最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第262號上 訴 人 新世紀資通股份有限公司代 表 人 徐旭東訴訟代理人 陳惠明 會計師（兼送達代收人）
林瑞彬 律師被 上訴 人 財政部臺北國稅局代 表 人 許慈美上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國107年2月27日臺北高等行政法院106年度訴字第1744號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）否准列報103年度前十年核定虧損扣除額2,407,878,326元暨調整95至99年度發生尚未扣除之核定虧損3,165,455,071元及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人㈠民國103年度營利事業所得稅結算申報，列報前10年核定虧損本年度扣除額（下稱虧損扣除額）新臺幣（下同）2,407,878,326元（93年399,953,369元、94年1,047,653,076元及95年960,271,881元）；被上訴人初查，以其於98年度及101年度均以現金為對價，簡易合併數位聯合電信股份有限公司及數位互動行銷股份有限公司，合併後以上訴人為存續公司，應適用行為時企業併購法第38條第1項規定，盈虧互抵期限以5年為限，上訴人以前年度核定准予扣除虧損數至102年度已全數抵減完畢，乃核定本年度虧損扣除額為0元，併同其餘查核結果，核定全年課稅所得額2,407,878,326元、應補稅額402,174,221元。㈡102年度未分配盈餘申報，列報項次14「其他經財政部核准之項目」1,609,379元，經被上訴人以所提示資料尚無法證明係經財政部核准之項目，否准認列，並核定未分配盈餘1,609,379元，補徵10%營利事業所得稅160,937元。上訴人不服，申請復查，被上訴人以106年3月23日財北國稅法一字第1060011636號復查決定書（下稱復查決定）駁回，上訴人仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠103年度營利事業所得稅部分：本案系爭剔除之虧損扣除數額係上訴人為存續公司（母公司）自身依所得稅法第39條規定，得於未來10年予以扣除之核定虧損，存續公司抵扣自身虧損扣除數，應屬適法。蓋上訴人為固網電信業者，為營業初期虧損期限較長之業者，103年度營利事業所得稅申報依修正後所得稅法第39條規定，將前10年內各期虧損於本年度純益額中扣除並無違誤。至行為時企業併購法第38條僅規範參與合併公司前5年之虧損如何繼受，並未規範前6-10年的虧損，係企業併購法落後修法之疏漏，觀諸所得稅法及企業併購法之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則及佐以企業併購法修法之提案內容，復本諸納稅者權利保護法第3條規定，財政部應積極主動發布函釋予以補正法律之原意，避免增加法律所無之納稅義務。如因立法怠惰造成兩法之間無法銜接而損及納稅義務人應有之租稅權益，將使納稅義務人對政府的信賴遭受傷害。又行為時企業併購法第38條第1項規定之「得」字用語，即表示非強制性之義務，上訴人有選擇作為或不作為之自由，上訴人自有權利選擇放棄適用企業併購法第38條第1項規定，而回歸所得稅法第39條規定盈虧互抵10年，此方符企業併購法之意旨，亦為法律適用之正辦。再者，本案之合併係上訴人分別於98年間及101年間，以現金為對價簡易合併數位聯合電信股份有限公司（合併消滅前為上訴人持股
90.24%之子公司）及數位互動行銷股份有限公司（合併消滅前為上訴人持股90.57%之子公司），合併後，上訴人為存續公司。系爭虧損扣除皆係上訴人過去年度營業情形所產生之虧損（上訴人92年度至99年度營利事業所得稅結算申報皆經被上訴人核定虧損），而非來自合併消滅公司之虧損扣除額，實非行為時企業併購法第38條（現行企業併購法第43條）所欲防杜之專以享受虧損扣除而進行之併購。此等合併態樣在企業併購法以租稅中立、排除併購租稅障礙之立法目的下，實不應損及上訴人原有依所得稅法第39條但書享有之10年虧損扣抵數額，否則將迫使納稅義務人放著企業併購法制定之專法不用，而改採子公司解散清算模式為之，有違租稅中立原則。㈡102年度未分配盈餘稅部分：緣於上訴人之母公司遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）透過100%投資之子公司FAR EASTERN INFO SERVICE (HOLDING)LTD.（下稱FEIS公司），再100%轉投資遠東網絡信息技術（上海）有限公司（下稱遠東網絡公司）美金250萬元，嗣遠東網絡公司於103年4月增資美金350萬元，由上訴人透過100 %持股子公司新勤股份有限公司（下稱新勤公司）所100%投資之孫公司FAR EASTERN NEW DILIGENT COMPANY LTD.（下稱FEND公司）全數認購，增資後FEND公司持股比例為58.33%，FEIS公司持股比例下降至41.67%。上訴人透過新勤公司及FEND公司逐層認列新勤公司參與遠東網絡公司增資，造成投資股權淨值減少，產生之股東權益變動沖減保留盈餘，應符合財政部針對因財務會計處理而有「沖抵保留盈餘」情事釋明准予列為未分配盈餘減除項目之財政部92年12月4日台財稅字第0920456602號令（下稱92年12月4日令釋）、97年11月28日台財稅字第09704081950號函（下稱97年11月28日函釋）、99年2月8日台財稅字第09800483410號令（下稱99年2月8日令釋）及99年10月4日台財稅字第09900290570號函（下稱99年10月4日函釋）之意旨，又參酌財政部106年11月22日台財稅字第10604697440號函（下稱106年11月22日函釋）針對採用權益法認列被投資公司權益變動等會計處理致沖抵保留盈餘之未分配盈餘課稅准予比照減除之規定，是以上訴人按權益法認列被投資公司股權淨值變動而沖抵保留盈餘列為未分配盈餘之減除項目，應屬適法。又本案係於103年間發生股東權益變動沖減帳列保留盈餘，而沖抵至上年度（102年）保留盈餘，此保留盈餘受侵蝕而實際已無「盈餘」存在，若未准予列為未分配盈餘減除項目，致虛增未分配盈餘稅負顯不合理，此絕非所得稅法第66條之9立法目的等語，為此請求判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）有關(1)103年營利事業所得稅否准列報103年度前十年核定虧損扣除額2,407,878,326元暨調整95至99年度發生尚未扣除之核定虧損3,165,455,071元；(2)102年度未分配盈餘計算否准列報減除項目1,609,379元部分。
