最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第267號上 訴 人 董碧蘭
董建全董建林董筆昭董宥汝莊麗美施俊發歐陽燦松歐陽燦郎歐陽羽倢兼上一人之法定代理人 歐陽施月霞
歐陽燦安尤黑石蔡明峯蔡明真蔡婉鈴鄭尤秀尤秀如尤秀華尤錫周尤進明共 同訴訟代理人 楊沛生 律師被 上訴 人 內政部代 表 人 徐國勇
參 加 人 彰化縣政府代 表 人 王惠美訴訟代理人 楊振裕 律師上列當事人間廢止土地徵收事件，上訴人對於中華民國107年12月19日臺中高等行政法院107年度訴字第143號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
1.參加人彰化縣政府為辦理都市計畫鹿港鎮國小文四（下稱文小四）校地工程，報經前臺灣省政府民國78年4月4日七八府地四字第37128號函，核准徵收彰化縣○○鎮○○段○○○○○段○0000○號等20筆土地，交由參加人以78年5月9日彰府地權字第14889號公告，公告期間自78年5月10日起至78年6月9日止。
2.董天賜等26人向參加人申請以合併後之永安段3312、3327、3349地號土地（下稱系爭土地，合併前分別為永安段3312、3313、3316、3318、3327、3328、3329、3330、3331、3349、3350、3351、3352、3353、3354、3355、3356、3357、3358地號等19筆土地），尚未依徵收計畫完成使用，依土地徵收條例第49條、第50條規定，於102年1月16日向參加人請求廢止土地徵收，參加人以102年2月18日府地權字第1020042022號函（下稱參加人102年2月18日函）復略以：請求人中尤墻（歿）之繼承人尤張双喜、尤桂香、尤桂菊、尤桂枝、尤元灼、尤逢萍、尤淑娟、尤逢陽、尤逢質等9人在本件校地工程內未有被徵收土地；又本件已依徵收計畫使用中，並無土地徵收條例第49條第2項應辦理廢止徵收之情形。
3.董天賜等26人不服上開處理結果，依土地徵收條例第49條第2項第3款規定，於102年3月18日向被上訴人請求廢止土地徵收。其間，董天賜於103年3月8日死亡，董碧蘭、董建全、董建林、董筆昭、董宥汝等5人為繼承人。被上訴人以106年3月20日台內地字第1060018592號函（下稱原處分）復略以：經被上訴人106年1月18日土地徵收審議小組第125次會議決議（下稱第125次會議決議），系爭土地中3349、3350、3351、3352及3357地號5筆土地申請人，均非原土地所有權人或繼承人，有申請人不適格情形，申請人尤張双喜、尤桂香、尤桂菊、尤桂枝、尤元灼、尤逢萍、尤淑娟、尤逢陽、尤逢質等9人於本件校地工程用地範圍內無被徵收土地，申請資格不符，不予受理；其餘21人部分，以並無土地徵收條例第49條第2項第3款情事，不准予廢止徵收。上訴人不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
1.「鹿港福興都市計畫文小四用地」符合土地徵收條例第49條第2項第3款所定「已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用」之廢止徵收要件。蓋參加人102年2月18日函及原處分所附之第125次會議決議記載，本件文小四用地已開始使用，惟迄今仍未完成徵收目的之設校使用。訴願決定之理由亦已確認本件用地「已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用」之事實。是以參加人、被上訴人及行政院均坦承文小四用地已開始使用，惟迄今未完成徵收目的之設校使用。
2.「鹿港福興都市計畫文小四用地」符合土地徵收條例第49條第2項第3款所定「因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要」之廢止徵收要件：
A.按本院94年度判字第1083號、97年度判字第1136號、98年度判字第271號、100年度判字第1956號、104年度判字第198號判決、臺北高等行政法院105年度訴字第395號判決、本院105年度訴字第458號判決意旨可知，土地徵收條例第49條第2項第3款所定「情事變更」，係指徵收當初所應具備之基礎事實，於完成徵收後但未依徵收計畫完成使用前，嗣後發生徵收當時未能或無法預見之變動、情事者而言，並具體「舉例」揭示如都市計畫變更，或計畫興辦事業變更係屬「情事變更」具體事例，不論立法者抑或本院實務見解，均核無限制「情事變更」僅只限於此2種事由或態樣。
B.況不論都市計畫變更抑或計畫興辦事業變更，本屬主管機關被上訴人及參加人權責事項，此二者有無發生變更全然繫諸於被上訴人及參加人所為之主觀決策。倘認情事變更僅只限於都市計畫變更或計畫興辦事業變更時（此僅係假設詞），「只要」被上訴人及參加人「未曾」變更都市計畫或計畫興辦事業，此指情事變更即永遠不會發生，土地徵收條例第49條第2項第3款規定毫無適用可能，足證此種解釋顯非立法本旨。
C.少子化導致國民教育階段學齡人口逐年大幅減少，造成鹿港鎮因少子化致學齡人口逐年大幅減少，且以土地徵收當時、請求參加人撤銷或廢止徵收時、起訴時之3個時點，皆可認鹿港鎮「少子女化」、「國小學齡人口減少」係文小四用地於78年徵收當時不能預見之客觀事實，乃情事變更事項。
D.鹿港鎮共有9所國小，全體學生數、班級數、每班人數均逐年大幅減少，文小四用地已無增設國小必要，為78年徵收系爭用地時不能預見之情事變更。
E.被上訴人及訴願決定二者均只片面採信參加人所提「並未載明科學依據、論據基礎之『推估』、『預估』、『分析』」資料，對於卷附由上訴人提出上開人口統計資料等書證棄置不論，全然未斟酌、調查，率爾輕信參加人所提「推估」、「預估」、「分析」等資料，即遽認彰化縣鹿港鎮係屬人口數及出生率逐年增長云云，顯違行政程序法第9條所定「有利、不利一律注意」原則，並且有未盡同法第36條所定「依職權調查」原則之違誤。
3.參加人103年3月13日府地權字第1030078166號函自承依教育部規定「國民中小學設備基準」、「國民中學與國民小學各類空間數量及樓地板面積一覽表」、「每班29人」檢討。鹿港鎮102學年國小班級數現況235班、教育部規定可容納244班，學生數現況6,203人、教育部規定可容納7,076人，是依教育部規定尚有充足容納量。102學年再逐年減到106學年219班、5,364人，班級數、學生數更為減少，與教育部規定可容納班級數、學生數比較，有更多容納量，更無設校使用需要。另依被上訴人都市計畫委員會103年8月12日會議紀錄所載，鹿港國小無擴校需求、無徵收尚未徵收之校地必要、已徵收校地因無使用需求而可變更0.08公頃為商業區與宗教專用區，本案用地因恐遭原土地所有權人申請收回或撤銷（廢止）徵收而不能變更為其他公共設施用地。是以，本案用地已無設校使用需要。
4.系爭土地上設校工程，並非事實：
A.系爭土地係國小用地，參加人歷來稱施作工程使用名稱與方式前後不一，顯見所謂已在用地上施作工程，虛偽不實。
B.「彰化縣立鹿江國際中小學（下稱鹿江國中小）新建工程」經費，參加人說詞前後不一、虛偽不實，顯見歷次所稱工程虛偽不實。
5.本件國小用地現作「鹿江國中小」使用，若變更興辦事業計畫得謂「情事變更事項」，依內政部有效適用之法令規定，亦應認已變更興辦事業計畫：
