最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第278號上 訴 人 吳順和
吳少翊共 同訴訟代理人 陳郁婷 律師被 上訴 人 墾丁國家公園管理處代 表 人 李登志
參 加 人 李錦美
陳獻璋張志維黃偉豪陳獻斌蘇竑碩沈麗芬吳美玉共 同訴訟代理人 陳世明 律師
梁家豪 律師上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國107年3月15日高雄高等行政法院106年度訴字第84號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人代表人已於民國107年12月25日變更為李登志，經其具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
二、緣上訴人所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○段○000○號土地（下稱系爭土地）東側部分，位於屏東縣○○鎮○○路和平巷（下稱和平巷）內，現供作通路使用。嗣鄰地即墾丁段441地號土地所有人吳美玉為申請建照執照，委託建築師於民國105年5月26日向被上訴人申請認定其土地東側通路為現有巷道，經被上訴人於105年6月17日會同相關單位辦理會勘結果，認墾丁段439、405、441、469地號土地位於和平巷內，現供作通路使用之土地範圍（下稱系爭通路），合於屏東縣建築管理自治條例（下稱屏東縣建管條例）第4條第1項第4款規定情形，以105年6月22日墾企字第1051002435號函（下稱原處分）認定為現有巷道。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人主張︰屏東縣建管條例第4條規定係於91年4月8日訂定，103年8月26日修法時增訂同條第1項第4款及第5款規定，將現有巷道條件完全放寬，此乃限制人民實體權利之規定，應依據實體從舊、程序從新原則，適用舊法即98年1月21日修法時關於現有巷道之規定。系爭通路為無尾巷，該通路旁僅有和平巷51、53、55、57號等4戶戶籍，該4戶中亦僅餘1戶即上訴人所有之房屋有居住之情況，是系爭土地僅供特定少數人使用，並不符合供公眾通行使用之公用地役關係，亦與98年1月21日修正之屏東縣建管條例第4條第1項第1、2、3款規定不合，自不屬現有巷道。又系爭土地前未鋪設瀝青混凝土，而僅係作為墾丁段第405地號土地連接469地號土地通行之用，此有臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）93年度訴字第433號分割共有物判決可證。詎料該土地於103年9月間時竟遭屏東縣恆春鎮公所（下稱恆春鎮公所）鋪設瀝青混凝土作為道路，且未經上訴人同意，顯已侵害上訴人所有權，被上訴人自不得以該鋪設完成之現狀，認定系爭通路為現有巷道。又系爭土地於77年間設有圍牆並種植樹木，而作為道路使用之部分為圍牆旁土地僅為路寬約1.5公尺之碎石路，而非現狀約3.3公尺寬之柏油路，被上訴人未能舉證系爭土地有符合經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，且迄未提出具體測量面積，致使上訴人無從得知系爭土地遭認定為現有巷道之範圍，逕以葉炳偉建築師所提出之圖資，率爾認定3.3公尺柏油路即為現有巷道，顯見原處分內容欠缺明確性，嚴重影響上訴人所有權之行使。且屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定僅以與通行與否無絕對關連之設籍資料或門牌編定之事實為認定現有巷道之依據，進而導致人民財產權受到侵害，實有違反憲法第15條規定之虞。另原處分主文係以系爭通路具有公用地役關係為由，而認定系爭通路成立現有巷道，惟依原處分理由之記載，則係以系爭土地部分符合屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定，而認定為現有巷道，原處分主文與理由顯自相矛盾。況被上訴人作成處分前，甚或訴願程序終結前均未給予上訴人陳述意見之機會，顯有程序瑕疵之違法，依行政程序法第102條、第104條及第114條第1項第3款規定，原處分及訴願決定均應予以撤銷等情。為此，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被上訴人則以︰依據屏東縣恆春戶政事務所提供之戶籍資料及80年12月24日航照圖顯示，系爭通路兩旁已有編釘門牌房屋2戶以上，門牌編釘或戶籍登記亦已逾20年，且經恆春鎮公所人員現勘認定系爭通路現況為3.3公尺柏油路面，並確實供公眾通行至今，符合屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定，原處分並無違誤。