三、被上訴人於原審答辯意旨略謂：㈠103年度營利事業所得稅─虧損扣除額：上訴人分別於98年度及101年度簡易合併數位聯合電信股份有限公司及數位互動行銷股份有限公司，並以上訴人為存續公司。依企業併購法第2條第1項規定，有關公司併購，企業併購法係居於優先適用之特別法地位，該法未規定者，始適用其他法律之規定。是以，行為時企業併購法第38條第1項既已明定，對於公司合併之情形，存續公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，各該參與合併之公司於合併前經稽徵機關核定尚未扣除之虧損，僅限於前5年內之各期虧損得從當年度純益額中扣除，自應優先適用，尚無得適用所得稅法第39條規定，亦不因其虧損數全來自併購者而有差別。本件上訴人既選擇合併，應已就其企業合併後之經營效益有所衡量，是上訴人再予爭執不適用行為時企業併購法第38條第1項規定，而應適用或類推適用新修正所得稅法第39條10年虧損扣除期間之規定，被上訴人核定方式有違企業併購法立法精神乙節，核非有據。又企業併購法配合所得稅法第39條修正，將上述虧損扣除之適用年限由5年修正為10年（第43條第1項），固經立法院於104年7月8日修正通過，然該法明訂自公布後6個月施行，該修正之新法並無溯及效力之規定，稽徵機關仍應依行為時企業併購法第38條第1項規定辦理。尚難以立法理由所述遽認純屬立法疏漏，而應類推適用新修正之所得稅法第39條規定。被上訴人依行為時規定辦理，核與租稅法定主義並無不合。㈡102年度未分配盈餘：系爭減除金額1,609,379元，非屬未按持股比例認購被投資公司增資發行新股而有財政部函適用情形，此可由上訴人103年及102年權益變動表係帳列「對子公司所有權權益變動」，而非「未按持股比例認列關聯企業增發新股股權淨值影響數」可證。本案情形既與財政部92年12月4日令釋、97年11月28日函釋（係非按比例認購增發新股，致投資比例發生變動，使所投資股權淨值減少情形）、99年2月8日令釋（係庫藏股票交易損失經依序沖抵尚未加徵之保留盈餘者得列為未分配盈餘之減除項目）及99年10月4日函釋之情形有間，自不得類推適用，亦無違所得稅法第66條之9第2項第2款立法意旨。財政部106年11月22日函釋係因適用的會計準則不同而發布，內含處理方式之精神仍為一致，其中所列採權益法按持股比例認列被投資公司之權益變動項目僅限被投資公司轉讓或註銷庫藏股票所產生之情形，與本件案情不同等語，為此請求判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠關於103年度營利事業所得稅─虧損扣除額部分：⒈按78年12月30日修正公布之所得稅法第39條規定：「……得將經該管稽徵機關核定之前5年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」又為提高企業競爭能力及促進稅制公平合理，並考量企業永續經營及課稅能力的正確衡量，參照其他國家做法，於98年1月21日將上開規定得扣除「前5年」虧損，修正放寬為「前10年」虧損，列為該條之第1項，即行為時所得稅法第39條第1項規定：「……得將經該管稽徵機關核定之前10年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」次按為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率，於91年2月6日制定公布企業併購法，依該法第2條第1項規定可知，對於公司之併購，企業併購法係居於優先適用之特別法地位，該法未規定者，始適用其他法律之規定。又按「……合併後存續或新設公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，按…得將各該參與合併之公司於合併前經該管稽徵機關核定尚未扣除之前5年內各期虧損，按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起5年內從當年度純益額中扣除。」為行為時企業併購法第38條第1項所明定。⒉參諸行為時企業併購法第38條第1項既已明定，對於公司合併之情形，存續公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，各該參與合併之公司於合併前經稽徵機關核定尚未扣除之虧損，僅限於前5年內之各期虧損得從當年度純益額中扣除，自應優先適用，尚無得適用所得稅法第39條規定，亦不因其虧損數全來自併購者而有差別。本件上訴人係經營有線通信服務業，分別於98年度及101年度簡易合併數位聯合電信股份有限公司及數位互動行銷股份有限公司，並以上訴人為存續公司，依行為時企業併購法第38條第1項規定，企業合併繼受各參與合併公司之盈虧互抵期限以5年為限。是上訴人103年度得列報之合併前尚未扣除之前5年內虧損以98年度以後為限，因上訴人93至99年度所得額核定為虧損，100年度以後所得額核定為盈餘，而98及99年度虧損數已於102年度抵減完畢。則被上訴人以上訴人本（103）年度已無可供抵減之虧損扣除額，原列報93至95年度虧損數抵減已逾盈虧互抵期限，乃以原處分否准自年度純益額中扣除，核定虧損扣除額為0元，並無違誤。