最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第237號上 訴 人 余曉萍訴訟代理人 謝清昕 律師被 上訴 人 國立臺灣師範大學附屬高級中學代 表 人 王淑麗訴訟代理人 鍾宛蓉 律師上列當事人間解聘事件，上訴人對於中華民國108年1月9日臺北高等行政法院107年度訴更一字第2號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
1.上訴人係被上訴人國中部教師，被上訴人於民國104年10月26日接獲237班學生家長陳情上訴人有教學不力及不能勝任導師及教授國文科工作之具體事實，嚴重損害該班學生權益。經被上訴人啟動不適任教師輔導機制，並以上訴人輔導結果無改善成效為由，於105年2月15日召開第19屆第9次教師評審委員會（下稱105年2月15日教評會），決議依教師法第14條第1項第14款「教學不力或不能勝任工作有具體事實」之規定，通過上訴人解聘案，被上訴人以105年2月16日附人字第1050001335號函（下稱105年2月16日函）通知上訴人，並報經教育部以105年5月25日臺教授國字第1050056477號函（下稱105年5月25日函）核准解聘上訴人。續由被上訴人以105年5月30日附人字第1050005591號函（下稱原處分）通知解聘上訴人，並自該函送達之翌日起解聘生效。
2.上訴人不服，提起申訴，經教育部中央教師申訴評議委員會105年8月23日臺教法(三)字第1050105577號函（下稱105年8月23日函）檢附申訴評議書決定駁回其申訴，遂向原審法院提起行政訴訟。經原審法院以105年度訴字第1466號判決（下稱前審判決）撤銷申訴決定及原處分，被上訴人不服提起上訴，案經本院以106年度判字第661號判決（下稱本院發回判決）將前審判決廢棄，發回原審法院重行審理。經原審以107年度訴更一字第2號判決（下稱原判決）將原告（即上訴人）之訴駁回，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
1.輔導期程之2個月期間，不應縮短：按教育部104年2月5日臺教授國字第1040008813號函（下稱教育部104年2月5日函）修正發布之「處理高級中等以下學校不適任教師應行注意事項」（下稱行為時注意事項）乃行政規則，而該注意事項第4條(二)3.就輔導期程已明確規範，並無「可裁量縮短輔導期程」之明文，且需「輔導期程屆滿」，並符合「其輔導結果並無改進成效者」者，方進入評議期，故所定之2個月輔導期程，不應任意縮短。至於被上訴人所舉之教育部101年11月19日臺人(二)字第1010214337號函釋（下稱教育部101年11月19日函釋），乃教育部於101年間對臺中市政府教育局所為之行政指導；另所舉原審法院102年度訴字第1149號判決及104年度訴字第1715號判決、臺中高等行政法院103年度訴字第24號判決、本院104年度判字第27號判決所持之見解，或係基於錯誤法律見解，抑或案件與教學輔導無關，並造成行政裁量濫權，依行政程序法第166條之規定，於本案不應援用。然本件被上訴人之輔導期程共39日（僅約6週），本案縱使認定有教學不力，但被上訴人竟預先限縮輔導期程至系爭學期結束，所為之輔導期程未達2個月，其行政裁量顯有失當而違法，違反法定正當程序。
2.上訴人並無行為時注意事項第4條(二)4.(3)所稱不配合、態度消極等視為輔導無改進成效之情事，而被上訴人亦未舉證說明上訴人輔導期間有何不配合、態度消極事實，其雖舉上訴人第2次接受輔導期間所有授課錄影畫面燒製之光碟為憑，然該等錄影當下均未經上訴人同意，應非合法取得之證據；而被上訴人製作之光碟內容譯文，充斥偏頗之說明，並非客觀立場之譯文，亦不可採。再者，由觀輔導小組成員A老師在其提出之觀課與輔導報告，及輔導小組成員B老師提出之觀課與輔導總結，均可證上訴人在輔導期間確已有積極朝如何更有效做好班級經營與教學成效的提升而作改變調整。準此，被上訴人在未達法定輔導期程2個月之違法前提下，即率斷認為上訴人之輔導無改進成效，難令上訴人甘服。
3.本案不符合行為時注意事項第4條(二)4.(4)之要件：被上訴人於前審上訴時始主張本案符合同一事由曾經輔導期輔導，並經調查小組審議具改進成效後3年內再犯之要件乙節，並未於調查小組第4次會議時討論，且未在前審提出，其在前審上訴之法律審始提出上開攻防，已對上訴人造成突襲，應屬違法之主張。且姑且不論本案與前一次事件（下稱前案）是否為同一事由，經比對被上訴人上證11、12對前一次事件之決議，可知前一次事件業已結案，故本案不符合「具改進成效後」之要件。再者，前案在察覺期未成立調查小組，於覺察期及輔導期之處置及決議，均非以調查小組名義經正式會議討論作成，顯有嚴重程序瑕疵，甚至為能於行政處理上便宜行事，建議上訴人留職停薪，使上訴人蒙受不白之冤。另若如本院發回判決意旨稱：「……若真符合該要件，本案連輔導期也可省略（而非僅止於輔導期程期間之減縮）……」等語，立法時自應將注意事項第4條(二)4.(4)直接規定到該條(三)，逕與第1款第4目規定無需輔導加以併列排除無需輔導可直接進入評議期之情形，何需將其擺在四、(二)輔導期之規範；足徵本院前揭發回意旨罔顧法律條文體系之解釋，難認適法。
4.被上訴人並無對上訴人施以實質輔導，違反行為時注意事項第4條(二)1.之規定：
由本件之教學輔導工作小組（下稱輔導小組）於104年12月31日召開之第2次會議及105年1月19日召開之第3次會議可知，輔導人員之觀課次數及會談次數均不足，且未提出具體協助方案，被上訴人施以所謂之教學觀察，僅是假借輔導之名，行蒐集事證之實（如入班錄影），輔導人員（觀課老師）淪為調查人員，以達解聘上訴人之目的，自始至終並無對上訴人行實質之輔導，以達協助改善教學之目的。更尤甚者，被上訴人所屬教評會評議甚至將此2階段2位輔導人員之觀課與輔導報告，且作為認定上訴人教學不力及不能勝任工作之具體事證，作為輔導無改進成效之論述基礎，違反輔導期之立法意旨，並違反行為時注意事項第4條(二)1.之規定，據此所為之解聘決議，難認適法。