又屏東地院93年度訴字第433號判決，與本件現有巷道之認定應無關連性，蓋因兩案時間差距久遠，且現有巷道認定除參考20年前航照圖外，尚須勘查現場通行實況3.3公尺，故不能僅以民事判決所載之1.5公尺，作為現有巷道認定寬度依據。且系爭通路於105年6月間現勘時，恆春鎮公所及部分地主皆表示該巷道是供公眾通行之用，可見系爭通路確實早已提供不特定公眾作通行使用。再者，本件原處分係於105年6月22日作成，理應適用103年8月26日修正增訂之屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、參加人陳述略以：自治條例無明確規範行政機關應如何認定現有巷道之長寬，自應以行政機關認定之時點，作為現有巷道之範圍。縱認行政機關在認定現有巷道之範圍時不得僅依認定時之道路範圍為準，尚須有一定之年月維持範圍不變，而依系爭通路80年間之照片可知當時已有相當之寬度，並已鋪設柏油，絕非僅有上訴人主張之1.5公尺。被上訴人業於審理中表示原處分所認定之現有巷道範圍，係以建築師申請認定之現況圖為準，現有巷道之範圍已足特定，實無違反明確性之疑慮等語，求為判決駁回上訴人之訴。
六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按被上訴人於78年間，經內政部公告核定為墾丁國家公園計畫範圍之特設主管建築機關，依內政部95年10月17日內授營建管字第0950806277號函釋意旨，被上訴人就坐落屏東縣行政區域之公園計畫區土地，於辦理現有巷道認定時，自應適用屏東縣建管條例。㈡經查，被上訴人為查證系爭通路之土地現況，於105年6月17日辦理會勘，會勘結論認為：墾丁段439、405、
441、469地號4筆土地作為通路使用之土地範圍，寬度約3.3公尺，達2公尺以上，目前供作道路通行使用。又系爭通路現鋪設柏油路面，恆春鎮公所於103年9月道路維護時，在路面兩側劃設禁止停車之紅色標線。又依戶籍資料顯示，於75年1月1日至85年1月1日間，系爭通路兩旁已有門牌編號屏東縣○○鎮○○里○鄰○○路○○巷○○○○○○○○○○○號等房屋存在，其門牌編定時間均已逾20年。再者，依林務局農林航空測量所77年航照圖、80年航照圖顯示，系爭通路於當時已存在，且有2戶以上建物坐落於系爭通路兩旁，核與上開戶籍資料一致，堪認系爭通路旁確有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年，符合屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定之要件。從而，被上訴人以原處分認定系爭通路即墾丁段第405、439、441、469等4筆地號鋪設柏油路面現供作通路使用之土地範圍為現有巷道，於法並無不合。㈢觀諸103年8月26日修正之屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定，以「現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年」為現有巷道之認定要件，核係以跨越新法施行前後，合計有存續超過20年之要件事實狀態為其法律結構。被上訴人作成原處分所依據之事實基礎，係以算至105年6月22日處分作成時之時點，存續逾20年之事實狀態，亦即構成要件事實雖於舊法施行時期發生，然存續至新法施行時期始完結，橫跨103年8月26日修正屏東縣建管條例施行前後，核屬不真正溯及既往。從而，被上訴人依葉炳偉建築師受委託於105年5月26日提出之認定現有巷道申請，適用當時有效法令即103年8月26日修正之屏東縣建管條例，核無違反不溯及既往原則之問題，於法並無違誤。上訴人所指被上訴人應依實體從舊原則，適用修正前舊法即98年1月21日修正之屏東縣建管條例云云，尚無可採。又屏東縣依建築法第101條之授權所制定之屏東縣建管條例，縱其法定構成要件較為寬鬆，核係屏東縣議會考量地方情形下之立法裁量，並無違反一般立法原則，尚難指摘該自治條例有違憲情事，上訴人主張屏東縣建管條例第4條第1項第1款規定之要件寬鬆，構成違憲事由云云，亦無可採。㈣上訴人另主張原處分未載明現有巷道之範圍，且其內容有主旨與理由不一致情形，顯有違反處分明確性原則云云。惟查，葉炳偉建築師受託向被上訴人提出認定現有巷道之申請，於其所提出之申請書、地籍圖謄本及巷道（道路）現況實測地籍圖上，已將現有通路之土地範圍予以標示，經被上訴人現場會勘後，始作成系爭通路符合現有巷道要件之認定。