⒊觀諸行為時企業併購法第38條第1項立法理由謂：「……為配合公司藉併購提升經營績效之趨勢，與考量公司之盈虧係由各股東依其持有股份比例承受，及基於公司併購適用虧損扣除之計算原則宜採一致性規範，爰參照金融機構合併法第17條第2項、促進產業升級條例部分條文修正草案第15條第4項規定，於本條明定公司合併、公司與外國公司合併及公司分割得適用虧損扣除之規定。」準此，對於公司合併之情形，僅限於前5年內之各期虧損得從當年度純益額中扣除，此乃特別針對企業併購之所得稅規定，依行為時企業併購法第2條第1項規定，自應優先適用當時有效之企業併購法第38條第1項規定，而非適用或準用修正前或修正後所得稅法第39條之規定。且公司合併與否，或是合併後由何公司存續或消滅，均由合併雙方決定，若不合併而得依修正後所得稅法第39條扣除10年內虧損之效益較大，亦由該等公司選擇決定之（本院106年度判字第707號、第708號及第709號判決意旨參照）。上訴人與數位聯合電信股份有限公司及數位互動行銷股份有限公司間是否合併？又合併後由何公司存續或消滅，均由上訴人與數位聯合電信股份有限公司及數位互動行銷股份有限公司間之合併雙方決定，若不合併而得依修正後所得稅法第39條扣除10年內虧損之效益較大，亦由該等公司選擇決定之。而本件上訴人既選擇合併，應已就其企業合併後之經營效益有所衡量，是上訴人主張不適用行為時企業併購法第38條第1項規定，而應適用或類推適用新修正所得稅法第39條10年虧損扣除期間之規定，被上訴人核定方式有違企業併購法立法精神乙節，揆諸上開立法理由及本院判決意旨，非屬有據。⒋基於法之安定性，除有溯及適用之規定，法律之變更係自修正公布生效日起發生效力。企業併購法配合所得稅法第39條修正，將上述虧損扣除之適用年限由5年修正為10年（企業併購法第43條第1項），固經立法院於104年7月8日修正通過。
亦即，104年7月8日修正後之企業併購法第43條第1項規定：
「公司合併，其虧損及申報扣除年度……自虧損發生年度起10年內從當年度純益額中扣除。」及第54條規定：「本法自公布後6個月施行。」準此，合併日在企業併購法修正施行日（105年1月8日）後之案件，始有修正後盈虧互抵10年規定之適用。又該修正之新法並無溯及效力之規定，稽徵機關仍應依行為時企業併購法第38條第1項規定辦理。又此次立法修正並無溯及適用規定，故尚難以立法理由所述遽認純屬立法疏漏，而應類推適用新修正之所得稅法第39條規定。是以，於該法條尚未修正前，被上訴人依該規定辦理，經核於法並無不合，亦未違反租稅中立原則。㈡關於102年度未分配盈餘部分：⒈按營利事業之未分配盈餘，依所得稅法第66條之9規定，應以營利事業當年度依商業會計法規定處理之稅後純益為計算基礎，再減除同法條第2項規定得扣除項目之餘額計算。同時該法條以列舉方式，列明得自該稅後純益減除之項目，並於第10款規定「其他經財政部核准之項目」。故若非屬列舉之扣減項目，復未經財政部核准者，即不得將其列為計算未分配盈餘減除項目。本件上訴人102年度未分配盈餘申報，以其母公司遠傳電信股份有限公司透過100%投資子公司FEIS公司，再轉投資遠東網絡公司，持股100%，嗣遠東網絡公司於103年4月增資，由上訴人透過其100%持股子公司新勤公司所100%投資之孫公司FEND公司全數認購，增資後FEND公司持股比例為58.33%、FEIS公司持股比例下降至
41.67%，是其孫公司FEND公司投資遠東網絡公司取得其股權淨值小於投資金額，屬未按持股比例認購被投資公司增資發行新股產生之投資股權淨值減少數中以保留盈餘沖抵，據以列報項次14「其他經財政部核准之項目」1,609,379元，惟揆諸前揭投資過程，遠東網絡公司之原始投資人係FEIS公司而非上訴人，嗣遠東網絡公司增資時，FEIS公司及其轄下子、孫公司並未認購。是以，縱有未按持股比例認購被投資公司增資發行新股而生損失，亦應歸屬於FEIS公司，上訴人係第1次間接投資遠東網絡公司，並未發生未按持股比例認購被投資公司增資發行新股之情事，當無財政部99年10月4日函釋之適用，故系爭減除金額既非所得稅法第66條之9第2項所列舉之減除項目，復未經財政部核准減除，原處分否准認列，並核定未分配盈餘1,609,379元，並無違誤。⒉系爭減除金額非屬「經財政部核准之項目」，此亦可由上訴人103年及102年權益變動表係帳列「對子公司所有權權益變動」，而非「未按持股比例認列關聯企業增發新股股權淨值影響數」可證。又所得稅法第66條之9之立法理由略以，「為正確計算應加徵10%營利事業所得稅之未分配盈餘，爰……同時各該營利事業依法不能分配或已不存在之所得，亦准予減除，俾使未分配盈餘之計算臻於公平合理。」僅在說明該條項所可列為減除項目者均具有公司未分配之盈餘依法實際有不能分配之特性，尚非指凡屬公司未分配盈餘實際不能分配者均可作為扣減項目。⒊本案情形與財政部92年12月4日令釋、97年11月28日函釋（係非按比例認購增發新股，致投資比例發生變動，使所投資股權淨值減少情形）、99年2月8日令釋（係庫藏股票交易損失經依序沖抵尚未加徵之保留盈餘者得列為未分配盈餘之減除項目)及99年10月4日函釋之情形有別，自無適用上開函令釋之餘地。⒋依財政部106年11月22日函釋之發布說明：「考量上市櫃公司自102年起採用國際會計準則及非公開發行企業自105年起採用企業會計準則公報，……爰核釋營利事業依上開交易及會計處理而沖抵保留盈餘時，得分別列為交易上年度及當年度應加徵營所稅未分配盈餘之減除項目。」等語，上開財政部106年11月22日函釋，係因適用的會計準則不同而發布，內含處理方式之精神仍為一致，其中所列採權益法按持股比例認列被投資公司之權益變動項目僅限被投資公司轉讓或註銷庫藏股票所產生之情形，實與本案之情形不同，故本案並無適用上開財政部106年11月22日函釋之餘地等語。
