥、陳○宗之姓名外，並無其他資料，公開鑑定書對上開訴外人隱私權侵害應屬較輕微，而上訴人申請醫療鑑定書，乃憲法針對生命、身體權保障之探求，事涉公共利益之討論，故兩者衡量後，公開資料所欲增進之公共利益，大於提供個人資料所侵害之隱私權，則應無不予申請之理，原判決未為綜合判斷，率以涉及隱私及無公益必要為上訴人不利之認定，應有判決理由不備及理由矛盾之違背法令。系爭資料乃做成鑑定之最重要依據，已非單純內部擬稿或單純準備文件，縱認尚屬內部單位之擬稿，亦得以隱蔽與會人員姓名之方式為公開，而無礙討論過程暢所欲言之慮，原判決漏未考量，斷認原處分合法，並為不利上訴人之認定，應有違誤。原審書記官對於上訴人始終懷有敵意，上訴人就本件為104年11月24日「請求書記官迴避聲請狀」投訴後，已無受到書記官公平對待之可能，原審就此不予處理、不就書記官為變更，亦無任何調查及處分，應有執行職務偏頗之虞，而於判決中之判斷存有偏頗，原判決有應予迴避必要之法官未予迴避之判決當然違背法令。原判決所引用本院103年度判字第645號判決，實為允許該案當事人依政府資訊公開法第18條第2項「資訊分離原則」獲取申請之資訊，原審引用該判決，以之為駁回上訴人申請相關資訊之理由，即有判決不備理由及理由矛盾之違法。上訴人依法申請行政機關提供資訊之權利，定性上係屬「實體權利」，依政府資訊公開法第18條第2項「資訊分離」仍應公開之，原判決應有適用法律違誤之判決違背法令。通常初鑑報告會成為醫審會委員的結論，法官通常會採納醫審會的鑑定意見，是以初鑑報告主宰法官判決，從而使利害關係人能看到「醫審會初鑑醫師的報告」及「醫審會鑑定書」，成為保障雙方訴權至關重要之攻擊防禦方法；被上訴人所制定之行政命令「醫療糾紛鑑定作業要點」，實質上侵害了所有醫療事故受害者的訴權，導致每3,500個醫療過失，只有一個病患能獲勝，本院應對「醫療糾紛鑑定作業要點」進行司法審查等語。
柒、本院按：依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條及第386條規
定，言詞辯論期日當事人之一造不到場者，固得依到場之當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，然必須不到場之當事人已於相當時期受合法通知者，始得為之，此由民事訴訟法第386條第1款規定可知。故如未到場之當事人未受合法通知，法院逕由一造辯論而為判決，程序上即有重大瑕疵，該判決自屬違背上開規定而應予廢棄。
經查，原判決無非以原判決理由欄所載理由，依被告即被上
訴人聲請而為一造辯論判決等情，固非無見。惟本件有「未到場之當事人未於相當時期受合法通知」之情事，分述如下：
㈠關於向土城（新北市○○區○○路○○巷○弄○○號4樓）或新
店（新北市○○區○○里○○路85之40號4樓）及板橋（新北市○○區○○路○○○巷35之3號）等處所送達部分：按「（第1項）送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。（第2項）對於法人、機關、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其事務所、營業所或機關所在地行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。」「送達於住居所、事務所、營業所或機關所在地不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或願代為收受而居住於同一住宅之主人。」「（第1項）送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存於送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，1份交由鄰居轉交或置於應受送達人之信箱或其他適當之處所，以為送達。」行政訴訟法第71條第1項本文、第2項、第72條第1項、第73條第1項定有明文。核訴訟文書之送達，應使確能交付應受送達人，是行政訴訟法第71條規定送達原則上應向應受送達人住居所、事務所或營業所行之，乃在於該等處所通常係應受送達人日常活動處所，易於該處行之；是為達訴訟文書確能交付應受送達人之目的，應受送達人如因故不能於上開處所收受訴訟文書而另指定送達處所，除於他處會晤應受送達人時，得於會晤處所交付者外，自應於其所指定處所行之。若不在其所指定處所行之，不論採何方式送達均不生送達效力。經查，本件上訴人於104年11月20日及23日「延後開庭聲請狀」一再陳稱：「一、無論是告訴人位於新店的戶籍地址，或者起訴書上土城的地址，都不是合法有效的地址，告訴人都收不到，任何書狀、傳票寄到上述兩個地址都會影響告訴人的合法權益。
二、本人現在的住址是中國，北京，○○區○○鎮○○○路，○○2號○3○901。請鈞院囑託『海峽交流基金會』轉交『海協兩岸關係協會』送達」等文句，顯然上訴人已明確表明遷居「中國大陸北○○○區○○鎮○○路○○○號○3○901」，但原審105年9月8日上午9時30分言詞辯論期日通知書及同年4月7日言詞辯論筆錄影本，仍向上訴人不可能收受之板橋、土城、新店等地送達或為寄存送達，且上訴人亦否認於相當時期收受言詞辯論期日通知書，足見對上開處所之送達並非合法。
㈡就送達中國大陸北○○○區○○鎮○○路○○○號○3○90
1處所部分：按行政訴訟法第74條規定：「(第1項）應受送達人拒絕收領而無法律上理由者，應將文書置於送達處所，以為送達。」「（第2項）前項情形，如有難達留置情事者，準用前條之規定。」足見應受送達人拒絕收領而無法律上理由者，應將文書置於送達處所，以為送達，其送達方法係將文書置於送達處所，則應將應送達之文書留而置於送達處所。惟查本件原審105年9月8日上午9時30分言詞辯論期日通知書及同年4月7日言詞辯論筆錄影本，經原審依上訴人陳報大陸北京地址囑託海基會送達，惟回證記明拒收，自應將應送達之上開文書留而置於送達處所，但本件上開文書之正本及影本均經退回並附於原審卷第152~153頁，顯然上開文書並未合法送達。
綜上，原審審理程序既有如上「未到場之當事人未於相當時
期受合法通知」而為一造辯論判決之違誤，上訴意旨，求予廢棄，為有理由，應將原判決廢棄，發回原審。至兩造主張實體上之事項，為保障上訴人審級利益，則應於發回原審重審時再為審酌。至於上訴人在言詞辯論期日前雖曾以書狀聲明不開庭云云，則屬民事訴訟法第386條第2款所規定有「……其他正當理由者」，應予審酌之事項。自不得以上訴人曾於書狀聲請不開庭書面審理等字句，即認未合法通知之一造辯論為合法，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔法官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
書記官 劉 柏 君