5.解聘處分有違比例原則及最後手段性原則：上訴人擔任國文老師兼237班導師，縱有班級經營與教學成效不彰之具體情事，被上訴人應可先讓上訴人不擔任導師或延長輔導期程施以輔導計劃或協助上訴人介聘他校或轉任其他適任教職之工作等等手段，均可達到被上訴人欲保護學生學習權益之效果。惟被上訴人竟捨其他可運用之手段而不用，卻以最嚴厲之解聘手段處分上訴人，令上訴人喪失教師之工作權，難認無違反最後手段性原則。又被上訴人所稱上訴人板書少、鮮少走動，及教室秩序管理不良等班級經營成效不彰，縱認屬實，惟均未達到情節重大須予以解聘之程度。且觀被證19輔導教師的觀課與輔導總結之「教師專業發展評鑑表」，其對教學者教學情況紀錄，「滿意」有11個，其他均為「待改進」，表示上訴人教學成效及班級經營，並非全然無可取，故原處分有違比例原則。再者，「教學行為失當，明顯損害學生學習權益者」、「班級經營欠佳，情節嚴重者」等，均屬不確定之法律概念，故判斷教師對於所擔任之工作是否確不能勝任時，應得參照勞工案例之標準，就老師之學識、品行、能力、身心狀況及其工作態度與敬業精神等客觀情事及主觀意志綜合考量。觀本件上訴人任教18年，除95至98學年度育嬰留職停薪外，年年績效甲等，並多次獲頒教學有方等各方面的記功和獎狀，卻於103年度剛介聘至被上訴人學校不到2個月期間，就遭擔任導師班級的學生家長陳情教學不力情事，留職停薪半年後，新學期不到2個月又被陳情，恐係因外縣市與臺北市學校教學大環境之差異。且237班級教室秩序之混亂現象，實不得全部歸責於上訴人，學生遵守紀律與尊師重道之基本教育觀念之欠缺，亦應是本件評議時應綜合考量之癥結所在，若認上訴人短期內不能達到家長或校方預期之要求，即抹煞上訴人過往優良的教學實績與敬業精神。準此，原處分有欠公正並失偏頗等語，求為判決撤銷申訴決定及原處分。
三、被上訴人則以：
1.由教育部101年11月19日函釋及行政法院裁判先例見解可知，行為時注意事項第4條(二)3.輔導期程之法令文義及立法目的，容許事後視個案輔導狀況彈性縮短輔導期程。本件調查小組於105年1月27日開會討論上訴人104年12月18日至105年1月25日第2次接受輔導期間，質疑輔導教師及輔導措施，配合度不高，甚至有干擾之嫌，具態度消極情事，且經1個月輔導後，上訴人無法有效改進教學缺失，有上訴人第2次接受輔導期間所有授課錄影畫面燒製之光碟可憑，故調查小組決議輔導無效，移送教評會審議。調查小組認為，倘若上訴人於接受1個月輔導後有改進教學缺失之成效，始有於104學年度下學期繼續對上訴人再進行1個月輔導之實益。
2.惟上訴人態度消極，於接受1個月輔導後並無改進教學缺失之成效；且上訴人於103學年度上學期發生前案，經調查確實有「教學不力或不能勝任工作有具體事實」，且經2個多月（自103年11月17日至104年1月28日）之輔導後，輔導結果確實為「輔導無改進成效」。教評會審議前，上訴人申請自104年2月24日起至104年7月31日止留職停薪，前案雖因上訴人申請留職停薪而結束，然前案之調查及輔導，均有客觀資料得以佐證上訴人教學缺失及輔導無效之狀態，被上訴人並委由國中部主任綜整家長陳述入班觀課、組成處理小組，於103年10月17日、103年10月23日兩度召開會議討論是否進入輔導期，處理小組決議調整上訴人導師職務，由科內社群協助上訴人改善教學缺失，建議上訴人參加教師專業發展評鑑，暫停進入輔導期；嗣因發現上訴人於103年10月31日第5節國文課、第6節選修課恣意不進行表定課程帶學生去跳繩；上訴人於103年11月7日第7節上訴人雖坐在教室但放音樂讓學生在教室自由活動並無教學行為，乃啟動輔導機制，進入輔導期，期間自103年11月17日至104年1月28日，然上訴人經輔導後仍無改善其教學缺失，處理小組於104年1月28日、104年2月2日二度召開會議，決議上訴人輔導結果無改進成效，提教評會審議，均符合當時注意事項之相關規定。
3.而上訴人復職後不久，再於104學年度上學期發生本案，經調查確實有「教學不力或不能勝任工作有具體事實」，且經超過1個多月（自104年12月18日至105年1月25日）之輔導後，輔導結果確實為「輔導無改進成效」。上訴人於2年內因同一「教學不力或不能勝任工作」事由進入不適任教師處理流程，應可認定本案中上訴人所犯之情況，比行為時注意事項第4條(二)4.(4)規定「同一事由曾經輔導期輔導，並經調查小組審議具改進成效後3年內再犯」更為嚴重，按舉輕以明重之法理，被上訴人裁量縮短第2次輔導之輔導期間，進入評議期，並依法評定上訴人不適任教師應予以解聘，以適當維護眾多未成年學生受教權之公共利益，應屬合法適當。而所謂「教學不力或不能勝任工作」核屬不確定法律概念，且判斷上具有高度專業性及屬人性，被上訴人教評會對於上訴人有無違反教師法第14條第1項第14款前段「教學不力或不能勝任工作」之事實，行政機關應享有判斷餘地，法院應予尊重。
4.學生受教權之保護應優先於教師工作權保障，若以過度侵害學生受教權之方法保障教師之工作權，恐使學生淪為維繫教師工作的工具，顯已違反憲法第21條、教育基本法第21條、行政程序法第7條、教師法第17條第1項第2款、教師法第14條第1項第14款前段之規定及立法精神。被上訴人基於教育機關評估教師適任性之義務，依法定職權評定上訴人「教學不力或不能勝任工作有具體事實」，上訴人教學之缺失已嚴重損害學生之受教權，被上訴人第19屆教評會第9次會議決議考量上訴人再犯情事，斟酌上訴人「教學不力或不能勝任工作有具體事實」之情況嚴重，且為再犯，又上訴人「第2次」接受輔導之1個月期間仍態度消極且無改進成效，已不適任教師，除「解聘」外已無適當方法得以達成適當維護學生受教權之行政目的，故決議解聘上訴人。被上訴人核已充分斟酌相關事項，認定事實及採證上並無違誤，無出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊，程序上亦合法，且判斷符合論理法則及經驗法則，無違反一般公認之價值判斷標準、不當聯結禁止或違反平等原則，復查無判斷有恣意及其他違法情事，或裁量逾越或濫用情事，應屬合法適當等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件爭點在於：被上訴人據105年2月15日教評會決議，認上訴人有教學不力或不能勝任工作情事，乃依教師法第14條第1項第14款之規定，以原處分解聘上訴人，是否合法？