五、上訴意旨略謂：㈠103年度營利事業所得稅部分：⒈本案系爭合併案之合併基準日分別為98年3月16日及101年3月31日，均在98年1月21日所得稅法第39條修正延長扣抵年限為10年之後，上訴人依法所享有租稅權利之財產權（即虧損扣抵10年權利）業已形成，依憲法第15條規定，該財產權應予保障，實不容被上訴人扭曲法律以不正當法律程序剝奪此亦為納稅者權利保護法第1條所宣示之立法目的。就本案所涉之98年及101年二次合併，均係以現金為對價進行合併，存續公司於合併前後統一編號及稅籍登記均未變更，法人人格從未消滅，原享有之財產權利並未有移轉之事實，無所謂「因合併而承受」之問題。蓋本案系爭虧損扣除數額係存續公司（母公司）自身依所得稅法第39條規定得於本年度純益額中扣除之前10年營業虧損，本案應適用所得稅法第39條規定。
而所得稅法第39條及行為時企業併購法第38條各有其規範事項，並不適用特別法優於普通法原則，原判決有未適用所得稅法第39條適用法規不當之違法。又系爭虧損均係上訴人自身之營業虧損，原判決未依此經濟實質為基礎，漠視企業併購法立法目的，濫用行為時企業併購法第38條規定造成上訴人併購之租稅不利益，實有違納稅者權利保護法第7條實質課稅原則。況行為時企業併購法第38條第1項法律條文規定為「得」字而非「應」字，即表示有賦予存續公司選擇的權利。對存續公司本身而言，豈有法律需要賦予自身再一次對自己之既有財產為得喪變更之選擇權，如認法如此解釋，實顯為無效之法律。原判決實有解釋法律錯誤，剝奪憲法第15條所保障之財產權（既得租稅權利），有違憲法及納稅者權利保護法第1條之違法。再者，上訴人（存續公司）合併前淨值達約257億元，而消滅公司（數位聯合）僅約32億元，消滅公司規模僅為上訴人之12%；若以與營運有關之機器設備相比，消滅公司之機器設備9.6億元更僅佔合併後機器設備195億元之5%，若僅因上訴人合併此等公司，而剝奪上訴人本身鉅額盈虧互抵權利之財產權，亦有違比例原則，惟前述重要之主張，未見於原判決原告主張之中，究如何審酌而得心證之理由亦未記明於判決書中，亦有判決不備理由之違法。⒉原判決參照本院104年度判字第700號判決、106年度判字第707號、第708號及第709號判決理由，認為上訴人既為享受合併效益即當承擔法律限縮虧損扣抵為5年之後果，惟上訴人針對前開判決，於107年2月5日所提補充理由狀中，已從適用法令時點、合併態樣及營業虧損性質等方面，詳細論述上開案件與本案不同之處，主張原判決不應援引參酌，惟原判決無視上訴人所主張上訴人係先取得所得稅法修正後10年虧損扣抵始進行合併，與前開判決不同之主張，反而參照該等判決意旨作為駁回上訴人之訴之依據，亦有判決不備理由之違法。⒊企業併購法之立法目的，係為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率，是以另立專法排除併購之租稅障礙。本案所涉合併，其僅為上訴人以現金為對價所為之簡易合併，合併後子公司消滅，由上訴人概括承受其資產、負債，上訴人之法人格於合併前後均為同一人（統一編號及稅籍編號均未變動），股東結構亦未變動，參酌企業併購法之立法意旨，實不應損及上訴人原已依所得稅法第39條但書享有之10年虧損扣抵數額，否則將迫使納稅義務人採子公司解散清算模式為組織架構調整，此舉將使企業併購法制定之美意大打折扣，在程序上也徒增後續清算申報及法院聲請解散清算之程序。原判決見解已造成採合併及解散之租稅效果差異，實有違租稅中立，且其結果竟造成「合併」更不利於「解散清算」之處理，與企業併購法排除租稅障礙之意旨有違。⒋查所得稅法第39條於98年1月21日修正將得扣除「前5年」虧損，放寬為「前10年」虧損後，立法院第7屆第4會期委員第9405號提案即為避免形成企業併購之租稅障礙及為求法律一致性及維護租稅公平，於修正條文第50條明定行為時企業併購法第38條修正案應修正得適用92年度起營利事業所得稅結算申報案所產生之虧損，而從審查法案過程中之發言可知，不論是立法委員或與會之行政官員基於法律適用之一致性，針對此部分之修正均表贊同，觀諸所得稅法及企業併購法之立法目的，二者有關營業虧損之扣除年限應一致，以維租稅公平，然因企業併購法修正落後造成所得稅法第39條於98年修正將虧損扣除年限放寬為10年，而企業併購法遲於104年7月8日方修正通過（施行日105年1月8日），造成98年至105年間企業併購法與所得稅法對於虧損扣除年限不一致，參酌104年修正之企業併購法第43條（原38條）修正理由「配合所得稅法第三十九條之修正，將公司組織之營利事業虧損互抵適用年限由五年延長為十年…」，104年修正之企業併購法第43條漏未定明追溯適用之規定，實為立法之疏漏。蓋不論從企業併購法之立法目的及立法過程到104年修正理由，客觀上實即可看出絕非立法者有意造成所得稅法與企業併購法之不一致，否則在104年企業併購法無需修法，是以因為企業併購法落後修法又未定明溯及適用顯屬立法疏漏，原判決認如僅屬立法疏漏，則於企業併購法第38條此次修正，依理應有溯及適用之規定，此等論理實係倒果為因，原判決認非屬立法疏漏除其論理矛盾外，亦有違企業併購法之立法目的。⒌本院107年度判字第264號判決提出「時際法」之討論，認處理所得稅稅捐優惠法規範之時際法議題時，法進步性之價值自然會受到特別之重視。而「法進步性」之價值「強調給予優惠之公平性及正當性」。又學者郭明政教授對於法律溯及既往原則，也於立法院第9屆第3會期「公務人員退休撫卹法草案」公聽會報告中提出年金改革無涉禁止法律溯及既往原則。經濟部為配合107年6月20日修正產業創新條例第19條之1員工獎酬股票之課稅方式修正，於107年9月5日預告修正產業創新條例施行細則部分條文，其中預告修正條文草案第3條之6有關修正獎酬員工股份基礎給付適用緩課所得稅之期間規定，以行政規則同意追溯自106年11月24日採緩課所得稅方式施行日起適用。是以，基於「法進步性」實應參酌本院107年度判字第264號判決及學者見解，使105年延宕修法施行之企業併購法第43條應追溯自所得稅法第39條修正日，以符平等及量能課稅原則，並落實企業併購法立法意旨。㈡102年度未分配盈餘稅部分：對於日趨複雜之會計處理規範，如何正確計算「未分配盈餘」，實已非所得稅法第66條之9第2項原列舉之各1至9款所能列舉涵括。是以財政部對於非列舉減除項目，而有造成保留盈餘減少或限制分配情形透過發布解釋令以期能正確的計算「未分配盈餘」。然此等以解釋令逐案補充立法之不足。