就系爭通路之現況與專業建築師繪製之實測地籍圖，相互對照觀察，已足以特定現有巷道之土地範圍。再者，綜觀原處分之內容，已足以明確表彰係依屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定，認定系爭通路即墾丁段第405、439、441、469等4筆地號供作通路使用之土地範圍為現有巷道之處分意旨，核與處分明確性原則無違。至於原處分主旨謂「……經查該土地部分範圍確實『供公眾通行』使用之現有巷道屬實」等語，核係僅在說明部分土地範圍經認定為現有巷道，並未明白指向依屏東縣建管條例第4條第1項第1款規定之公用地役關係，據以認定系爭通路為現有巷道之意旨。㈤上訴人又主張系爭通路之原寬度僅1.5公尺，而非原處分依現況認定之3.3公尺，顯見原處分有違誤云云。惟查，103年度和平巷路面改善施工時，上訴人並未出面反對，而依該工程竣工圖所示，其路段面寬為3.0公尺至5.60公尺，且工程圖上均無道路拓寬之記載意旨，足信系爭通路之現況應係依照原路面範圍鋪設，並無路面拓寬之情事。上訴人此部分主張，亦無可採。另上訴人主張被上訴人於作成原處分前，未給予陳述意見之機會，有違反行政程序法第102條規定之瑕疵云云。惟縱認原處分於作成前未給予上訴人陳述意見之機會，惟上訴人已提起訴願表明不服原處分之理由，即已於訴願程序獲得陳述意見之機會，依行政程序法第114條第1項第3款規定，其程序瑕疵亦已依法補正。㈥上訴人再主張系爭通路為無尾巷，僅供少數人使用，不能成立公用地役關係，與現有巷道之要件不符云云。惟查，原處分係以系爭通路合於屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定情形，據以認定為現有巷道，上訴人上開主張，係就系爭通路是否符合同條項第1款「供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道」之要件，而為爭執，核與本件爭點之判斷無涉。又上訴人援引之屏東地院93年度訴字第433號分割共有物判決，僅墾丁段405號土地係依該判決分割出來，至墾丁段439、441、469地號等3筆土地，則與該判決無涉，亦即上開3筆土地供作通路使用之土地範圍不在該判決之現況圖測量範圍，自不能執該判決用以證明當時系爭通路之現況，顯然無從採為有利於上訴人判決之基礎等由，判決駁回上訴人之訴。
七、上訴理由略謂：㈠原處分主文記載「該土地部分範圍確實供公眾通行使用之現有巷道屬實」，且被上訴人於原審亦坦承原處分係以司法院釋字第400號解釋、屏東縣建管條例作為認定基礎，此有本件106年7月27日準備程序筆錄可證，故原處分係以「供公眾通行之公用地役關係」作為認定系爭土地為現有巷道，而非以屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定為據，原判決誤以為原處分係以後者作為認定，顯有重大明顯違法。且原處分既以公用地役關係認定系爭通路為現有巷道，然卻尋無該認定之說明及理由依據，原處分更有不備理由之違法，又迄未補正，依行政訴訟法第114條第1項第2款、第2項規定，原處分及訴願決定均應予以撤銷，原判決漏未審酌於此，其認事用法均有重大違法，應予廢棄。㈡系爭通路為無尾巷，即一死巷，且通道兩旁僅有和平巷51號、53號、55號及57號等4戶門牌，其中僅有上訴人所有之57號房屋仍由上訴人出租使用，甚至57號之出口亦非經由系爭通路，亦即系爭通路僅供極少數特定人使用，並未供公眾使用，無從成立公用地役關係。原處分漏未審酌系爭土地僅供特定人使用，根本不符合供公眾通行使用之公用地役關係，原判決不察，顯有違誤，依司法院釋字第400號解釋、本院81年度判字第2104號、82年度判字第31號、101年度判字第1039號、88年度判字第2063號、104年度判字第276號判決見解，原判決應予廢棄、原處分及訴願決定均應即予撤銷。㈢依106年5月4日準備程序筆錄，被上訴人作成原處分時，僅有到現場測量路寬而已，並未曾就系爭通路為測量、作成圖樣、迄今並不知悉申請認定現有巷道之人其所提供之附圖是否正確、亦不知悉系爭土地遭認定為現有巷道之範圍為何，顯有嚴重疏漏，原處分顯已違反行政程序法第5條、第96條第1項第2款規定，且被上訴人於訴願程序及原審審理程序，均未依行政程序法第114條第1項第2款規定為補正，得認原處分有違反明確性原則，更有理由不備之重大瑕庛。原審多次指摘被上訴人既未能測量系爭通路而未能特定系爭通路及系爭土地之範圍，然原判決卻仍宣稱以申請人提供之申請書、地籍圖謄本、巷道（道路）現況實測地籍圖及被上訴人提供之會勘審查表，已可特定現有巷道之土地範圍，其認事用法顯有重大違法，應予廢棄。