1.經查，上訴人受被上訴人之聘任，擔任被上訴人國中部之教師，而經學生家長於104年10月26日陳情，謂上訴人有「教學不力及不能勝任導師及教授國文科工作，嚴重損害該班學生權益」等情存在；被上訴人因此啟動調查程序，歷經察覺期、輔導期及評議期3個階段，均有遵守其作業規範（有關輔導期程部分，詳如下述），經教評會決議審認上訴人確有違反教師法第14條第1項第14款所定「教學不力及不能勝任工作有具體事實」之情事，因此為解聘之處分，洵屬有據。
2.上訴人雖主張輔導期程之2個月期間，不得縮短，被上訴人所為之輔導期程未達2個月，違反法定正當程序云云：
A.惟查行為時注意事項第4條(二)3.「輔導期程係以2個月為原則，並得視輔導對象個案情形或參酌專家建議予以延長，最長以1個月為限」之文義，既稱為「原則」即有調整之例外情形，非以2個月為最低限度。換言之，預計以2個月之期間進行輔導作業，以確認受輔導者之教學活動已改善，而可不用進入評議期；然倘進行2個月輔導作業，仍無法判斷，可延長「最多以1個月為限」之輔導期。若受輔導者並無輔導及改善可能，可確認教學不力及不能勝任工作之要件，即可進入評議期，續行為解聘處分作業，以避免學校於處理不適任教師時失去個案裁量權，導致學校對於教學不力情況嚴重，且評定輔導無效之教師，仍須於形式上為長達2個月無意義之輔導期程，強迫無辜學生需忍受長達2個月負面之學習環境，損害學生之受教權利。
B.再者，就行為時注意事項以下規定：第4條(一)察覺期4.、同條(二)輔導期1.、2.及4.、同條(三)評議期1.之規定，可知有關輔導期程規定，應該是「通案化」之「原則性」規定，具有一定彈性。因此2個月之法定期間，固然不可事前依個案事實而預為減縮，但也應容許事後隨實際輔導作業之開展，而在確認「受輔導者已無改善可能」，其教學活動之缺失已符合「教學不力」或「不能勝任工作」要件後，縮短輔導期程之2個月期限，而逕行進入評議期。此等法律見解亦為現行行政及司法實務之通說，教育部101年11月19日函釋有關說明三、四、之記載、原審法院102年度訴字第1149號判決意旨（未經輔導即對教師作成解聘處分）、臺中高等行政法院103年度訴字第24號判決意旨（提前結束輔導期）、本院104年度判字第27號判決意旨（提前結束輔導期）、原審法院104年度訴字第1715號判決意旨（縮短輔導期）可參。此亦為本院106年度判字第638號判決採認之見解，原審法院依行政訴訟法第260條第3項規定自應受其拘束。上訴人上開主張，容有誤會，委無足採。
3.承上，被上訴人先前於103年9月22日接獲投訴上訴人於103學年度上學期，有教學行為失當、親師溝通不良、班級經營欠佳等情事，經調查後進入輔導期（103年11月17日至104年1月28日），由國文科教師及師大教授行觀課、諮商，惟輔導結果仍無改進成效，提送教評會決議，在教評會審議前，上訴人申請自104年2月24日起至104年7月31日止留職停薪等情，有國中部個案教師輔導期處理小組會議紀錄、被上訴人第18屆教師評審委員會第7次會議紀錄等件影本附卷可稽；尚與行為時注意事項第4條(二)4.（4）所定之要件未合，自難適用該項規定。且因該次調查輔導因上訴人申請留職停薪，未經教評會決議即停止，亦難基於舉輕以明重之法理，免除本次輔導期作業程序。然上訴人歷經前次調查、輔導程序，對於己身遭指稱教學失當等缺失、輔導小組給予建議、諮商、討論等輔導措施，其在短期間內再度因不同班級家長之投訴而接受調查、輔導，理應確切反省、力求改進。惟被上訴人於105年1月27日召開第4次輔導工作小組會議，2名輔導教師分別提出「觀課及輔導總結報告」，足見調查小組認上訴人接受輔導態度消極，依行為時注意事項第4條(二)4.（3）規定，視同輔導無改進成效，因而進入評議期，自有所據。況輔導期程具有彈性，已如前述，本件輔導期程雖不滿2個月，然被上訴人依實際輔導結果，確認上訴人之教學已無改善可能，符合教學不力與不能勝任工作（詳如下述），而提前結束輔導程序，進入評議期，亦無違法可言。
4.再查，被上訴人調查小組認上訴人在國文教學上有接受輔導之必要，自104年12月18日起進入輔導期，並訂有輔導計畫，其主要重點在於協助受輔導對象正確掌握教材重點、運用有效教學方法與技巧、建立有助於學習的班級常規、積極改善任教班級的學習氣氛、教學時能有良好的師生互動；並訂有輔導方式、工作分配與輔導進程。輔導小組並先後於104年12月18日、104年12月31日、105年1月19日、105年1月27日召開4次輔導工作小組會議，報告其執行情形。被上訴人組成輔導小組對上訴人進行輔導，經實際輔導結果，其中Ａ輔導老師排定於105年12月21日、12月23日、12月28日、12月30日4次觀課及8次會談；另Ｂ輔導老師按5次觀課與4次會談，上訴人有準時出席，其提出「觀課及輔導總結報告」記載，有觀課及輔導總結報告附卷可稽；且有觀課之教學過程錄影光碟及兩造製作之內容譯文可參。可知被上訴人訂有輔導計畫，內容包括輔導方式、工作分配與輔導進程，而輔導老師除觀課外，亦安排會談，就其觀課心得提出意見，上訴人主張輔導老師僅擔任評鑑角色，未進行實質輔導云云，不足採認。又被上訴人就觀課過程進行錄影，為調查小組擬訂之計畫並得上訴人同意，便於事後檢視討論，為實施輔導程序之必要手段，且具保全功能，有利於上訴人權益之維護，上訴人主張被上訴人未經其同意，強制錄影違反正當程序，相關錄影內容、譯本均不應採用云云，不足採認。而觀諸觀課錄影光碟及其譯文，足認被上訴人歷次會議討論之輔導報告、決議結論，及前開輔導老師撰寫觀課輔導總結報告之內容真實、確切，核無虛偽誇大之處，堪認上訴人之教學已無改善可能，符合教學不力與不能勝任工作之情形。