財政部已陸續發布相關函釋，釋明沖抵保留盈餘金額可列為計算所得稅法第66條之9未分配盈餘之減除項目，時至今日，因營利事業採用國際會計準則或企業會計準則公報，對於相關會計處理而產生沖抵保留盈餘情事時，財政部亦秉持一貫原則發布106年函釋，針對「營利事業因庫藏股交易，未按持股比例認購被投資公司增發新股及採用權益法認列被投資公司權益變動等會計處理致沖抵保留盈餘之未分配盈餘課稅規定」，已明示准列為未分配盈餘之減除項目，以避免造成無盈餘可供分配，但仍需繳納未分配盈餘稅之不合理現象。且依財政部106年11月22日新聞稿說明：「…其對子公司淨值變動致投資股權淨值減少（如未按持股比例認購子公司發行新股）等事項，…得分別列為交易上年度及當年度應加徵營利事業所得稅未分配盈餘之減除項目。…」，並非排除被投資公司之權益變動而產生沖減保留盈餘情事適用，原判決誤解財政部106年11月22日台財稅字第10604697440號函釋規定，誤認本案無106年函釋之適用，實有應適用法規未適用之違法等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分（即復查決定）有關(1)103年營利事業所得稅否准列報103年度前十年核定虧損扣除額2,407,878,326元暨調整95至99年度發生尚未扣除之核定虧損3,165,455,071元；(2)102年度未分配盈餘計算否准列報減除項目1,609,379元部分。
六、本院查：
甲、關於103年度營利事業所得稅─虧損扣除額部分：㈠按78年12月30日修正公布之所得稅法第39條（下稱修正前所
得稅法第39條）規定：「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。但公司組織之營利事業，會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第77條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前5年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」又為提高企業競爭能力及促進稅制公平合理，並考量企業永續經營及課稅能力的正確衡量，參照其他國家做法，於98年1月21日將上開規定得扣除「前5年」虧損，修正放寬為「前10年」虧損，列為該條之第1項，即行為時（亦為現行）所得稅法第39條第1項規定：「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。但公司組織之營利事業，會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第77條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前10年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」次按為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率，於91年2月6日制定公布行為時企業併購法，依該法第2條第1項規定：「公司之併購，依本法之規定；本法未規定者，依公司法、證券交易法、促進產業升級條例、公平交易法、勞動基準法、外國人投資條例及其他法律之規定。」並於第38條第1項規定：「公司合併，其虧損及申報扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第77條所稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳納所得稅額者，合併後存續或新設公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該參與合併之公司於合併前經該管稽徵機關核定尚未扣除之前5年內各期虧損，按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起5年內從當年度純益額中扣除。」㈡原判決以前揭理由，認行為時企業併購法第38條第1項既已
明定，合併後存續或新設公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該參與合併之公司於合併前經該管稽徵機關核定尚未扣除之前5年內各期虧損，自虧損發生年度起5年內從當年度純益額中扣除，於該法條尚未修正前，被上訴人依該規定辦理，經核於法並無不合，亦未違反租稅中立原則。而將訴願決定及原處分關於否准列報103年度前十年核定虧損扣除額2,407,878,326元暨調整95至99年度發生尚未扣除之核定虧損3,165,455,071元部分均予維持，駁回上訴人之訴。固非無見。
㈢惟按量能課稅原則乃依據憲法上平等原則所具體化之稅捐正
義原則，要求有關納稅義務人之稅捐負擔，應當按照經濟上之負擔能力分配，106年12月28日施行之納稅者權利保護法第5條規定：「納稅者依其實質負擔能力負擔稅捐，無合理之政策目的不得為差別待遇。」即揭示斯旨。量能課稅原則之具體化原則之一，即為淨額所得原則，認為可支配的所得，亦即淨額的所得，才能表彰納稅義務人之經濟上給付稅捐能力，包括客觀的及主觀的淨額所得，以反映納稅義務人之客觀的及主觀的給付能力。其中表彰客觀的給付能力，亦即客觀的淨額所得原則，是指各項收入應先減除為獲得收入所支出之成本、必要費用及損失，以其餘額為客觀的淨額所得額。為確實反應客觀的淨額所得原則，在所得計算上，除應准許當年度積極所得與消極所得相互結算，在損益相抵（或謂損益通算）後之餘額，才是「實際的所得」外，倘若納稅義務人之損失在當年度所得金額的計算上未被扣除完畢時，應准許跨越年度加以損失扣除，亦即先從以前課稅年度之課稅所得中扣除（損失前抵），再從後續年度之所得中扣除（損失後抵），此一損失扣除並非租稅優惠，而是與損益通算相同，均屬於量能課稅原則的表現，所得稅法第24條第1項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之。」