㈣被上訴人就原處分作成前並未給予上訴人陳述意見之機會，且測量圖樣亦屬原處分理由範圍，然被上訴人未能補正測量圖樣之理由，甚於訴願程序終結前仍未能補正，依行政程序法第102條、第104條及第114條第1項第2款、第3款規定，原處分及訴願決定均應予以撤銷，惟原判決卻宣稱上訴人凡有提起訴願程序，即屬已補正云云，無異行政程序法第114條第1項規定客觀上無適用可能，其適用法規顯有重大違法，應予廢棄。㈤原判決以103年施行和平巷路面改善工程時，並未拓寬路面，故系爭巷道寬度本為3公尺至5.6公尺，並無原為1.5公尺而不包含系爭土地之事實，惟該資料僅得證實103年時之路寬，無法證實103年以前至何時即已達到3公尺路寬，且依據所附工程資料，該次施工實則為「佛光巷」亦非「和平巷」，其舉證事實未明，不利責任應由被上訴人負擔。原判決漏未審酌及此，顯有重大違法，應予廢棄。且上訴人就恆春鎮公所違法未經上訴人同意即鋪設柏油路一事，已提起民事訴訟請求恆春鎮公所刨除系爭土地上之柏油路面，業經屏東地院審理中，故本件事實基礎仍有待確定，上訴人於原審已聲請停止訴訟程序，然原審不予置評，原判決應予廢棄。㈥屏東縣建管條例第4條第1項第4款係重大限制及侵害人民實體權利之規定，依據實體從舊原則，若有事實橫跨新舊法規定者，應適用舊法即該條例第3次修法98年1月21日版本關於現有巷道之認定，而系爭土地並不符合98年修正之屏東縣建管條例第4條第1項第
1、2、3款規定之要件，自不屬現有巷道，被上訴人竟適用剝奪人民權利之新法規定，顯已違反實體從舊原則，亦違反本院72年判字第1651號判例、96年度判字第1504號、93年度判字第1644號及96年度判字第1972號判決見解，顯有重大違誤，原處分及訴願決定均應予以撤銷。又原判決指稱屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定為不真正溯及既往，卻漏未依據司法院釋字第717號解釋意旨，為二層次判斷其是否符合信賴保護原則、若未違反信賴保護原則者，則是否有訂定過渡條款或其他合理補救措施，即率予不予適用，原判決適用法律顯有重大違誤。㈦倘若現有巷道認定得完全跳脫司法院釋字第400號解釋，僅以門牌及2戶即可認定現有巷道，等同架空該號解釋關於既有道路侵害人民權利之限制範圍，更有嚴重侵害人民財產權之情事，顯有重大違憲情事，本院應依大法官審理案件法第5條第2項規定，裁定停止訴訟程序並聲請大法官解釋等語。
八、本院查：
（一）按「（第1項）直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」為建築法第48條及第101條之規定。屏東縣政府依建築法第101條規定授權依據地方情形之需要所訂定之屏東縣建管條例，於第2條第1項規定：
「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」第4條規定：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。二、未計入法定空地之私設通路符合下列情形之一者：（一）經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書。（二）捐贈供公眾通行，並依法完成土地登記。三、本自治條例制定公布施行前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。四、現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。五、土地登記謄本之地目登記為道。（第2項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由本府依法就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。（第3項）第1項第1款所稱供公眾通行具公用地役關係，申請人應提供相關證明文件。」上開規定，並未逾建築法授權之範圍，亦與指定建築線所為達成建築管理目的不相違背，自得作為屏東縣所轄指定建築作業認定現有巷道之依據。依上開規定，巷道或通路倘符合屏東縣建管條例第4條第1項規定各款情形之一，即屬該條例規定所指之現有巷道；該條項第4款，以現有通路，符合「路旁已有編釘門牌房屋2戶以上」，及「其門牌編釘或戶籍登記已逾20年」二項要件，即屬相當。又該款所指「通路」，並不以有公用地役關係之存在為必要。至於，主管機關為現有巷道認定時，應就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要為認定者，依屏東縣建管條例第4條第2項規定，僅適用於依同條第1項第1款公有土地或具有公用地役關係之巷道為現有巷道認定時，而不及於同條項第4款之情形。