5.按基於憲政體制之權力分立原則，司法權無從取代行政機關行使行政裁量權，且行政機關就不確定法律概念等事件所享有之判斷餘地，固仍應受司法審查，但行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。又教師行為是否構成教師法第14條第1項第14款所定「教學不力或不能勝任工作有具體事實」之解聘要件，係屬不確定法律概念。教師法為保護教師權益，將此涉及高度屬人性之能力評價，及客觀上教學品質優劣之評價，委由不同成員組成之校教評會以合議決之，已具體考量避免因任何個人好惡率爾侵害教師之合法正當權益，立法意旨明確。基於尊重學校與教評會組織之專業性、不可替代性及法律授權之專屬性，應承認其評議之決定有判斷餘地。行政法院就學校機關於此類享有判斷餘地事件所為決定之司法審查，參照司法院釋字第553號解釋理由意旨，應採較低之審查密度，故除非違反解聘之法定程序、判斷出於不正確之事實或錯誤資訊、違反一般公認之價值判斷標準、逾越權限或考核有濫用權力等情事外，原審法院對學校本於專業及對事實真相之熟知所為解聘之決定應予適度尊重（本院106年度判字第230號判決意旨參照）。被上訴人所屬教評會係依事實認定上訴人知悉學校所定教學輔導計畫，但對於本校安排的教學輔導教師及相關措施表示質疑，且配合度不高；輔導後，原有主要教學缺失改進程度仍很有限，以致於經常發生學生學習意願及參與程度低落的情形等諸多事由，綜合判斷評價上訴人有教學行為失當，明顯損害學生學習權益等情事，而認上訴人符合教師法第14條第1項第14款所定「教學不力或不能勝任工作有具體事實」之解聘要件，且情節重大，被上訴人據而為原處分，於法尚無不合。按傳道、授業、解惑，乃教師之主要職責，而國中生正值為體能、智能成長及人格養成之重要階段，為國民教育之重要基礎，教師對學生之互動管理，及授課內容、方式，涉及知識之傳遞及學生人格之型塑，影響個人人格之養成及智識之培育，上訴人未明教師以學生權益之維護為第一要務，除應不斷充實自我內涵、學養外，有助於教學智能之提昇，更應接受專業輔導，深切檢討、力求改進，猶以主觀見解指摘原處分之判斷出於與事務無關之考量，違反不當聯結禁止原則、最後手段性之比例原則云云，尚難採據。
6.綜上所述，上訴人之主張尚非可採。原處分於法並無不合；訴願決定遞予維持，亦無違誤。上訴人猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經原審法院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
五、本院按：
1.本案解聘處分之作成經過
A.原因事實：
(1).上訴人受被上訴人之聘任，擔任被上訴人國中部之教師
，而104年10月26日經學生家長陳情，謂上訴人有「教學不力及不能勝任導師及教授國文科工作，嚴重損害該班學生權益」等情存在。被上訴人因此啟動「確認上訴人是否符合教師法第14條第1項第14款所定『教學不力及不能勝任工作有具體情事』要件，而應解聘」之調查與判斷程序。
(2).而該調查及判斷程序之判準規範依據則為「行為時注意事項第4條」之規定，其規定內容如下：
學校教師有疑似教師法第14條第1項第14款教學不力或不能勝任工作有具體事實之情事，依下列流程辦理…：
(一)察覺期：
1.主管教育行政機關或學校如發現或接獲投訴教師有不適任之情事，應於48小時內，視個案情形，由學校校長邀集相關權責單位代表判斷個案情形，決定是否組成調查小組，主動進行查證，並將處理結果向主管教育行政機關通報。
2.前目調查小組由校長召集，成員包括相關處室主任（組長、科主任）、教評會、學校教師會及家長會代表等，必要時得邀請學者專家或社會公正人士。學校尚未成立教師會者，不置代表。
3.調查期程以14日內為原則，至多不得超過30日。學校應將處理過程詳實記錄，並將查證結果於10日內以書面通知當事人。
4.學校或調查小組依附表二所列情事，就個案具體事實審酌，經查確實有教學不力或不能勝任工作有具體事實之情事，認為有輔導之必要者，即進入輔導期，無需輔導者，即進入評議期。
【附表二】：
教師法第14條第1項第14款所定「教學不力或不能勝任工作有具體事實」情事認定參考基準：
一、不遵守上下課時間，經常遲到或早退者。
二、有曠課、曠職紀錄且工作態度消極，經勸導仍無改善者。
三、以言語羞辱學生，造成學生心理傷害者。
四、體罰學生，有具體事實者。
五、教學行為失當，明顯損害學生學習權益者。
六、親師溝通不良，可歸責於教師，情節嚴重者。
七、班級經營欠佳，情節嚴重者。
八、於教學、訓導輔導或處理行政過程中，採取消極之不作為，致使教學無效、學生異常行為嚴重或行政延宕，且有具體事實者。
九、在外補習、不當兼職，或於上班時間從事私人商業行為者。
十、推銷商品、升學用參考書、測驗卷，獲致利益者。
十一、有其他不適任之具體事實者。
(二)輔導期：學校或調查小組依前款第4目規定認為有輔導之必要者，依下列原則輔導之：
1.學校應安排一位至二位績優教師擔任輔導員進行輔導，必要時得尋求法律、精神醫療、心理或教育專家之協助。
2.學校或調查小組應不定期派員了解不適任教師教學改善情形並作成紀錄。
3.輔導期程以2個月為原則，並得視輔導對象個案情形或參酌專家建議予以延長，最長以1個月為限。
4.有下列情形之一者，視同輔導無改進成效：
(1) 經學校或調查小組調查屬實，啟動輔導機制而拒絕輔導。
(2) 經學校或調查小組調查屬實，啟動輔導機制，以曠課或曠職方式避拒輔導計畫之實施。
(3) 經學校或調查小組調查屬實，啟動輔導機制，
接受輔導期間，出席輔導會議未達2/3、不配合入班觀察或有其他調查小組認定具態度消極情事。
(4) 同一事由曾經輔導期輔導，並經調查小組審議具改進成效後3年內再犯。
(三)評議期：
1.學校或調查小組依第1款第4目規定認為無需輔導，或輔導期程屆滿時，其輔導結果並無改進成效者，學校應於5日內提教評會審議。
2.學校教評會作成解聘、停聘或不續聘之決議後，學校應自決議作成之日起10日內，檢附前目所定無需輔導，或經輔導後仍無改進成效之紀錄、教評會會議紀錄、具體事實表及相關資料等，報主管教育行政機關核准，並同時以書面附理由通知當事人。
(3).被上訴人乃依該法規範之規定，踐行下列之調查與判斷程序，進而作成解聘上訴人之原處分：
(A).104年10月29日召開237班親師座談會，因家長疑義無
法釐清，故再組成調查小組，於104年11月10日召開第1次會議。又於104年11月18日召開第2次會議（上訴人亦列席陳述意見），而作成以下內容之決議（自該決議作成時起，本案即進入輔導期）：
a.就237班國文課全程錄影並由學校2位國文科資深教師及1位師大國文學系教授觀看影片審議。
b.不定期走察瞭解實地教學狀況及檢視上訴人教學資料，並請學校輔導老師與237班學生進行晤談。
(B).104年12月16日調查小組召開第3次會議（上訴人亦列
席陳述意見），審議前次會議執行情形，而為以下之事實認定及決議：
a.事實認定部分：
(a).觀看影片結果報告部分認：
上訴人教學現場秩序吵鬧，但上訴人視而不見，班級經營與教室管理採消極處理，教學方式無法達到教學成效，無積極教學作為，鮮少走動與學生互動。