6.依「鹿江國中小」全區校舍規劃圖可知，文小四用地僅被規劃為大片水域、森林植栽、景觀工程、閒置空地及停車場等設施，並非用於校舍空間使用，是縱判准廢止徵收，亦無侵害國小學生權益之可能。且參加人同時合併文中二、文小四用地使用，興建「鹿江國中小」，此屬「學校型態實驗教育條例」特別法所定實驗教育學校，性質類似於特殊教育學校。從而，依上開內政部函釋意旨，雖同屬教育事業，然其興辦事業主體不同、性質、規模不同，則參加人應先依法定程序變更都市計畫後，始能謂「合法」於系爭土地興建「鹿江國中小」。
7.鹿港鎮現有國小之教學量體空間尚屬充裕，縱有不敷使用，依教育部統計處編製之「全國各級學校校別資料」、「彰化縣鹿港鎮各里國小學區說明表格」等彙整表可知，至多僅須透過學區整編或重劃方式，即能保障鹿港鎮各個國小學齡人口就近入學權益，並無徵收土地並興建國小之必要性，是被上訴人捨此不為，反而採取侵害上訴人土地所有權、財產權之徵收行為，顯違反比例原則等語。
三、上訴人歐陽燦安除援用上述主張外，另陳稱略以：其繼承合併前永安段第3330、3331地號土地，經前臺灣省政府於78年徵收後，參加人迄未按指定之文小四用地用途完成使用，惟嗣後已發生「少子女化」、「國小學齡人口減少」（此為78年間徵收當時所不能預見，且現存鹿港鎮國小教學量體空間已足敷使用）等非徵收當時所能預見事後變動之情事變更（依實務見解，不以都市計畫及興辦事業變更兩者為限），致系爭土地全部或一部已無徵收必要，自應作成准予廢止徵收系爭土地之行政處分。又「鹿江國中小」為特殊教育學校，且招收非學區內之學生，參加人在未依法定程序變更都市計畫前，即屬違法使用。且大片水域、森林植栽、景觀工程、閒置用地及停車場等，均非用於校舍空間使用，若廢止系爭土地徵收，並無浪費公帑之情事。況依土地徵收條例第49條第2項第3款規定，符合要件者即應依法為廢止徵收，係屬「羈束處分」，行政機關無裁量之餘地，本件被上訴人應依同條例第50條第4項規定，逕予作成「廢止徵收」之行政處分等語。
四、本件上訴人聲明求為判決：1.撤銷訴願決定及原處分；2.被上訴人應依102年1月16日（上訴人歐陽燦安就此未聲明）及102年3月18日請求書之申請，作成准予廢止臺灣省政府78年4月4日七八府地四字第37128號函核准徵收彰化縣○○鎮○○段第3327、3328、3329、3330、3331、3353、3354、3355、3356、3358地號土地全部（鹿港福興都市計畫文小四學校用地）之行政處分，由上訴人繳回原徵收價額，將土地發還予原土地所有權人。
五、被上訴人則以：
1.按土地徵收條例第49條第2項第3款所稱之「情事變更」，固然未必限於「非徵收當時所能預見之都巿計畫變更」或「計畫興辦事業經廢止或變更」之態樣，然其所稱「情事變更」必須因其嗣後發生之事實與原有徵收計畫相悖，導致原有土地徵收已無必要者，始足當之。據參加人107年6月14日府地權字第1070192425號函說明，鹿港鎮近10年之人口數及出生數逐漸增長，顯示未來學區學齡人口數並未下滑，並無上訴人所稱「少子女化」之趨勢。又參加人為配合12年國教政策，以鹿港文中二用地設置國中部、文小四用地設置國小部，設立「鹿江國中小」，其中文中二用地業經原審法院105年度訴字第458號判決尚難認定系爭土地確無新設學校之必要在案。
2.又鹿港福興都市計畫於60年8月27日公告發布，至第833次會議核定「變更鹿港福興主要計畫（第三次通盤檢討）」案，系爭用地均作為文小四用地使用，未變更為其他用地，參加人自81年起致力於排除占用、占耕問題，陸續完成設校所需之壘球場、籃球場、景觀及，現況與毗鄰文中二用地合併設立「鹿江國中小」，以文中二用地設置國中部、文小四用地設置國小部，且該校第一期校舍新建工程已於106年9月2日開工，預定於107年11月26日竣工，並無都市計畫或興辦事業變更之情事，依上開法院判決意旨，上訴人主張「少子化」為情事變更之事由，洵屬誤解。
3.另上訴人主張系爭土地如有設校必要，早已依徵收計畫於90年如期完成設校1節，有關徵收土地是否依照核准計畫期限使用，係屬申請收回要件，與本件廢止徵收要件無涉等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
六、參加人陳述要旨：
1.土地徵收條例第49條第2項第3款之「情事變更」，係指非徵收當時所能預見之都市計畫變更或計畫興辦事業經廢止或變更，此為歷來實務見解所明確揭示。上訴人主張少子女化事由，非屬上開規定之情事變更，其請求顯無理由。
2.本案土地目前仍編為都市計畫文小四用地，其興辦之事業性質為教育事業，迄今並無情事變更。
3.上訴人主張本件因少子女化情事變更，致徵收必要性消失云云，並無理由，蓋國家教育政策應為本件系爭土地有無設校必要之裁量基準，不能僅因少子女化即率認無設校必要。
4.參照本院101年度判字第492號及100年度判字第2050號判決意旨，行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，訴訟標的為「原告主張行政機關應為行政處分或特定內容行政處分」之公法上請求權，該請求權基礎，應具有請求權結構之法規範始得為之。本件上訴人訴之聲明2未具體敘明得依繳回原徵收價額，即得收回徵收土地之公法上請求權基礎，是其主張洵屬無據等語，求為判決駁回上訴人之訴。
七、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
1.系爭土地係已依鹿港福興都市計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地：
A.系爭土地依徵收計畫及都市計畫，屬文小四校地工程用地，供作彰化縣立鹿江國小校地使用：
系爭土地屬文小四校地工程徵收用地範圍，與鹿港福興都市計畫文中二用地相互毗鄰，參加人前為配合國家教育政策，興辦教育事業，報經徵收系爭土地，並規劃以文中二用地設置國中部、文小四用地，即系爭校地工程用地設置國小部，設立鹿江國中小（其後正式命名為彰化縣立鹿江國際中小學，以下合稱鹿江國中小，或分別稱鹿江國中、鹿江國小），系爭土地等供作鹿江國小校地使用，有徵收計畫書、變更鹿港福興主要計畫（第3次通盤檢討暨都市計畫圖重製）（第1階段）計畫書圖及公告可證。
B.參加人自徵收系爭土地後，即陸續辦理鑑界、設計、發包工程，排除系爭校地工程用地範圍內地上物占用或廢棄物，使校地工程得以持續進行：
(1).參加人於78年間徵收系爭土地後，自81年起委託鹿港國
中或自行辦理鑑界、發包及施工系爭校地相關工程如圍籬、壘球場、籃球場、景觀植栽工程及填土等。
(2).因文小四用地上有多座墳墓或遭人無權占用情形，參加
人自徵收土地以來，亦陸續排除系爭校地工程用地範圍內地上物如墳墓、無權占用耕作及廢棄物清除等問題，其間數度因人為抗爭致地上物無法順利排除，參加人亦曾請鹿港鎮公所協助查估處理及報告施作情形。
(3).嗣參加人於文小四及文中二學校用地興建壘球場、籃球
場及其周邊之景觀植栽工程，此有參加人93年4月29日府教國字第0930081203號核定補助「鹿港國小代管文小四用地慢速壘球場整建工程」經費函、參加人101年5月30日府教國字第1010150107號核定圍籬新建工程經費函、101年11月12日府教國字第0000000000A號核定「鹿港文中二及文小四預定地籃球場新建工程」補助經費函及其102年6月20日新建工程結算驗收證明書、102年12月12日第39441號辦理「鹿港教育園區植栽工程」（文中二、文小四用地）簽及103年7月29日結算驗收證明書及103年10月15日決標公告「鹿港文中二及鹿港文小四用地第1期景觀工程」決標公告在案。