（二）次按建築線係指建築基地與已經依法公布的都市○○道路間的境界線，或是依法有指定退讓之現有巷道邊界線。房屋新建申請建造執照，須申請指定建築線之目的，在確保建築基地與道路出入口連結，並且明確界定公共領域與私有權屬的界限，以維護良好的都市景觀。因此，為指定建築線而認定現有巷道之程序，與因公用地役關係之存在為既成道路之認定者，並不相同。換言之，依屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定認定之現有巷道，並不發生確認現有巷道範圍內土地有公用地役關係之效力。再者，適用建築法地區為建築物興建，須經主管建築機關之審查許可並發給執照始得為之，又起造人申請建造執照，須先向主管機關都市計畫單位申請指示建築線。故而，建築線之指定與指示，為主管機關對特定土地作建築物興建開發，所為管理行為之一環。從而，申請指定建築線之「道路」得否為建築線指定，即應依申請時之法律規定為認定。本件系爭通路是否屬屏東縣建管條例所稱之「現有巷道」，應以葉炳偉建築師事務所向被上訴人申請認定時，即現行屏東縣建管條例第4條規定，為現有巷道之認定。
（三）本件緣於墾丁段441地號土地之所有人即參加人吳美玉擬以該土地為建築基地申請建造執照，而委託葉炳偉建築師事務所向被上訴人申請認定和平巷上之墾丁段325、326、
404、405、426、433、434、439、441、444、469、567、
568、569、570、572、573、574地號等18筆土地部分為現有巷道，經被上訴人為調查後，以原處分依據屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定（為原處分於說明四載明），認定位於和平巷內之墾丁段405、439、441、469地號等4筆部分土地範圍為現有巷道。經查，原審以坐落屏東縣行政區域之公園計畫區土地，於辦理現有巷道認定時，有屏東縣建管條例之適用；並依被上訴人於105年6月17日會同相關單位實地辦理會勘之結果，及戶籍資料、林務局農林航空測量所77年、80年航照圖，認系爭通路於航照時已存在，且有2戶以上建物坐落系爭通路兩旁，而其門牌編釘或戶籍登記已逾20年，認定系爭通路即墾丁段405、439、
441、469地號等4筆部分土地範圍，符合屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定之要件，屬該條例所指現有巷道。
核其所為事實認定，與卷內所附之證據相符，亦無認定事實與經驗法則、論理法則相違背情事。原判決基於上開事實，認原處分並無違法，揆諸前開規定及說明，核無不合。上訴意旨，以原處分係以「供公眾通行之公用地役關係」作為認定系爭土地為現有巷道之依據；另以本件依實體從舊原則，應適用98年1月21日修正之屏東縣建管條例規定，為現有巷道之認定等云，主張原判決有認定用法之重大違誤，尚屬誤會，而難採據。又本件無涉司法院釋字第400號解釋之適用；另屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定，僅係為指定建築線之現有巷道認定，依前開說明，本院認無牴觸憲法之疑義，尚無聲請釋憲及停止本件訴訟程序之必要。
九、綜上所述，原判決認被訴人以墾丁段405、439、441、469地號等4筆部分土地現鋪柏油路面供作通路使用之土地範圍，合於屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定，為現有巷道，並未違法，訴願決定予以維持，亦無不合，而駁回上訴人在第一審請求將原處分及訴願決定撤銷之請求，核其認事用法，並無違誤，且已論明其認定事實之依據及得心證之理由，對於上訴人在原審主張如何不足採之論證取捨，亦詳為說明，其所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當，或判決不備理由之違背法令情事。上訴意旨，無非再就原判決已指駁之理由，或屬原審法院依其職權所為之證據取捨事項，執其歧異之法律見解加以爭執，作為指摘原判決此部分違背法令之依據，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 蕭 惠 芳法官 蘇 嫊 娟法官 高 愈 杰法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
書記官 張 鈺 帛