(b).與學生晤談報告部分認：
學生反應班級經營有許多問題，老師設計教學感受不到目的何在，學生常舉手卻得不到老師回應，上訴人與學生互動溝通模式異於常態，通常無法對焦，教學上作為多屬非積極有效的作為。
b.決議內容為：
(a).上訴人在國文教學上確有接受輔導之必要，同意
上訴人應進入輔導期，輔導期自即日起至學期結束（105年1月31日）止。
(b).成立輔導小組，由校長、相關行政主管、國文領
域資深教師及校外相關學者專家組成，擬訂教學輔導計畫對上訴人進行教學上輔導，所擔任之237班國文課繼續由校方安排全程錄影，另增列236班國文課為觀課課程。
(C).104年12月18日輔導小組召開第1次會議，決議事項為：
a.通過所擬輔導計畫執行上訴人教學輔導工作。
b.分別對236班及237班學生進行入班觀課輔導前問卷調查。
c.訂定輔導計畫，內容包括輔導方式、工作分配及輔導進程等事項。
(D).104年12月31日輔導小組召開第2次會議，會議內容為：
a.由輔導老師報告學生問卷及教學輔導事項，其中問卷部分製有選項分析表，分為「班級經營」、「教學實施」、「教學成效」與「專業知能」4部分，結果正面評價偏低。
b.A輔導老師提出「104年12月21日至12月31日間觀課與輔導報告」，報告內容記載：
(a).余老師（即指上訴人）對輔導員與發展評鑑表的
態度是質疑與不信任。余老師曾質疑，除非輔導員課課堂堂皆編寫教案，否則沒有權力要求被教學者撰寫教案。輔導員曾向余師提出板書太少，余師則認為他運用資訊設備，故板書太少，是評鑑指標不夠周廷，輔導員提醒他這是全校通行的指標，余師仍認為不適用於他的課堂。
(b).輔導員觀察余老師課堂的改變與處理……
1.……
2.教學者展現管理課堂秩序的企圖，混亂情況仍時常出現。在4次觀課過程當中，教學者對課堂風紀管理仍不斷口頭叮嚀，但成效仍不彰。
……於12/21、12/23、12/28的觀察後會議紀錄上告知余老師可以具體處理的方式，如「學生音量較大時，或可稍停（講課），讓雙方安靜」、「若授課班級易有不夠專注的情事，教師授課時亦可避免離開主軸」、「教師宜反思課堂上是否有引發混亂的舉措」、「班級經營時尋求導師與行政資源、介入，但此步驟僅能偶一為之」，到結束觀課前，教學者對課堂的混亂情況仍未能有效控制，並認為輔導員進班應該直接協助（教學者）處理擾亂班級秩序的學生。
3.教學者教學方式單一，未能區隔程度，教學成效亦不明確。教學者習慣以唸讀的方式進行教學，……教學者在12/30使用PTT播放課文提問，……待答時間過長，又導致學生分心聊天。
(E).105年1月19日輔導小組召開第3次會議，由B輔導老師
提出「105年1月4日至1月15日間在236、237班觀課」之觀課與輔導總結，略以：
a.……雖然余老師整堂課有從事教學活動，然而學生的學習效果並不理想（僅35%與13%的學生在聽課），正常而言，學生認真上課比例應達到80%以上，反觀在余老師的教學教室裡，講話、吵鬧、分心、作自己的事之比例高達65%、87%，可見余老師的班級經營與學生管理有待加強。經過輔導老師的建言後，余老師也試著改善教學，故學生專心聽課比例理應上升，但實際情況是，專心上課比例從第1次觀課的35%，第2次觀課降至13%，非但沒有提高，反而下降，可見余老師無法有效執行輔導老師給予的建議。
b.至於236班的情形，學生的學習效果依舊不理想，第1次進班觀課(1/8)，該班認真上課的比例僅12%，其餘大部分的學生，眼神呈現出神或呆滯的狀態。而專心上課的學生，也僅是努力抄著投影布幕上的文字，余老師未就課程內容進行任何解說或闡發。
c.……余老師的課程活動是發空白考卷，讓學生自行翻書查閱答案。故本節課理應形同安靜自習，學生努力自學。因此，學生「在工作中」的比例理應在90-100%之間。然而，實際觀察記錄，學生認真自習的比例僅有29%，至於講話、離座、玩鬧的學生比例，達到39%之譜。而余老師未能有效處理學生吵鬧、講話，與離座打鬧，以致整間教室充斥著高分貝的交談音量與鬧哄哄的氣氛，這種嘈雜的氛圍之下，學生實難專注而安靜學習，遑論學習成效。
d.……教學者確實有採納輔導教師建議，增加在教室內走動的頻率，卻使得教室秩序更加混亂。……教學者試圖管理課堂秩序，卻無效果，以致班級秩序一團混亂……教學者的教學方式單一，無法使學生專注於課程學習上，部分學生無法掌握老師的授課重點，以致學習成效不彰……
(F).輔導小組檢視2次輔導工作的執行報告後，認定上訴
人接受104年12月21日至105年1月15日之4週入班觀課教學輔導後，其國文教學並無明顯改善，則此教學輔導無實質改進成效，乃輔導成果提交調查小組審議。
(G).105年1月27日輔導小組召開第4次會議，聽取之報告與作成之決議，詳如下述：
a.由國立師範大學國文系教授，就其於105年1月4日及1月8日進行觀課之結果，提出報告，報告內容略以：
(a).余老師在課堂上任課時未做好自己的本分，不論教材內容是否妥適，應已無心執行教學任務。
(b).余老師未能掌控每課真正教學內容，教學實已無效，且流於應付每節課時間。
(c).余老師與學生互動跟該課程毫無關係，而進行方
式（如回答問題後獎勵等），脫離課程實際需要。
b.決議事項：就教學輔導後各方評估意見為：
(a).余老師知悉本校所定教學輔導計畫，但對於本校
安排的教學輔導教師及相關措施表示質疑，且配合度不高，甚至有干擾之嫌。
(b).輔導後，原有主要教學缺失改進程度仍很有限：
1.教學無法達到自己預設目標，且上課內容與活動，絕大多數與教學課程本質無關。
2.雖擬有教案，但未能如實執行施教，上課內容與國文本課相關度不高。
3.上課教學活動缺乏系統，並未有效掌握教學重點。
4.同學課堂參與情形雖稍有改進，但人數比例仍偏低。
5.學生上課時仍會出現與本課無關之戶外活動。
6.上課時無法管理、維持上課秩序。
7.未能有效改進作業缺繳及批閱。因此經全體委員決議（認輔導有效0票、輔導無效13票）認「上訴人經輔導期後仍無法有效改進原有教學缺失，依法進入評議期，並於5日內提交學校教評會審議，另附帶決議上訴人104學年度第2學期實已不適合再入班授課，為維護學生學習權益，建請國中部第2學期起不予排課，併提學校教評會審議」。
(H).被上訴人乃於105年2月15日召開第19屆第9次教評會