(4).又文小四及文中二學校用地於籌設過程中，參加人於10
4年7月27日聘請彰化縣立鹿鳴國民中學校長李錦仁為鹿江國中小（當時暫定校名為鹿安中小學）籌備處主任辦理設校事宜。嗣經參加人於105年9月30日將本案工程名稱修正為「鹿江國中小第1期校舍新建工程」，並核定委託鹿鳴國中辦理本案第1期校舍新建工程經費110,959,275元，合併104年底辦理經費轉列應付費用3,820,725元，共計114,780,000元。再於105年10月14日核定委託鹿鳴國中辦理本案第2期校舍新建工程經費184,850,000元，共計299,630,000元。而教育部亦於106年3月17日核定「鹿江國中小第2期校舍新建工程」部分補助經費150,000,000元。
(5).嗣「鹿江國中小第1期校舍新建工程」於106年5月10日
決標，預估履約完成日期為107年8月8日。參加人並以106年7月6日府建管字第1060198390號函核發同日（106）府建管（建）字第0198390號建造執照，該工程並於106年9月2日開工。目前鹿江國中小第1期校舍新建工程已完成部分校舍之主體建築，有現況照片可證。
(6).參加人再於107年8月2日府國教字第1070258915號函核
定鹿江國中小自107年8月1日起正式設立，並命名為「彰化縣立鹿江國際中小學」。如上所述，鹿江國中小第2期校舍新建工程經費並於106年度已納入參加人教育處彰化縣地方教育發展預算，該第2期工程所委託規劃設計監造之林義傑建築師事務所，已就該第2期工程作成整體規劃設計期末報告書。
(7).迄至107年間，參加人為設校工程所需，亦積極排除系
爭用地上占用及處理遭掩埋之廢棄物問題，此有土地占用會勘通知單、鹿港文小四用地遭掩埋廢棄物後續處置方案協商開會通知單、參加人核定之處置經費函及施工現場相關照片可稽。
2.由上可知，系爭土地依徵收計畫及都市計畫，屬系爭校地工程用地，供作鹿江國小校地使用，參加人於徵收系爭土地後迄至107年間，除持續排除系爭校地工程用地範圍內地上物、墳墓或廢棄物，並進行校地相關工程，目前已築有圍籬、籃球及棒壘球場、景觀植栽及部分校舍之主體建築在案。系爭土地確屬已依系爭徵收計畫開始使用，然尚未依徵收計畫完成使用之土地。是上訴人主張參加人歷來稱施作工程使用名稱、方式及經費前後不一，顯見系爭土地上之設校工程虛偽不實，係僅作運動休閒設施，或被占用種植果樹、蔬菜，一片荒蕪、雜草叢生，且系爭校地工程用地並未包含文小四用地云云，顯有誤解，不足採取。
3.系爭土地並無因情事變更致原徵收土地之全部或一部已無徵收必要：
A.按土地徵收條例第49條第2項第3款所謂「情事變更」，係指土地徵收所應具備之基礎事實，於完成徵收後發生非徵收當時所能預見之變動而言。因此，於完成徵收後，已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，如原核准徵收計畫所載興辦事業之許可，經目的事業主管撤銷或廢止；或因都市計畫之變更致徵收取得之土地不得作為原計畫興辦事業使用等情形，固屬此所謂「情事變更」；然若僅因都市計畫之修正改變，致需用土地人為興辦事業內容之部分調整，原核准徵收計畫所載興辦事業之性質並未改變，而不影響土地徵收所應具備之基礎，尚非此所稱「情事變更」。是需用土地人如依徵收計畫興辦之事業為被徵收土地之使用，該土地即為興辦事業所需要，而有徵收之必要，原土地所有權人即不得以有土地徵收條例第49條第2項第3款規定情形，依同條例第50條規定請求廢止徵收（本院104年度判字第653號、105年度判字第64號、107年度判字第160號判決意旨參照）。
B.因此，經徵收並已依徵收計畫開始使用，然尚未依徵收計畫完成使用之土地，若其所屬都市計畫就該土地之編定使用並未變更，原徵收計畫所載興辦事業亦未變動，則該土地徵收時所應具備之基礎事實並未變動，其徵收即仍具必要性，難認係屬「情事變更」，故不得依同條款規定廢止徵收。
C.查本件鹿港鎮福興都市計畫係於60年8月27日公告發布，經74年、91年及103年8月12日等3次通盤檢討，包含系爭土地在內之系爭校地工程用地，均仍作為都市計畫文小四用地，供作鹿江國小校地使用，故系爭土地不僅於都市計畫之編定使用未經變更，復與徵收計畫書所載興辦事業為教育事業、計畫目的為都市計畫文小四校地相符。且系爭校地工程用地業經參加人完成設校部分工程，並經參加人核定自107年8月1日起正式設立及命名為「彰化縣立鹿江國際中小學」，已如前述。故系爭土地徵收時所具備之「依都市計畫及徵收計畫作為文小四用地，供鹿江國小校地使用」之基礎事實，於完成徵收後迄今，既均未改變，且事實上鹿江國小已正式設立，待第2期校舍新建工程及剩餘校地相關工程完工驗收後，即得招生，依上述規定及說明，系爭土地並無因情事變更致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要，不合於同條例第49條第2項第3款所定廢止徵收之要件甚明。是上訴人主張：系爭土地現作無學區分配、並採抽籤入學之「彰化縣鹿江國際中小學」使用，係違反徵收計畫興辦事業，並已變更徵收計畫之興辦事業，應屬情事變更云云，亦有誤解，不可採取。
D.另上訴人援引本院100年度判字第1956號判決認為本件亦符合土地徵收條例第49條第2項第3款情事變更云云。然查，該案為被徵收土地於78年徵收後，尚未依徵收計畫完成使用土地前，81年都市計畫將被徵收土地自學校用地變更為住宅區，且業經前臺灣省政府核定並由屏東縣政府發布實施；至屏東縣政府90年間變更屏東都市計畫第2次通盤檢討案，關於被徵收土地自住宅區變更為學校用地之公告，已逾10年核定期間，尚且猶未能核定，而認為原審所為事實認定尚有疑義，乃將原判決廢棄而發回，上訴人上開主張，尚有誤解，亦非可採。
4.上訴人主張之「少子化」趨勢，不構成土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更：
A.按「少子化」雖屬臺灣地區之生育趨勢，然系爭土地是否有情勢變更，應需考量系爭土地徵收時具備之基礎事實，於完成徵收後迄今，是否發生都市計畫已對系爭土地變更編定致與徵收時目的不符，或徵收計畫經許可興辦之事業，嗣後經目的事業主管機關撤銷、廢止或改變其許可內容而言。查本件被徵收土地經3次都市計畫通盤檢討，均未廢除或變更學校用地，已如上述，顯見系爭土地仍有維持國民小學用地之必要。且依被上訴人第833次會議紀錄可知，上訴人並未就該都市計畫有因少子化應予變更之主張或建議；而系爭校地工程用地之其他原土地所有權人，固有向被上訴人申請廢止其原有土地之徵收，然其等係建議變更為建地，尚與少子化無關，嗣經被上訴人都市計畫委員及與會學者專家、在地人士討論後，認系爭校地已有使用需求並逐年開闢使用，故仍有維持學校用地之必要，而不予採納廢止徵收之建議。是上訴人僅憑少子化趨勢，即認屬情事變更而得廢止徵收，即可誤解，不能採取。