第39條第1項規定：「以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算。但公司組織之營利事業，會計帳冊簿據完備，虧損及申報扣除年度均使用第77條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證，並如期申報者，得將經該管稽徵機關核定之前10年內各期虧損，自本年純益額中扣除後，再行核課。」係有限度的承認營利事業所得之損益通算及盈虧互抵。雖然營利事業所得稅為期間稅，基於國家財政的需求而按年度課稅，但此種按年度課徵，僅為技術上安排，為簡化之需要，有時不免違反量能課稅原則，而須為跨年度或跨期間之調整，以貫徹客觀淨所得課稅原則。雖然扣除虧損後始有所得，本為淨所得概念之貫徹，有限度的跨年虧損扣抵並未充分反應客觀的淨額所得原則（兼顧國家財政需求，以10年為限），但相較於虧損完全不得跨年扣除之情形，已經較符合量能課稅原則，如果適用所得稅法第39條第1項所規定有限度的跨年虧損扣抵時，加以限縮解釋，恐將悖離量能課稅原則，而有違憲之虞。
㈣比較修正前所得稅法第39條及行為時企業併購法第38條第1
項關於以前年度虧損之盈虧互抵規定，可知行為時企業併購法第38條第1項關於盈虧互抵規定之要件，除加入「公司合併」及其相關用語，並表明「按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算」之虧損金額計算方式外，餘均同修正前所得稅法第39條規定。揆諸行為時企業併購法第38條之立法理由係：「公司併購前之虧損如一概不准扣除，將造成併購之租稅障礙，如完全許其扣除而不予限制，則又難以防杜專以享受虧損扣除而進行之併購。為配合公司藉併購提升經營績效之趨勢，與考量公司之盈虧係由各股東依其持有股份比例承受，及基於公司併購適用虧損扣除之計算原則宜採一致性規範，爰參照金融機構合併法第17條第2項、促進產業升級條例部分條文修正草案第15條第4項規定，於本條明定公司合併、公司與外國公司合併及公司分割得適用虧損扣除之規定。」足知行為時企業併購法第38條第1項規範重點係在基於企業合併本質所為「按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算」之准互抵之虧損金額計算方式，至於其他關於盈虧互抵之要件及年限規定，則僅是重申行為時企業併購法立法當時（91年2月6日）所得稅法即修正前所得稅法第39條規定內容；其立法目的，顯在排除公司併購之租稅障礙，提高企業進行併購之誘因，藉以落實企業併購法第1條「為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率」之立法意旨，惟為避免公司專為享受虧損扣除而進行併購，造成弊端，故對各參與合併之公司得申報扣除之合併前虧損比例設有限制。然而，所得稅法第39條第1項早在98年1月21日即已修正，將公司得申報扣除先前年度營業虧損數額之年限，由5年延長為10年，企業併購法卻遲至104年7月8日修正時，始基於「配合所得稅法第39條之修正，將公司組織之營利事業虧損互抵適用年限由5年延長為10年，爰修正第1項，延長各參與合併公司於合併前依法尚未扣除之各期虧損，得由合併後存續或新設公司計算虧損繼受扣除之年限規定」之理由，將行為時該法第38條第1項移列同法第43條第1項，且修正為：「公司合併，其虧損及申報扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第77條所稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳納所得稅額者，合併後存續或新設公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該參與合併之公司於合併前，依所得稅法第39條規定得扣除各期虧損，按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起10年內從當年度純益額中扣除。」已落後所得稅法第39條第1項之修正達數年之久，實屬立法之疏漏，並非立法者有意針對公司合併之情形為不同之規範；如認為公司合併發生於企業併購法104年7月8日修正公布第43條第1項之前，即應一律適用行為時該法第38條第1項申報虧損扣除，所得稅法第39條第1項毫無適用餘地，勢將造成公司一經合併，原本得依上開所得稅法規定，列報之前10年內虧損扣除額中，超過5年部分，因必須適用行為時企業併購法第38條第1項規定之結果，反不得申報扣除，即公司竟因進行合併而產生租稅上之不利益，顯與前述行為時企業併購法第38條第1項之立法意旨有悖。故基於合目的性解釋，依行為時企業併購法第2條第1項規定，該法第38條第1項有關「合併後存續或新設公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該參與合併之公司於合併前經該管稽徵機關核定尚未扣除之前5年內各期虧損，按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起5年內從當年度純益額中扣除」之規定，相對於所得稅法第39條第1項規定，雖屬特別法性質，但其既謂「按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額」，即應限於二家以上合併，且有按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算虧損金額之情形，始有行為時企業併購法第38條第1項之適用；如果其合併不存在「按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額」情形，且合併後係由存續公司申報自己合併前的虧損，即與行為時企業併購法第38條第1項之特別規定不該當，而應依行為時企業併購法第2條第1項規定，回歸適用符合其情形之普通法，即所得稅法第39條第1項之規定。