，通知上訴人列席，由教評會18名成員出席（1名請假），對下述3項議案作成「通過」之決議：
a.上訴人是否構成教師法第14條第1項第14款「教學不力及不能勝任工作有具體事實」規定之構成要件。表決結果：同意15票、不同意1票、無意見2票。
b.是否通過上訴人解聘案；同意17票、不同意1票。
c.附帶決議：請被上訴人所屬國中部第2學期起不予排課。
B.上訴人提起行政爭訟之客觀經過：被上訴人作成解聘上訴人之原處分，並完成送達後，上訴人提起申訴，經教育部中央教師申訴評議委員會駁回其申訴，乃向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以105年度訴字第1466號判決諭知「撤銷申訴決定及原處分」。被上訴人不服該判決而提起上訴，經本院以106年度判字第661號判決，將臺北高等行政法院以105年度訴字第1466號判決廢棄，發回臺北高等行政法院更為審理。經臺北高等行政法院以107年度訴更一字第2號判決，為駁回上訴人起訴之諭知，上訴人因此提起本件上訴。
2.原判決之理由形成說明（原判決認被上訴人作成之解聘處分合法，其理由形成，歸結言之，不外以下數項法律爭點之判定）：
A.引用本院前次發回判決（本院106年度判字第661號判決）之法律見解，認「行為時注意事項第4條(二)輔導期、3.」所定「輔導期程以2個月為原則」之規定，在法律解釋上應具有彈性，不以「輔導期必逾2個月」為必要。若輔導無效果，而可確認「受輔導者已無改善可能」，其教學活動之缺失已符合「教學不力」或「不能勝任工作」要件後，該輔導期程2個月之期限可視個案情況予以縮短，逕行進入評議期。故本案被上訴人對上訴人之輔導期間（依上訴人所言為39日）雖不足2個月，但不能憑此即謂「原處分違法」。
B.再者引用被上訴人歷次會議之調查資料，確認被上訴人作成「上訴人有教學不力或不能勝任工作具體事實，且情節重大」之判斷結論，有遵守「按期」判斷之程序要求，所依據之調查資料亦甚詳實。
C.復指明本案之事實認定有判斷餘地理論之適用，特別強調以下之法律觀點：
(1).教師行為是否構成教師法第14條第1項第14款所定「教
學不力或不能勝任工作有具體事實」之解聘要件，係屬不確定法律概念。
(2).教師法為保護教師權益，將此涉及高度屬人性之能力評
價，及客觀上教學品質優劣之評價，委由不同成員組成之校教評會以合議決之，已具體考量避免因任何個人好惡率爾侵害教師之合法正當權益，立法意旨明確。基於尊重學校與教評會組織之專業性、不可替代性及法律授權之專屬性，應承認其評議之決定有判斷餘地。行政法院對其決定為司法審查，應參照司法院釋字第553號解釋理由之規範意旨，應採較低之審查密度。因此除了以下情形外，法院對學校本於專業及對事實真相之熟知所為解聘之決定應予適度尊重：
(A).違反（解聘之）法定程序。
(B).判斷出於不正確之事實或錯誤資訊。
(C).違反一般公認之價值判斷標準。
(D).逾越權限。
(E).考核有濫用權力等情事。
(3).再者本案中被上訴人針對有關「察覺期」、「輔導期」
與「評議期」之3個期程，均有依法規範所定之程序，忠實履行。最後認定上訴人有以下情事，符合教師法第14條第1項第14款所定「教學不力或不能勝任工作有具體事實」之解聘要件，且情節重大，於法無違：
(A).上訴人知悉學校所定教學輔導計畫，但對於被上訴人
安排的教學輔導教師及相關措施表示質疑，且配合度不高。
(B).輔導後，原有主要教學缺失改進程度仍很有限，以致
於經常發生學生學習意願及參與程度低落的情形等諸多事由，綜合判斷評價上訴人有教學行為失當，明顯損害學生學習權益等情事。
(4).最後強調：
(A).傳道、授業、解惑，乃教師之主要職責，而國中生正
值為體能、智能成長及人格養成之重要階段，為國民教育之重要基礎，教師對學生之互動管理，及授課內容、方式，涉及知識之傳遞及學生人格之型塑，影響個人人格之養成及智識之培育。
(B).上訴人未明教師以學生權益之維護為第一要務，除應
不斷充實自我內涵、學養外，有助於教學智能之提昇，更應接受專業輔導，深切檢討、力求改進。
(C).故其憑主觀見解指摘原處分之判斷出於與事務無關之
考量，違反不當聯結禁止原則、最後手段性之比例原則云云，均非可採。
3.上訴人指摘原判決違法之法律及事實論點：
A.首先仍重覆其一貫之法律論點，強調「行為時注意事項第4條(二)輔導期、3.」所定「輔導期程以2個月為原則」之規定，應解為「以2個月為最短輔導期間」，而謂：
(1).本院106年度判字第661號判決中所引用之行政令函與諸
多裁判先例，均屬錯誤之法律見解。因為此等先例之法律見解，對前開法規範之規範意旨作出了解釋的錯誤。
【註】此部分上訴意旨有以下2點明顯錯誤，並無獨立論辯之必要，在此先予指明。其中包括：
a.把行政令函或法院判決對本案判準規範之解釋，解為獨立之法規範，而謂「行政令函之規範位階低於判準規範，違反法律優先原則」云云。
b.於原判決誤寫判決案號（將本院106年度判字第661號判決誤載為本院106年度判字第638號判決）之情況下，以錯誤字號之本院判決意旨為據，指摘原判決。
(2).為何前開法律見解是不符規範本旨之錯誤解釋，因為：
(A).其認為「8週56天可以作為合理性判斷所該容許之界
線」，裁量要以此為基準。惟查，本案上訴人之輔導期程共39日（僅約6週，達成率未達75％），且本案縱使認定有教學不力，但情節均不及上訴人所引之先例案件，被上訴人行政裁量顯有失當而違法，明顯違反法定正當程序。
(B).本案並無行為時注意事項第4條(一)4.、(二)4.(3)以
及(二)4.(4)等例外「無需輔導」或「視同輔導無改進成效」之情形，故不能縮短輔導期間。且綜觀行為時注意事項關於輔導或是輔導期程之規範，均無「可裁量縮短輔導期程」之依據，被上訴人針對本案輔導情形，究有何種情事及該情事之程度足認無改善可能，必須例外縮短輔導期程，亦未提出具體重大情事之事證，有違反法定正當程序。
(C).其實被上訴人自始即預設「較短」之輔導期程（以10
5年1月31日上學期結束時點為輔導期程之最長期限截止日）。在預先限制「輔導期程」事實下，被上訴人是在本案提出申訴及前審審理，甚或其前審上訴本院時，才提出主張本案適用行為時注意事項第4條（二）4.（3）、（4）「視同輔導無改進成效」之情形，來試圖彌補其預先限縮輔導期程之不合法。