B.依彰化縣鹿港鎮戶政事務所之人口統計查詢資料可知，彰化縣鹿港鎮之歷年人口總數係呈現正成長趨勢；且依該網頁之人口統計查詢資料亦可知，以鹿港鎮之出生人口推估106年至112年該鎮學齡人口，雖有起伏，然大體亦呈現向上成長之趨勢。再依被上訴人提出之「鹿港文小四用地鄰近里之人口分析一覽表」可知，最近10年內，文小四用地所在埔崙里及其鄰接里永安里等各里之人口總數，大多有成長，且包含上述鄰里在內之鄰近里人口總數10年內成長2,700人。又於該表16個鄰近里中，以107年5月之人口數進行分析，0-4歲人口數較5-9歲人口數增加181人。復依參加人提出之「鹿港文小四用地鄰近里100年至107年0-14歲人口分析表」可知，文小四用地所在之埔崙里之0-14歲人口亦逐年成長。
C.由上可知，彰化縣鹿港鎮之人口數非但無因「少子化」遞減學齡人口，反而有所成長，本件不能因臺灣地區整體環境呈現「少子化」趨勢，即推定特定區域之人口數亦會因此減少。且上訴人提出之內政部戶政司「出生數按性別及粗出生率」及彰化縣鹿港鎮戶政事務所「86-106年戶籍登記現住人口數」之統計資料，或係以全國地區為準據，或以鹿港鎮全鎮（共29里）之人口數為準據，與上開就本件鹿港文小四用地周圍鄰近16里之人口進行分析，數據自不相同，應以本件被上訴人及參加人以系爭用地周圍鄰近里進行分析，自較可採。由上可知，上訴人主張之少子化趨勢是否能適用於鹿港鎮，尚非無疑，故其以少子化原因主張系爭用地係有情事變更之情形，亦有誤解，不可採取。
D.雖「少子化」確屬臺灣地區之生育趨勢，然以現行教育政策而言，「少子化」未必然能導出「不得新設學校」之結論。蓋依國民教育法第12條第1項規定，國民小學及國民中學係採小班制為原則，而同法施行細則第2條規定，國中小學之設置，應以便利學生就讀、分別設置及不超過48班為原則，是若學校規模過大者，直轄市、縣（市）政府應增設學校，重劃學區。而教育部為達到小班教學「多元化、個別化及適性化」之精神及功能，分別於87、96及98學年度執行「降低國民中小學班級學生人數計畫」、「國民小學班級學生人數調降方案」及「國民中學階段精緻國教發展方案」，逐步降低國民中學每班學生人數，又頒布「國民小學與國民中學班級編制及教職員員額編制準則」第2條關於國民小學每班學生人數，104年後係以每班29人為原則。又為建構優質學習環境，充實各項教學設備，提升整體教學效果，並且運用多元教育設施，增進學校教育內涵，教育部乃發布「國民中小學設備基準」，規定新設學校均應符合該基準之規定，故系爭用地上所興建之校舍自應符合設備基準關於學區設置、校地面積、班級數、學生容納人數、教室設備建置數量等要求。
E.本件以系爭土地鄰近之鹿東國小為例，鹿東國小可容納班級總數為18班，然依「鹿港鎮9所國小106學年度學生數班級數彙總表」可知，鹿東國小106學年度之總班級數為56班，超出上開設備基準規定甚多；且依該設備基準規定，都市計畫區內國民小學每校面積不得少於2公頃（即20,000平方公尺），13班以上學校每增1班，得增加420平方公尺。是鹿東國小依基準規定之校地面積應為38,480平方公尺（計算式：20,000＋【56-12】420＝38,480平方公尺），其實際校地面積卻僅為22,672平方公尺，顯然不符上開基準規定，而鄰近系爭土地之鹿港國小亦有相同情形。
是上開鄰近系爭土地之國小之教室與教學設備，係不符小班制、就近便利學生就讀、分別設置及不超過48班之原則，與「小班教學、精緻教育」之政策相悖，影響當地學生能在優質學習環境接受教育之權益。是本件實不能僅以所謂「少子化」之趨勢，即認定已符合土地徵收條例第49條第2項第3款所稱之「情事變更」，且縱「少子化」固然屬實，亦未必即可獲致「不得新設學校」之結論。是上訴人此項主張即有誤解，不能採取。
F.被上訴人所提出之附件資料均是參加人依戶政機關網站上公開之統計資料所作成，上訴人空言質疑上開數據，並未具體指出該等資料有何與戶政機關統計之資訊不符情事，尚難認其此部分質疑為可採。是依現今精緻化教學及實現適性揚才之教育目標而言，各校改採小班教學及精緻教育模式，縱學生人數有所減少，106年鹿港全鎮之班級數（219班）與81年（215班）相較，並未大幅減少，反而增加。準此可知，上訴人所主張「少子化」趨勢，並不構成土地徵收條例第49條第2項第3款之情事變更。
5.「鹿港福興都市計畫區」文小用地，倘扣除文小四用地，劃設總量將不足：
A.鹿港福興都市計畫人口於105年為65,000人，依上述教育部編印「國民中小學設備基準」之每生面積需求與校地最小規模，被上訴人及參加人以鹿港福興都市計畫區學校用地提出之檢討分析表，計算出鹿港福興都市計畫區之文中小用地劃設總量，現行文小用地劃設17.48公頃，而7所文小用地最小需15.22公頃校地面積，倘扣除系爭校地工程用地面積2.89公頃，鹿港福興都市計畫區之文小用地劃設總量將不足0.63公頃。準此可知，本件學區內現有校舍空間及校地面積所容納學生數既已超出教育部規定可容納數，縱使有少子女化趨勢，惟班級數並未大幅降低，故鹿港鎮學齡兒童教學所需之量體空間仍有不足。
B.又系爭校地工程用地與其所在埔崙里目前國小學齡人口就讀之鹿東、文開、洛津國小之直線距離，分別約1、1.58、1.4公里；與鄰近海埔國小直線距離約1.85公里；與新興國小直線距離約1.9公里，為使該鎮之學齡人口均能就近入學，保障學生受教權益，依照上開現行教育政策，系爭被徵收土地確實仍有設校之必要。是本件於系爭校地工程用地增設鹿江國小，即屬被上訴人之行政裁量，其裁量查無裁量濫用等違法或顯然不當之情事，原審法院即應尊重，是被上訴人徵收系爭土地，亦未違反比例原則。
C.至於上訴人主張認縱使現有學校有不敷使用情形，亦可透過重新劃分學區或調整部分鄰里學區即可解決云云，雖屬解決部分學校不足及無法就近便利入學之方法，但仍無法解決依照「國民中小學設備基準」所計算鹿港福興都市計畫區之文中小用地劃設總量不足之問題。況調整學區亦非構成土地徵收條例第49條第2項第3款情事變更之事由，自難採為有利上訴人事實認定之依據。
6.上訴人援引之依據為自由時報107年10月23日之新聞報導，尚難確認其真實性如何。縱然屬實，該報導係針對國中部所為之發言，而非報導文小四土地係如何使用，且入學資格設有鹿港保障名額，不能認對鹿港福興都市計畫區域範圍內學生就學問題毫無抒解功能，是上訴人此部分主張亦不能認為本件確有情事變更，致系爭土地已無徵收之必要之情事。
7.結論：參加人以102年2月18日函復系爭土地不符合土地徵收條例第49條第2項應辦理廢止徵收情形，經核並無違誤；又原處分亦屬有據，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷，並請求被上訴人應依102年1月16日（上訴人歐陽燦安就此未聲明）及102年3月18日請求書之申請，作成准予廢止徵收系爭土地之行政處分，由上訴人繳回原徵收價額，將土地發還予原土地所有權人，均為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，且兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、本院按：
1.本件上訴爭點之確定：
A.原因事實部分：
(1).上訴人系爭土地遭徵收之客觀經過：
(A).參加人為辦理系爭校地工程，前報請臺灣省政府於78
年4月4日作成徵收處分，核准徵收「包括上訴人或其被繼承人所有之系爭土地在內」之彰化縣○○鎮○○段○○○○○號等20筆土地。
(B).參加人收到前開土地徵收處分後，於78年5月9日作成
徵收公告（公告期間自78年5月10日起至78年6月9日止），並完成發放徵收補償費之程序，而取得前開徵收土地之所有權。