㈤雖然86年5月9日發布之司法院釋字第427號解釋謂：「營利
事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，以往年度營業之虧損，不得列入本年度計算，所得稅法第二十四條第一項及第三十九條前段定有明文。同法第三十九條但書旨在建立誠實申報納稅制度，其扣除虧損只適用於可扣抵期間內未發生公司合併之情形，若公司合併者，則應以合併基準時為準，更始計算合併後公司之盈虧，不得追溯扣抵合併前各該公司之虧損。財政部中華民國六十六年九月六日台財稅字第三五九九五號函與上開法條規定意旨相符，與憲法並無抵觸。至公司合併應否給予租稅優惠，則屬立法問題。」惟此解釋係針對財政部六十六年九月六日台財稅字第三五九九五號函釋：「依所得稅法第三十九條規定意旨，公司組織之營利事業前三年內各期虧損之扣除，以各該公司本身有盈餘時，才能適用，旨在使前三年經營發生虧損之公司，於轉虧為盈時，可以其盈餘先彌補虧損，使健全其財務。公司如因被合併而消滅，合併後存續之公司與合併而消滅之公司並非同一公司，自不得扣除因合併而消滅之公司前三年內經該管稽徵機關查帳核定之虧損」而為，足見依財政部六十六年九月六日台財稅字第三五九九五號函釋之見解，公司如因被合併而消滅，合併後存續之公司，雖不得申報扣除因合併而消滅之公司先前之虧損，但對於存續公司自身於合併前之虧損，由於仍屬同一公司（合併前後之法人格並無更易），自得依當時所得稅法第39條規定申報扣除。迨91年2月6日制定公布行為時企業併購法時，既於該法第38條第1項明文准許，合併後存續或新設公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，得自當年度純益額中扣除各該參與合併之公司於合併前經該管稽徵機關核定尚未扣除之虧損，並於該法第2條第1項明定，公司之併購，於該法未規定者，依公司法、證券交易法、促進產業升級條例、公平交易法、勞動基準法、外國人投資條例及其他法律（包括所得稅法）之規定，自應分別情形適用行為時企業併購法第38條第1項或所得稅法第39條第1項之規定。
㈥本件上訴人於原審主張本件合併係上訴人分別於98年間及10
1年間，以現金為對價簡易合併數位聯合電信股份有限公司（合併消滅前為上訴人持股90.24%之子公司）及數位互動行銷股份有限公司（合併消滅前為上訴人持股90.57%之子公司）；合併後，上訴人為存續公司，前揭二公司皆為合併消滅公司，合併後上訴人原股東仍持有合併存續公司100%之股份；系爭虧損扣除皆係上訴人過去年度營業情形所產生之虧損（上訴人92年度至99年度營利事業所得稅結算申報皆經被上訴人核定虧損），而非來自合併消滅公司之虧損扣除額，實非行為時企業併購法第38條（現行企業併購法第43條）所欲防杜之專以享受虧損扣除而進行之併購。此等合併態樣在企業併購法以租稅中立、排除併購租稅障礙之立法目的下，其原有產生虧損公司（即上訴人）仍持續營運，股東結構及股本均未變動，存續公司（上訴人）之法人格於合併前後均為同一人，甚至統一編號及稅籍編號也未變動，實不應損及上訴人原有依所得稅法第39條但書享有之10年虧損扣抵數額，否則將迫使納稅義務人放著企業併購法制定之專法不用，而改採子公司解散清算模式為之，絕非立法者所樂見等情，如果屬實，上訴人申報103年度營利事業所得稅時，雖已與數位聯合公司與數位互動公司合併，惟因該2消滅公司之原股東，未持有合併後存續之上訴人公司股權，是該等消滅公司於合併前縱有虧損，亦不符行為時企業併購法第38條第1項規定，得自存續之上訴人公司當年度純益額中扣除之要件；而上訴人於103年度列報之虧損扣除額，悉數為其本身經稽徵機關核定而尚未扣除之前10年內虧損，此一情形，因不涉及「按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算虧損金額」之問題，且上訴人係合併後之存續公司，於合併前後之法人格及股東結構並無更易，其將本身於合併前經稽徵機關核定而尚未扣除之前10年虧損，於申報營利事業所得稅時列報扣除，揆諸前開規定及說明，即與行為時企業併購法第38條第1項之特別規定不該當，而應依行為時企業併購法第2條第1項規定，回歸適用符合其情形之普通法，即所得稅法第39條第1項之規定。是上訴人主張依所得稅法第39條第1項規定，將其經稽徵機關核定之前10年內（即93、94、95年度）虧損數，於103年度純益額中扣除，尚非無據。被上訴人無視上訴人列報扣除之虧損額，均為其本身於合併前之營業虧損，與行為時企業併購法第38條第1項所規範情形並非相當，僅因上訴人於申報103年營利事業所得稅前，曾與另2家公司合併，即認應優先適用上開行為時企業併購法條文規定，而否准上訴人依所得稅法第39條第1項規定，列報超過5年之虧損扣除額，難認適法，訴願決定及原判決未加糾正，遞予維持，亦有未洽。
㈦至於本院103年度判字第703號、104年度判字第562、577、5
82、700號及106年度判字第707至709號等判決暨104年度裁字第282號、105年度裁字第1605號、106年度裁字第294號等裁定，均為本院針對合併後存續或新設公司，於辦理年度營利事業所得稅結算申報時，列報按參與合併之數家公司股東於合併後持有存續或新設公司股權比例計算之前10年虧損，遭稅捐稽徵機關以不符行為時企業併購法第38條第1項規定為由，否准列報超過5年部分之虧損扣除額，循序提起行政訴訟，經高等行政法院判決駁回後，提起上訴，所為駁回上訴之判決或裁定，故皆涉及多數參與合併之公司於合併前之虧損應如何計算扣除之問題，而明顯符合行為時企業併購法第38條第1項所定要件，核與本件上訴人係以合併後存續公司身分，申報其自身於合併前經核定而尚未扣除之前10年內虧損，且無關複數公司之虧損額得予扣抵之比例（不存在「按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額」情形），不符合行為時企業併購法第38條第1項所定要件，而與所得稅法第39條第1項規定尚無不合者，情節有別，自無從比附援引資為有利於被上訴人之認定。