(D).被上訴人所言「上訴人不配合入班觀察或有其他調查
小組認定具態度消極情事，符合行為時注意事項第4條(二)4.(3)之『視同輔導無改進成效』要件」一節，核與客觀事實不符，且均未舉證以明其說，難認可採。而且退而言之，即使「假設」上訴人符合該等規定，依行為時注意事項第4條（二）4.（3）規定，有該規定可視為輔導無改進成效，並不得逕行縮短期程直接進入評議期。適用本條項之前提要件仍須以屆滿法定輔導期程後（至少2個月為原則）進入評議期才可以此條項為參考準則，認定有無視同輔導無改進成效之情形。非謂有此條項情事發生，即可不遵守法定輔導期限2個月原則的規定。
B.其次對被上訴人於輔導期間內所為之輔導作為，主張「該等作為不具實質輔導功能，如因此將上訴人解聘，有違『比例原則』及『最後手段性原則』」，理由如下：
(1).被上訴人之輔導工作，內容有所不足，只輔導上訴人如
何教授國文科目，沒有輔導上訴人如何當導師（指如何應對學生及家長）。
(2).又輔導目的僅係協助改善教學之用，但本案中提供輔導
之2位老師在輔導過程中，卻以發現上訴人有教學缺失為目標，沒有進行實質輔導。其具體措施、輔導計畫欲達成之方針都未落實。
(3).則在此基礎下，被上訴人之輔導作為既有缺漏，且教師
法第14條第1項第14款之適用，實務上亦多要求符合「情節重大」或「情節嚴重」為其構成要件加以個案實質審查。因此：
(A).縱令上訴人有「班級經營」與「教學成效」不彰之具
體情事，被上訴人亦應先讓上訴人不擔任導師或延長輔導期程，協助上訴人介聘他校或轉任其他適任教職之工作等手段，此等手段均可達到被上訴人欲保護學生學習權益之效果。但被上訴人卻採取最嚴厲之解聘手段處理，使上訴人喪失教師之工作權，有違「最後手段性原則」。
(B).再者如謂上訴人教學缺失是輔導老師所指之「板書少
」、「鮮少走動」、「教室秩序管理不良」、「使用PTT教學不妥」等情，情節尚非嚴重，本案輔導期間又僅短短4週，在此情況下，如予以「解聘剝奪工作權」之處分，有違比例原則。
(C).又本件解聘處分也完全抹煞上訴人以往擔任老師之優良教學實績與敬業精神，難認客觀妥適。
C.最後上訴人強調，本案中被上訴人對上訴人之輔導作為，其結果也未到達下述「視同輔導無改進成效」之標準。其理由如下：
(1).未到達行為時注意事項第4條(二)4.(3)所定「不配合入
班觀察或有其他調查小組認定具態度消極情事」標準之理由為：
(A).被上訴人調查小組105年1月27日第4次會議中之2次決議議題，均非「上訴人是否符合前開標準」。
(B).何況調查小組也未認定上訴人有「態度消極情事」。
蓋依文意來觀，應指「消極抵抗或不配合輔導期程展開」之其他「具體」情事，且應由調查小組認定該具體情事。準此，上訴人既無「出席輔導會議未達三分之二」，也無「不配合入班觀察」，更無消極抵抗或不配合輔導期程展開之其他「具體」情事，不符合該條項構成要件，自無被上訴人所謂得縮短輔導期程之特殊事由適用。故本案應當回到輔導期以2個月為原則之規定，方符法治。
(2).未到達行為時注意事項第4條(二)4.(4)所定「同一事由
曾經輔導期輔導，並經調查小組審議具改進成效後3年內再犯」標準之理由則為：
(A).上訴人雖前曾於103年9月22日遭投訴「於103學年度
上學期，有教學行為失當、親師溝通不良、班級經營欠佳等情事」，經被上訴人啟動「處理不適任教師」之調查程序，並進至輔導期（103年11月17日至104年1月28日），處理該次事件之教評會，其作成之決議內容為：
a.尊重余老師（指上訴人）留職停薪（因上訴人主動申請，自104年2月24日起至104年7月31日止留職停薪），評議程序於本次會議中完成。
b.余老師應體認教師之專業自主仍應符合學生、家長一般之期待及教師對教學上通常之認知，避免再次發生本校接獲投訴有疑似教學不力之情形。
c.建議學校（指被上訴人）持續以尊重、關懷、責任的立場關注本案之任一當事人，保障本校國中部學生在國民教育階段之學習與「嚴」（應為人之誤）格發展權。
(B).由此可知前案之處理結果，不具備「經調查小組審議
具改進成效」之要件要素，自無該標準之適用（此項法律論點亦為原判決所採）。
(C).又該次調查及輔導期程，有諸多瑕疵，應屬違法之處
理，故前案決議亦屬違法（但為何違法之細節，上訴意旨則未論述）。則原判決另謂「……原告（即上訴人，下同）歷經前次調查、輔導程序，對於己身遭指稱教學失當等缺失、輔導小組給予建議、諮商、討論等輔導措施，其在短期間內再度因不同班級家長之投訴而接受調查、輔導，理應確切反省、力求改進。……足見調查小組認原告接受輔導態度消極……」云云，即是將不同之2個程序予以連結，而作成上訴人有教師法第14條第1項第14款之認定基礎，自非合法。
4.本院則認上訴人在前開上訴理由所提各項法律論點，均無從推翻原判決終局判斷結論，爰說明如下：
A.在此首應指明，「行為時注意事項第4條(二)輔導期、3.」所定「輔導期程以2個月為原則」之規定，通觀其整體規範結構，其正確之法律解釋，應如本院106年度判字第661號判決意旨以及該判決所引用行政令函及眾多裁判先例意旨，而認前開「輔導期程」規定，應屬「通案化」之「原則性」規定，具有一定彈性。該2個月之法定期間，固然不可事前依個案事實而預為減縮，但也應容許事後隨實際輔導作業之開展，而在確認「受輔導者已無改善可能，其教學活動之缺失已符合『教學不力』或『不能勝任工作』要件」後，縮短「輔導期程」之2個月期限，而逕行進入評議期。而上訴意旨謂「其屬輔導期程之最低期限，輔導期間只能高於2個月，而不得低於2個月」云云，此等法律意見尚與前開法規範之規範本旨有違，難謂有據，爰說明理由如下：
(1).實則「不適任教師」之處理，不僅涉及處理對象教師之
工作權，也同時涉及該教師教學對象學生之受教權，二者間之權益均需兼顧。
(2).而前開法規範所定「查覺、輔導與評議」之3個「審定」期程，其流程之踐行則是：
(A).對在察覺程序中，被認定有「不適任教師」事由存在
（見行為時注意事項第4條(一)4.附表二所載事由）之被鎖定教師，視其不適任情節進行篩選，視其有無輔導改善可能，決定是否進入中間之『輔導』程序（見行為時注意事項第4條(一)4.）。如無需輔導者即進入評議期。
(B).進入輔導期之事件，亦有「視同輔導無改進成效」事
由之規定（見行為時注意事項第4條(二)4.(1)至(4)項）。