(C).其後參加人依時序進行下列施工作業，在前開被徵收
土地上興建建物與設施，打算將該土地之地形、地貌形塑為前開徵收處分計畫所預計之興辦事業國民小學（即彰化縣立鹿江國際中小學之小學位置）：
a.前開被徵收之土地因與鹿港福興都市計畫「文中二用地」相互毗鄰，參加人因此規劃在「文中二用地」上設置國中部，而在前開被徵收之土地上設置國小部。
b.參加人為實踐前開設置國中小學（興辦事業）之徵收目的，從78年間完作徵收後，即開始持續排除系爭校地工程用地範圍內地上物或廢棄物，使校地工程得以順利進行，直到107年間為止仍持續進行廢棄物清理工作。
c.另外參加人在徵收完成後，對學校之施作工程亦不斷進行，過程如下：
(a).自81年起開始委託鹿港國中或自行辦理鑑界、發
包、施工系爭校地相關工程如圍籬、壘球場、籃球場、景觀植栽工程。時間至少持續至103年間。
(b).其後參加人委託鹿港國民小學辦理系爭校地校舍
新建工程，於103年4月9日核定補助第一期校舍新建工程經費，並請鹿港國民小學於同年12月31日完成工程發包。該工程雖於同年12月18日決標，惟事後因故終止契約及流標。
(c).參加人復於104年7月27日聘請彰化縣立鹿鳴國民
中學校長李錦仁為鹿江國中小（當時暫定校名為鹿安中小學）籌備處主任，辦理後續設校事宜。
並先後於105年9月30日核定就鹿江國小第一期校舍新建工程經費110,959,275元（合併104年底辦理經費轉列應付費用382,725元，共計114,780,000元），於105年10月14日核定補助鹿江國小第二期校舍新建工程經費184,850,000元。
(d).參加人尚於106年1月26日轉向教育部國民及學前
教育署申請補助經費，並獲教育部專案補助鹿江國中小校舍新建工程經費。
(e).嗣後鹿江國小第一期校舍新建工程於106年5月10
日決標、參加人於同年7月6日發給建造執照。該工程於同年9月2日開工。目前鹿江國中小第一期校舍新建工程已完成部分校舍之主體建築。
(f).鹿江國中小已經參加人核定自107年8月1日起正
式設立，並命名為「彰化縣立鹿江國際中小學」。鹿江國中小第二期校舍新建工程經費並於106年度已納入參加人教育處彰化縣地方教育發展預算，並有規劃設計期末報告書之提出。
(D).是以截止107年間止，前開被徵收土地（包含系爭土
地在內），均已依徵收計畫開始「使用」（指興建建物設施，而形塑其土地之地形地貌，以實現原來徵收目標所指向之興辦事業），但尚未依徵收計畫「完成使用」（指興辦事業完工，而開始順利運作）。
(2).董天賜等26人請求廢止前開土地徵收處分，而遭否准，
該否准處分之爭訟權能最後應為上訴人等21人取得之客觀經過說明：
(A).董天賜等26人於102年3月18日，依土地徵收條例第49
條第2項第3款之實體規定（即「已公告徵收之土地，有下列情形之一者，應廢止徵收：……三、已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要。……」）及同條例第50條第1項（即「撤銷或廢止徵收，由需用土地人向中央主管機關申請」）及同條第2項（即「已公告徵收之土地有前條第1項或第2項各款情形之一，而需用土地人未申請撤銷或廢止徵收者，原土地所有權人得向該管直轄巿或縣（巿）主管機關請求之」）之程序規定，向被上訴人請求廢止前開「土地徵收處分」。在此附帶說明引用土地徵收條例第50條第2項規定之原因為：
a.董天賜等26人曾先於102年1月16日依土地徵收條例第50條第1項規定之程序，向參加人請求廢止原徵收處分。
b.但參加人以102年2月18日函表明否准董天賜等26人請求之意旨。董天賜等26人方依同條第2項規定，向被上訴人請求廢止原徵收處分。
(B).其後董天賜於103年3月8日死亡，請求權益為繼承人
董碧蘭、董建全、董建林、董筆昭、董宥汝等5人所繼受。
(C).被上訴人因此作成「原處分」，為以下規制內容之決定：
a.30名請求人中（含董碧蘭、董建全、董建林、董筆昭、董宥汝等5人），其中尤張双喜、尤桂香、尤桂菊、尤桂枝、尤元灼、尤逢萍、尤淑娟、尤逢陽、尤逢質等9人，在本件校地工程用地範圍內無被徵收之土地，申請資格不符，該9人之請求不予受理。
b.對其餘21人（即本案之上訴人）部分，作成否准處分，拒絕上訴人所提、作成「廢止原土地徵收處分」之請求。
(3).上訴人等21人，因不服「原（否准）處分」，提起行政
爭訟，但經原審法院駁回其所提課予義務訴訟，因此提起本件上訴。
B.原判決駁回上訴人在原審所提課予義務訴訟之主要理由，實為「本案事實並不存在『因情事變更，致原徵收土地……已無徵收之必要』之情形」。而其核心論點則可概述如下：
(1).經過事實認定後，先明白確認：本案被徵收之土地，確
屬「已依鹿港福興都市計畫『開始』使用，但尚未依徵收計畫『完成』使用」之土地。
(2).再基於下述理由認：本案被徵收之土地，並無「因情事
變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收必要」之情形存在，故不符合土地徵收條例第49條第2項第3款所定「廢止徵收請求權」之成立要件。
(A).先對土地徵收條例第49條第2項第3款所定之「情事變
更」為規範定義，引用本院104年度判字第653號判決、105年度判字第64號判決、107年度判字第160號判決之意旨，指明：
a.所謂「情事變更」，係指土地徵收所應具備之基礎事實，於完成徵收後發生非徵收當時所能預見之變動而言。
b.因此，於完成徵收後，已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，如原核准徵收計畫所載興辦事業之許可，經目的事業主管撤銷或廢止；或因都市計畫之變更致徵收取得之土地不得作為原計畫興辦事業使用等情形，固屬此處所稱之「情事變更」。
c.然若僅因都市計畫之修正改變，致需用土地人為興辦事業內容之部分調整，原核准徵收計畫所載興辦事業之性質並未改變，而不影響土地徵收所應具備之基礎，尚非此所稱「情事變更」。
(B).再從事實認定著手，確認以下事實為真正：
a.本案被徵收土地位置所在之鹿港鎮福興都市計畫，從60年8月27日公告發布起，歷經74年、91年及103年8月12日之3次通盤檢討，均未變更。
b.原徵收處分之徵收計畫書亦載明「興辦事業為教育事業、計畫目的為都市計畫文小四校地」等情。
c.該教育興辦事業之興建工程已啟動，並由參加人核定自107年8月1日起正式設立及命名為「彰化縣立鹿江國際中小學」。
(C).因此得出本案被徵收之土地並無「因情事變更致原徵
收土地之全部或一部已無徵收必要」情形存在之判斷結論。同時一併指明本案事實之實證特徵，與本院100年度判字第1956號判決之事實基礎不同，該判決先例之法律見解在本案中無適用餘地。
(D).至於上訴人主張之「少子化」趨勢，基於下述理由，
實不構成土地徵收條例第49條第2項第3款所稱之「情事變更」，因為：
a.按「少子化」雖屬臺灣地區之生育趨勢，但本案被徵收土地位置所在之都市計畫，在103年8月12日進行通盤檢討時，在經都市計畫委員及與會學者專家、在地人士討論後，仍認為：「被徵收土地之使用需求仍然存在，並逐年開闢使用，有維持學校用地之必要」，故不採納廢止徵收之建議。