乙、關於102年度未分配盈餘部分：㈠行為時所得稅法第66條之9規定：「（第1項）自87年度起，
營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅。（第2項）前項所稱未分配盈餘，自94年度起，係指營利事業當年度依商業會計法規定處理之稅後純益，減除下列各款後之餘額：……十、其他經財政部核准之項目。」財政部97年11月28日台財稅字第09704081950號函釋：「甲投資公司非按比例認購乙公司增發新股，致投資比例發生變動，使所投資股權淨值減少，其個別長期投資所產生之資本公積不足沖抵，而以保留盈餘沖抵時，如有以當年度稅後盈餘沖抵部分，得否列為計算所得稅法第66條之9規定未分配盈餘之減除項目疑義乙案。說明：二、甲投資公司依財務會計準則第5號公報（編者註：現行為企業會計準則第6號公報）規定認列對乙公司之長期投資，於95年度旨揭原因產生投資股權淨值減少數，該公司既依前開公報第50段（編者註：現行為第31條）及財團法人中華民國會計研究發展基金會87年7月16日（87）基秘字第146號函規定，維持一貫之原則下，選擇沖抵同一筆長期投資所產生之資本公積（而非全部長期投資產生之資本公積），不足數再沖抵保留盈餘者，如產生保留盈餘借方餘額，其以當年度稅後盈餘沖抵部分，因該部分盈餘已無法分配，依所得稅法第66條之9規定之本旨，可列為計算當年度未分配盈餘之減除項目。」財政部99年10月4日台財稅字第09900290570號函釋：「主旨：營利事業未按持股比例認購被投資公司增資發行新股，致投資比例發生變動，使其所投資之股權淨值減少，而以上年度及當年度稅後盈餘沖抵時，可否分別列為上年度及當年度未分配盈餘之減除項目疑義乙案。說明：二、營利事業依財務會計準則第5號公報規定認列對被投資公司之長期投資，於95年度以後年度旨揭原因產生投資股權淨值減少數，依該公報第50段及財團法人中華民國會計研究發展基金會87年7月16日（87）基秘字第146號函規定，維持一貫之原則選擇沖抵同一筆長期投資或全部長期投資所產生之資本公積，不足數再沖抵保留盈餘，並經依序沖抵86年度以前年度保留盈餘或87年度及以後年度之保留盈餘，其屬依序沖抵未按持股比例認股年度之上年度及當年度稅後盈餘部分，得參照本部99年2月8日台財稅字第09800483410號令規定，分別列為計算該上年度及當年度應加徵10%營利事業所得稅未分配盈餘之減除項目。」財政部106年11月22日台財稅字第10604697440號函釋：「營利事業下列股權交易事項，依國際會計準則或企業會計準則公報相關規定處理而須沖抵保留盈餘時，經依序沖抵86年度以前年度保留盈餘、87年度以後年度之保留盈餘，其屬沖抵該交易上年度及當年度稅後盈餘部分，得分別列為交易上年度及當年度應加徵營利事業所得稅未分配盈餘之減除項目：一、轉讓或註銷依證券交易法第28條之2或公司法規定購買庫藏股票所產生之損失，依國際會計準則第32號『金融工具：表達』或企業會計準則公報第15號『金融工具』規定，沖抵同種類庫藏股票交易所產生之資本公積，不足數再沖抵保留盈餘。二、未按持股比例認購被投資公司增資發行新股，致投資比例發生變動，使股權淨值發生減少數，依國際會計準則第27號『合併及單獨財務報表』或企業會計準則公報第6號『投資關聯企業及合資』規定調整投資之帳面金額及權益項目，沖抵同種類交易所產生之資本公積，不足數再沖抵保留盈餘。三、被投資公司轉讓或註銷庫藏股票所產生之損失，依第1點規定沖抵同種類交易之資本公積，不足數再沖抵保留盈餘，營利事業依國際會計準則第28號『投資關聯企業及合資』或企業會計準則公報第6號『投資關聯企業及合資』規定，按持股比例認列與被投資公司相同之權益變動項目而沖抵資本公積及保留盈餘。」㈡原判決以前揭理由，認依本件投資過程，遠東網絡公司之原
始投資人係FEIS公司而非上訴人，嗣遠東網絡公司增資時，FEIS公司及其轄下子、孫公司並未認購；縱有未按持股比例認購被投資公司增資發行新股而生損失，亦應歸屬於FEIS公司，上訴人係第1次間接投資遠東網絡公司，並未發生未按持股比例認購被投資公司增資發行新股之情事，當無前揭財政部97年11月28日、99年10月4日及106年11月22日函釋之適用，故系爭減除金額既非所得稅法第66條之9第2項所列舉之減除項目，復未經財政部核准減除，上訴人逕將之列為「其他經財政部核准之項目」自未分配盈餘項下減除，自有未合；被上訴人以原處分否准認列，並核定未分配盈餘1,609,379元，並無違誤。而將訴願決定及原處分關於102年度未分配盈餘申報，否准減除項次14「其他經財政部核准之項目」1,609,379元部分均予維持，駁回上訴人之訴。經核原判決此部分認事用法均無不合，並已詳述其得心證之理由及法律上之意見，且就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明。上訴意旨無非重述其在原審主張之歧異見解，就原判決所為論斷或指駁其主張之理由，泛言其不適用法規，尚無可採。
丙、綜上所述，原判決關於駁回上訴人請求撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）否准列報103年度前十年核定虧損扣除額2,407,878,326元暨調整95至99年度發生尚未扣除之核定虧損3,165,455,071元部分，既有前述不適用法規、適用不當之情形，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由；又因系爭事實尚未臻明確（上訴人申報之103年度前十年核定虧損扣除額，未經原審調查確認），本院尚無從自為判決，爰將此部分原判決廢棄，發回原審法院更為審理。至於原判決關於駁回上訴人請求撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）否准102年度未分配盈餘申報減除1,609,379元部分，並無判決不適用法規、適用不當、不備理由或理由矛盾等違背法令情形，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
書記官 徐 子 嵐