(3).此時再觀之行為時注意事項第4條(二)3.所定「輔導期
程以2個月為原則，並得視輔導對象個案情形或參酌專家建議予以延長，最長以1個月為限」之規定內容，單由法條用語，實難想像該2個月期間為「最短期間」之強制性要求。何況依前述規範體系所示，輔導是否實踐？實踐後之輔導無成效判斷，均已法有明文。又如何會對「輔導最短期間」設下限制？此等解釋明顯有悖於法律解釋方法論中有關「文義解釋」及「體系解釋」二因素之要求，且依前述，更與規範價值體系不得相互矛盾之要求不符。
(4).另外依上訴人之前開法律主張，輔導期間「最短不得短
於2個月，最長又不得超過3個月」，則在我國學校採取上、下學期制，暑假期間高達2個月之情況下，下學期之輔導一定要在學期結束前2個月進行，不然即會因違反期限規定而歸於消滅，此等解釋豈非事理之平？而且此等解釋也對教師過於有利，而忽略了學生因不適任教師不當教學，對其人格及心智成長之阻礙。
(5).而上訴意旨對此爭點所提出之各項主張，於法均非有據，爰說明如下：
(A).上訴意旨謂「應以8週56天作為合理判斷之界線」云
云，但沒有附上任何符合法學方法論要求而具規範價值意義之說明，無從推翻原判決此部分爭點判斷結論之合法性。
(B).再者本案既然有進入輔導階段，即無必要再討論有無
「行為時注意事項第4條(一)4.」所定「無需輔導」之事由存在。而原判決亦已清楚指明，本案無「行為時注意事項第4條(二)4.(4)」事由之適用。則上訴意旨有關此2部分之論述，對本案終局判斷結論之形成，實無任何影響，亦無論駁必要。在此有必要先予指明。
(C).至於本案在輔導過程中，是否具備「行為時注意事項
第4條(二)4.(4)」事由，則屬調查小組之判斷，有「判斷餘地」理論之適用。則上訴人此等主張，於法是否有據，本應與原處分有關「不適任判斷」之合法性部分連結，將詳後所述。在此先簡單揭示其結論，即上訴人此部分主張於法無據。
(D).又上訴人所稱「本案即使有行為時注意事項第4條(二
) 4.(3)之『視同輔導無改進成效』之事由，其2個月之最短輔導期程，仍不能予以縮減」一節，只會造成對不適任教師之非法過度保障，復嚴重妨害學生之受教權，有違前開判準規範之規範本旨，自非可採。
(E).有關被上訴人自始即預設「較短」之輔導期程一事（
以105年1月31日上學期結束時點為輔導期程之最長期限截止日），固屬客觀事實。但「對上訴人之輔導是否因視同輔導無改進成效，而應進入評議期」，仍屬專業判斷之領域，同有判斷餘地理論之適用。
B.而上訴人對被上訴人於輔導期間內所為輔導作為之各項指摘，亦無法通過「判斷餘地」理論之檢驗，均無從推翻原判決對此爭點之終局判斷合法性。
(1).依判斷餘地理論，法院對被上訴人之輔導作為與成效判
斷，所能審查之事項實為「解聘法定程序有無違反」、「判斷有無出於不正確之事實或錯誤資訊」、「判斷有無違反一般公認之價值判斷標準」、「判斷有無逾越權限或濫用權力情事」。
(2).而上訴意旨雖指摘「被上訴人之輔導未落實」云云，但
並沒有依「判斷餘地」理論指出「判斷」違法事由，反而如同一般案件之事實認定，概括論述其認為輔導不足之處。其上訴意旨已難謂有據。
(3).何況對不適任教師之輔導作為，實重在「不適任狀況是
否有改善或排除可能，以維護接受該老師授課學生之受教權」，而非全面安排各式教程供上訴人重新學習如何當一位老師。另外本案既已進入「不適任教師」之輔導階段，上訴人主觀之配合改善意願，亦至為重要。如果其不配合程度讓調查小組安排之輔導老師感受到其消極態度，則調查小組之專業判斷即應受到尊重，而本案二位輔導老師及觀課教授之輔導體驗，已經原判決詳予論，自不容上訴人空言指責其專業判斷有誤。
(4).至於上訴人對「態度消極」之事實認定爭點，其各項主張於法亦非有據，亦併予說明如下：
(A).上訴意旨雖謂「被上訴人調查小組105年1月27日第4
次會議決議解聘上訴人時，其決議事項為『余老師（指上訴人）接受輔導後有無成效』等，根本未提及『本案是否符合行為時注意事項四、(二)4.(3)之視同輔導無改進成效之事由』，由此可知調查小組根本不認為本案具備該事由」云云。但查：
a.上訴人是否透過其在課堂之言詞、行動，而呈現出對被上訴人調查小組實施輔導作為之消極態度，要以「由2位輔導老師及觀課教授提出之書面報告」為據，並交由調查小組作出專業判斷。
b.而105年1月27日調查小組會議中，有關「教學輔導工作報告」部分已提及「余老師……應已無心執行教學任務」、「余老師……且流於應付每節課時間」、「余老師與學生互動跟該課程毫無關係，而進行方式……，離課程實際需要」等情，足以證明調查小組已形成「上訴人面對輔導態度消極」事實之判斷。並不需單對此專業判斷另列為決議事項，作成決議。
(B).上訴意旨復謂「原判決不能引用其前次遭投訴案之調
查資料，據為判定其面對輔導態度消極之旁證」云云，但調查小組專業判斷之資料來源並無任何限制，如果上訴人認為資料有誤，不能空言主張，需舉出前案資料有何不實之處，但其並未為此說明。是其此部分上訴理由，於法亦非有據。
(5).又上訴意旨指摘「解聘之反應手段過於嚴厲，有違『比例原則』及『最後手段性原則』」一節，經查：
(A).針對不適任教師之處理，是否作成解聘處分，唯一要
斟酌之因素即是「該教師不適任之狀況是否已經改善或排除，而有改進成效，而不致侵害到學生之受教權」。
(B).本案上訴人既有「教學成效不彰」之具體情事，同時
可判定「輔導並無改進成效」，則無論是「免任導師」、「介聘他校」、「轉任其他適任教職」，甚或「延長輔導期間」，均只會使原受教學生或其他受教學生之受教權繼續受到侵犯而已。因此解聘處分之作成，並無違反「最後手段性原則」。
(C).至於上訴人不適任之嚴重程度（即到達「情節重大」
一節），屬專業判斷事項，不能以上訴人自認「情節尚非嚴重」或「過去工作認真」，即認「解聘處分有違比例原則，或非屬客觀妥適」。
5.總結以上所述，原判決認事用法均無違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令而求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 林 樹 埔法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
書記官 徐 子 嵐