b.再者人口統計查詢資料顯示，彰化縣鹿港鎮之歷年人口總數係呈現正成長趨勢。且以鹿港鎮之出生人口推估106年至112年該鎮學齡人口，雖有起伏，然大體亦呈現向上成長之趨勢。又最近10年內，本案被徵收土地所在之埔崙里及其鄰接里永安里等各里之人口總數，大多有成長。其中埔崙里0歲至14歲之人口亦逐年成長。由此可推知，彰化縣鹿港鎮之人口數非但無因「少子化」遞減學齡人口，反而有所成長。
c.至於上訴人所提出之統計資料，對本案被徵收土地所在地區人口成長趨勢之描述，代表性尚有不足。
d.「少子化」潮流亦會帶來教育理念的改革，形成對「精緻化」、「多元化」，「發展適性人才」教育目標之追求，而有「逐步降低國民中學每班學生人數」與「擴大學校用地面積」之教育政策。被上訴人及參加人依上述教育政策進行分析，發現目前鹿港福興都市計畫區之文中小用地劃設總量，如扣除本案被徵收土地之2.80公頃，鹿港福興都市計畫區之文小用地劃設總量將不足0.63公頃。又以被徵收土地所在之現有學區依國民中小學設備基準規定可容納班級數計算，亦有班級太多，校地面積太小之缺失。而鹿江國民小學之設立，確能使同學區符合上開規定，並達成「便利就讀」之目標。
e.至於「鹿江國際中小學是否是實驗小學，而不採取學區制」等情，核與有無「情事變更，致徵收失其必要性」一事無涉。
C.上訴意旨對原判決違法之各項指摘，則可分述如下：
(1).原判決謂「鹿港福興都市計畫文小四用地」作為「彰化
縣立鹿江國際中小學」使用，都市計畫土地使用編定並未變更，原徵收計畫所載興辦事業亦未變動，其徵收仍具必要性，難認係屬情事變更云云，有判決不適用法規或適用不當者之違背法令情事。本案被徵收土地現作「彰化縣立鹿江國際中小學」使用，實已違反原定徵收計畫之興辦事業內容，原判決卻謂興辦事業未變更，其判決違法。
(2).原判決就有關「本案被徵收土地上之興建設施」事實，有不依證據認定事實而違法之情事。
(3).原判決認本案被徵收土地所屬都市計畫之土地使用編定
並未變更，原徵收計畫所載興辦事業亦未變動，難認屬「情事變更」；且本案被徵收土地作「彰化縣立鹿江國際中小學」使用，亦未違反或變更徵收計畫興辦事業云云，有違背法令情事。因為都市計畫是否變更，取決於參加人與被上訴人之主觀意志，非上訴人所能置喙者，因此非屬取決於客觀狀態之「情事變更」。則倘若被上訴人、參加人永不檢討、變更或廢止，被徵收土地所有權人豈非永久都不能請求廢止徵收？原判決未具體說明上揭理由疑義與矛盾，自有理由不備之當然違背法令情事。更因判決理由不依都市計畫法第20條、第26條及第28條之規定，亦有判決不適用法規或適用不當之違背法令情事。
(4).原判決就被徵收土地所有權人請求廢止徵收，增加土地
徵收條例所未規定的要件（即要求上訴人先向都市計畫主管機關請求變更都市計畫，方可請求廢止徵收。而不可直接以「少子化」等實質理由，主張情事變更的存在。），違反土地徵收條例第49條及第50條之規範意旨，故其判決違法。
(5).原判決謂本案被徵收土地作為「彰化縣立鹿江國際中小
學」使用，並未變更興辦事業計畫，有判決違背法令情形。因為依上訴人所提內政部65年2月9日台內營字第667734號函及87年12月23日台內營字第8773555號函意旨，參加人將本案被徵收之土地用於設立「彰化縣立鹿江國際中小學」之實驗學校，而不用於原定之興辦事業，設立一般國民小學，應屬違反都市計畫及徵收計畫之使用。且原判決復未說明上訴人所引內政部發布之行政函令為何不能採之理由，尤有判決不備理由之當然違背法令情事。
(6).原判決謂鹿港福興都市計畫自60年公告發布，經74年、
91年及103年3次通盤檢討，並未變更本案被徵收土地之使用用途，故無情事變更原則之適用云云，有判決不依卷內證據認定事實之違背法令情事。因為上訴人方面早已提變更都市計畫之請求，但參加人與被上訴人就是因為擔心本案被徵收土地遭原地主收回，才一再拒絕變更。
(7).原判決謂「是否設置『彰化縣立鹿江國際中小學』之實
驗學校，屬被上訴人（實際上應為參加人）之行政裁量」一節，經查該實驗學校之設立，已超過原來徵收處分之徵收計畫範圍，根本不屬裁量事項，而屬違法行為。
蓋依都市計畫編定使用目的及徵收計畫興辦事業目的，並非設立實驗教育性質的一年級只招收5班、每班16人的「鹿江國際中小學」。因此，原判決惑於參加人不願將已不需要新設國小之系爭土地返還予上訴人之意圖，竟以違法設立之「鹿江國際中小學」作為拒不廢止徵收之理由，謂係行政裁量權之正當行使，自有判決不適用行政程序法第7條、第10條之違背法令情事，且未能究明使用土地範圍之事實真相，尤有判決不備理由之當然違背法令情事。
(8).原判決謂「本案未因少子化趨勢而導致情事變更」云云，有違背法令之處，因為：
(A).有眾多行政先例（甲證42至甲證47，原審卷2第369頁
至第409頁），均認為少子化趨勢可為「情事變更致使原徵收處分之徵收計畫喪失必要性」之正當理由，基於平等原則，本案亦應適用。原判決未說明上開行政先例為何不能採信之理由，並增加被徵收土地所有權人請求廢止徵收之法定條件以外之負擔（認上訴人並未就該都市計畫有因少子化應予變更之主張或建議），而有判決不適用行政訴訟法第125條、第133條、第189條及上開行政先例之違背法令，及判決理由不備之當然違背法令情事。
(B).原判決認「鹿港鎮人口成長，出生人口增加」云云，
其事實認定違法。因為依上訴人所提出之資料，可以證明鹿港鎮人口增加是高齡化老年人口增加所致。原判決不採用上訴人所提出之證據（甲證18及甲證19，見原審卷1第349頁至第351頁），卻採信被上訴人之數據，而未附上任何理由，自屬違法。另外參考參加人提出之丙證23及25（原審卷2第271頁與原審卷3第81頁），其數據若與班級數資料相比對，亦不具說服力（無法證明學齡人口有明顯增長之趨勢），無法得出原判決所判定「0至14歲之小學學齡人口逐年成長」之結論。
(C).原判決有關「因實施小班制而有增設學校必要」之判
斷，與上訴人所提甲證21及甲證22（原審卷1第355頁至第357頁）所載訊息不符。因為依甲證21及甲證22所示，學校班級人數已在逐年下降，鹿港鎮全體國小早已達成教育部規定自104學年起每班限制29人之標準。原判決不採信上訴人提出之證據，反而謂系爭用地依教育部推行小班制而仍有設校必要，認定事實不依證據，自有判決不適用行政訴訟法第125條、第133條及第189條之違背法令情事，更有判決不備理由之當然違背法令。
(D).原判決有關學校用地面積之計算，有違法之處。因為
其沒有參考上訴人在本院審理中提出之甲證3（即「國民中小學設備基準(草案)」；2012.10.11修）。另外原判決謂「國小以不超過48班為原則」，但參加人所提之丙證20（原審卷2第249頁以下）卻有49班以上之學校，其校地面積應依上述比例計算，可見原判決前開論斷毫無理由。
(E).原判決謂「鹿港鎮106年度219班之班級數，與81年度
215班之班級數相較，未有減少，反而增加，可見少子化趨勢，不構成土地徵收條例第49條第2項第3款所定之情事變更」云云，未考量每班人數之大幅度減少之事實，證據取捨亦屬違法。
(F).原判決謂「鹿港福興都市計畫區文小用地扣除文小四用地，劃設總量將不足」云云，亦屬違法，因為：
a.上訴人曾援用甲證26（彰化縣政府函，附於原審卷1第385頁至第387頁），說明彰化縣103年度之實際班級數與學生人數，尚未到達教育部規定之可容納數。此項證據方法為何未予調查及採擇，原判決未予說明，自屬違法。
b.而從本案被徵收土地所在都市計畫之歷年通盤檢討過程足知，該都市計畫範圍內之人口成長緩慢，且曾將文小一（鹿港國小）校地0.08公頃變更為商業區、宗教專用區。由此可知所謂「如扣除本案被徵收土地之2.80公頃，鹿港福興都市計畫區之文小用地劃設總量將不足0.63公頃」一事，純屬被上訴人及參加人之推估分析，毫無依據。原判決自有判決不適用行政訴訟法第189條規定之違背法令情事，並有判決不備理由之當然違背法令。
(G).原判決謂「為使該鎮之學齡人口均能就近入學，保障
學生受教權益，系爭被徵收土地仍有設校必要」云云，忽略了同學區內之鹿東、文開、洛津等3所國小應有校地面積比教育部規定之標準多了12,200平方公尺，已足供鄰近學生就學，並無新設學校必要，故其有判決理由矛盾及理由不備之當然違背法令等語。
2.本院對前開上訴爭點之判斷結論及其理由形成說明：
A.本案所涉相關法制背景及判斷邏輯之說明：
(1).按本案上訴人廢止徵收處分請求之實體法規範基礎，為
土地徵收條例第49條第2項第3款規定，該條款請求權成立所需具備之構成要件，可解析如下：
(A).先決條件是：
徵收處分已作成並完成徵收程序，由需地機關（指參加人）取得被徵收土地之所有權。
(B).其次則是在原來徵收計畫（主要指被徵收土地之預計
使用目的）不改變之情況下，需地機關已開始興建地上工作物，並形塑該土地之地形地貌，預計使徵收計畫原先預定設置之工作物得以備置齊全，使徵收計畫所預定之興辦事業，得以完成，並順利運作，發揮興辦事業之功能。
(C).但在被徵收土地上「興辦事業未完工並開始運作以前
」之興建施作期間內，因為時空環境背景的改變（即所謂「情事變更」），使原來徵收計畫之實踐（指「被徵收土地上之興辦事業，原本預計之常態化使用方式」），變的不再具有實質意義或功效，致過去之土地徵收作為，現今觀之，已喪失必要性者。在此值得進一步說明之事項則為：
a.有關「時空變化」與「徵收必要性喪失」間之因果關聯性判斷，實屬構成要件中之「因果關係」認定。而有2種不同之判準。
b.其中第1種法律觀點，是採取法律形式外觀之判準，即以「徵收所依據之都市計畫內容發生改變」，或「職掌徵收計畫施作內容之目的事業主管機關撤銷、廢止或變更原來之許可施作內容」者為限，此等判準可使「情事變更」與「原定徵收計畫喪失必要性」間之因果關係判定，變的極其清晰明確。有助於節約執法成本，並讓掌管都市計畫之主管機關，能事前審究原來徵收計畫之必要性，在實務上較易執行。
c.第2種法律觀點，則是採取「實質審查」之判準，認為「原來土地徵收之必要性是否因時空改變，而變得不再具備」，無需經由地政法令或權責主管機關先為判定，而可由當事人在個案中自行主張。此項判準或許比較有利於人民，對人民權利之保障比較完整，但也會在個案中帶來很多新議題。爰說明如下：
(a).首先是「情事變更」待證事實之舉證責任配置議
題，若依舉證責任配置之通說（即規範說）標準，應由主張徵收廢止請求權權利成立之土地被徵收人負擔事證不明之不利益。
(b).其次則是待證事實之內容，此項待證事實嚴格言
之，實有三個層次，首先是「原徵收計畫之徵收必要性」證明，其次則是「情事變更」具體內容之事實證明，第三層次則是「因情事變更致使原徵收計畫之徵收必要性喪失」之因果關係證明。
而其中「情事變更」，以及其與「原徵收計畫之徵收必要性喪失」之因果關聯性證明，均有一定之證明難度。因為「原來的徵收必要性是否因事後之時空環境變遷而喪失」，其判斷往往涉及專業宏觀事項，會有「判斷餘地」理論之適用空間，而需尊重主管部門之專業判斷。
(2).而在前開規範結構下，上訴人前開所提出之上訴理由，
有部分無法通過判斷邏輯之檢驗，並無進入實質審查之必要，爰在此先行敘明之：
(A).上訴意旨謂「本案被徵收土地現作『彰化縣立鹿江國
際中小學』使用，已屬變更『原徵收計畫之興辦事業』」云云。但如果上訴人這個事實主張成立，其請求之法規範基礎引用，自始即有錯誤，因為土地徵收條例第49條第2項第3款規定之適用前提，正是以「原徵收計畫之興辦事業未變更」為前提，因此上訴人此等上訴主張有規範邏輯之謬誤，而無實質審查必要。
(B).上訴意旨謂「原判決就有關『參加人在本案被徵收土
地上為設施興建行為』之事實認定，違反證據法則」一節（即指「參加人在取得徵收之土地後，沒有積極施作，形塑興辦事業之工作物，有可責性。而原判決對此該可責性事實沒有為積極之認定」），在前開規範體系下，對本案之勝負實無任何影響，亦無為實質判斷之必要。
(C).再者本案被徵收土地所屬都市計畫之土地使用編定有
無變更，原徵收計畫所載興辦事業有無變動。基本上都與「情事變更」之事實認定相互獨立，彼此間並無任何牽連。是以上訴人有關「變更都市計畫遭參加人或被上訴人多方攔阻，而致無法達成『經由變更都市計畫，使情事發生變更』之結果，故不得以都市計畫未變更，即謂情事未變更」之法律主張，實屬當然之理，亦無庸再予討論。
(D).至於有關「時空變化」與「徵收必要性喪失」間之因
果關聯性判準，本院與原審法院採取相同之判斷標準，即採取「實質」審查標準，許可上訴人直接引用少子化潮流之客觀社會現象，來挑戰原來徵收處分之徵收必要性。判斷原來之徵收必要性，是否因少子化之社會變遷現象而喪失。故上訴意旨中所稱「法院不得任意增加土地徵收條例第49條第2項第3款所未定之要件」一節，亦無論駁必要。
(E).而參加人設置「彰化縣立鹿江國際中小學」實驗學校
之行政決策，是否屬行政裁量範圍，有無違反徵收計畫，正如前述，與本案之勝負判斷毫無任何關聯性，也無討論必要。
B.依循前開法制背景及判斷邏輯說明，上訴人各項主張中，真正有必要進行實質論述之事項，實如下述：
(1).首先在此表明，本院同意原判決最後採擇之實質審查標
準，認為「情事變更」事由，不以有「都市計畫變更」或「興辦事業之目的事業主管機關對興辦事業之許可有撤銷、變更或廢止」為必要，而應「實質審查」人民提出之「情事變更」事由，並判斷原來徵收之必要性是否喪失。此等法律見解之採行，亦為上訴人一貫之主張。
(2).但在前開審查標準下，通觀上訴人之事實主張，在其負
擔證明「徵收廢止請求權成立要件事實」為真之舉證責任之情況下，上訴人對前述「原徵收處分之徵收必要性考量為何」一事，幾乎毫無論述。經查：
(A).此項重要事實如果沒有任何論述，法院又如何評量「
從78年起至本案事實審言詞辯論終結時止，『少子化』潮流對原徵收處分之必要性與正當性，造成何等程度之衝擊，衝擊程度是否到達使原徵收處分必要性喪失之程度」。
(B).何況數十年來之「少子化」潮流在鹿港鎮，甚或是鹿
港福興都市計畫區域範圍內，程度有多高，對國民小學校地之需求形成多大的改變，都需有立基於統計分析之「量化」數據為憑，而不能只引用只有「片斷訊息」之大量公文書，即謂已盡舉證責任。因為這些公文書資料需要系統化的整合，才有證據價值（即證明力價值）。
(C).是以單考量以上之因素，即知上訴人對「情事變更」
與「原徵收處分徵收必要性喪失」間之因果關聯性證明，顯然未盡其應盡之舉證責任。
(3).當然即使上訴人對前開待證事實負擔舉證責任，仍不免
除主管機關依行政程序法第36條規定所負之職權調查證據義務，並仍有「有利不利一律注意原則」之適用。因此本案之被上訴人或參加人對於前開「多年來之少子化結果，是否導致與原校地徵收處分之徵收必要性喪失」一事（主要是「數10年來之少子化潮流並沒有使本案78年間作成之原徵收處分喪失必要性」之有利事實），仍然負擔著一定程度之釋明及說理義務。然而此時需同時注意：
(A).少子化潮流，理論上固然會帶來學校用地之需求減少
，但少子化結果，其實也同樣使教育投資趨向細緻化，高價化（例如小班制、圖書、設備與專業功能教室之增加），二種正反作用之相互交乘影響，會如何改變學校用地需求量，同樣需要統計分析與量化之數據資料。
(B).而上述因果關係之認知及呈現均涉及專業判斷，有判
斷餘地理論之適用（有待判斷之專業事項內容則是「少子化潮流，在鹿港鎮或本案被徵收土地所屬都市計畫區域內，程度有多高，影響有多大，是否高到『從維持都市計畫區域整體均衡性及發展前瞻性之專業觀點言之，完全沒有在本案被徵收土地上新設小學之必要』」），因此對於被上訴人所屬都市計畫委員會之審議判斷，司法審查時原則上予以尊重，除非有證據足以證明「該判斷有恣意濫用及其他違法情事」，方得將決議推翻。此時行政法院所應審理之事項受有一定程度之限制，目前實務及學說認為得審查之事項有：
a.該等判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。
b.有待判斷之法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。
c.法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。
d.判斷是否有違一般公認之價值判斷標準。
e.判斷是否出於與事物無關之考量。
f.判斷是否違反法定之正當程序。
g.作成判斷之公部門其組織是否合法且有判斷權限。
h.行政機關之判斷是否違反相關法治國家應遵守之原理原則。
(4).而原判決之理由形成，其實多引述被上訴人或參加人之
專業判斷，該等論述本院本諸判斷餘地理論，理應尊重其專業判斷。而上訴人對此判斷結論之論駁，卻沒有依循判斷餘地理論，具體指明該專業判斷有何違法之處，更遑論其本來即未盡到應盡之舉證責任。爰說明如下：
(A).首先必須指明，「少子化」潮流是否會使「原徵收處
分所考量之徵收必要性」因而喪失。必須視個案事實之實證特徵，先清楚認識原來徵收決策所考量之各項因素，再行判斷該個案考量因素，是否因為數十年來之少子化潮流走向，而不再具有任何意義（即徵收必要性喪失）。因此不能依憑他案先例，抽象地引用「平等原則」，而要求一體適用於本案事實。從而上訴人前述有關「平等原則」之主張，於法即難謂有據。
(B).至於上訴意旨指摘「原判決未斟酌甲證18及甲證19書
證所呈現之學齡人口數減少」一節，實則從原判決書第34頁第9行起，至第35頁第18行止之論述過程觀之，參加人及被上訴人提出相關事證為說明時，已經審酌到未來人口成長之預估（從106年至112年），而這與鹿港鎮總人口及老年人口增長之趨勢一致（一致之理由猜測，很可能是因為「隔代教養」之故）。上訴人所提出之甲證18及甲證19書證則僅有特定期間內之「斷代」資料，而無「長期」趨勢之判斷，自無從推翻被上訴人與參加人「少子化潮流，對鹿港鎮或本案被徵收土地所屬都市計畫區域學齡人口數之增減，影響有限」之專業判斷結論。
(C).又上訴意旨中有關「原判決在判定『因實施小班制而
有增設學校必要』一事為真正時，沒有審酌上訴人所提甲證21及甲證22書證」一節，經查：
a.即使採擇上訴人所提甲證22書證，認定「鹿港鎮全部9所國小，就學人數近10年一直在減少。而被徵收土地所在及鄰近7里之範圍內，10年間增加出生人口不過11人，其餘小學可以容納多出之11名學齡人口」。但仍然沒有考量就讀便利性及小班制等因素之影響。
b.若再考量上訴人所提甲證21書證，亦只不過證明「整個鹿港鎮全部9所國小之每班平均人數，至106年為止，為24.5人」。但平均數並不能反應各校間之差異，而且小班制之人數上限，亦會因教育政策之調整，不斷縮小。不能以「已低於當時法令明定之上限」為由，即謂「地方教育機關」不得追求更為合理的教育模式。
(D).再者上訴意旨中有關「學校用地面積計算」及「學校班級規模數」之爭議部分。經查：
a.按本案有關校地最小面積爭議部分，首應指明，所謂「國民中小學設備基準」，似無強制效力，僅能算是一個「指標」，一個「參考基準點」，在行政規劃過程中發揮指導作用。再者上訴人在本院審理中提出之甲證3，基本是亦僅是一個草案，更不得解為一個有強制規範效力之法令。且通觀該草案之文字，對都市計畫區域內之學校面積要求，也是以「不少於」之方式為規範。因此不能排除各地方政府及其教育主管機關，依地方發展之需，繼續維持舊有指標來決定所在區域之學校最小面積。上訴人不能憑此事證，即謂被上訴人之專業判斷違法。
b.又本案被上訴人所依循之「國民中小學設備基準」，有關班級「上限」規定，雖未明定「以48班為限」，但從其「49班以上之學校，其校地面積應依上述比例伸算」之文字記載中，亦足知在前開「國民中小學設備基準」制定當時，教育機關認為一所國民小學之最適班級規模為48班。
(E).而原判決有關「鹿港鎮106年度219班之班級數，與81
年度215班之班級數相較，未有減少，反而增加，可見少子化趨勢，不構成土地徵收條例第49條第2項第3款所定之情事變更」之判斷，只是用以說明「少子化潮流，在鹿港鎮地區而言，其影響有限，並沒有造成小學校地需求之完全喪失」而已，並無「取捨證據違法」等情。
(F).另上訴意旨對「鹿港福興都市計畫區文小用地，如扣
除本案被徵收土地，劃設總量將不足」一事之爭議部分，經查：
a.班級數與校地面積已屬不同之事務。而特定地方區域之學校之現有班級數，與依教育部規定該特定地方區域之學校之可容納班級數，亦非相同。且「可容納班級數」乃是「上限」之概念，學校班級數到達此一規模，即等同於釋放「過於擁擠」的訊號，因此地方政府決定學校面積規模時，當然可以有其他因素之考量。因此即使採用上訴人所提甲證26之彰化縣政府函（附於原審卷1第385頁至第387頁），也無法導出「『鹿港福興都市計畫區文小用地，如扣除本案被徵收土地，劃設總量將不足』為偽」之論斷結論。
b.至於上訴人針對被上訴人及參加人前開「小學學校用地劃設總量不足」之推估分析，指責「該推估分析毫無依據」云云。並非以具公信力及說服力之專業意見為據，而是僅憑「都市計畫通盤檢討時，曾有變更土地使用先例」之歷史事實為據，並未深入各次變更之實質原因，自無從推翻被上訴人及參加人之專業判斷結論。
(G).最後原判決有關「學生就近入學之受教權益保障」之
論述，事關參加人之教育政策抉擇。與同學區內之鹿東、文開、洛津等3所國小校地面積大小，並無直接關聯性。上訴人以此論斷「並無新設學校必要」云云，核屬其主觀意見，無從據為判定「專業判斷違法」之充分理由。
(5).是以本案在上訴人對「徵收廢止請求權成立」一事，未
盡舉證責任，而被上訴人及參加人又本諸職權調查相關證據，作成專業判斷，認定「數十年來少子化之結果，並沒有到達使原來徵收處分之徵收必要性因而喪失之程度」。而上訴人復未能指明該專業判斷有何「違法」事由存在。則原判決駁回其本件課予義務請求，即無違誤。
3.總結以上所述，原判決之認事用法及終局判斷結論大體上尚無明確違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令云云，其所持各項主張，於法均非有據，其上訴為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 林 樹 埔法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
書記官 徐 子 嵐