最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第348號上 訴 人 新北市政府經濟發展局代 表 人 何怡明訴訟代理人 黃建勳
方賢凱被 上訴 人 王仁士即北斗星電子遊戲場業訴訟代理人 陳俊廷 律師上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國106年9月28日臺北高等行政法院106年度訴字第870號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人於民國102年1月9日向上訴人申請「北斗星電子遊戲場業」（商業登記及營業場所地址為新北市○○區○○○路○段○號）限制級營業級別證之營業場所面積及負責人變更登記（同日亦申請商業負責人變更、轉讓登記予訴外人蔣嘉祥，為上訴人所否准，被上訴人不服提起行政訴訟，經原審法院105年度訴字第1519號、本院107年度判字第351號判決駁回確定在案），前經上訴人分別以102年9月10日北經商字第1022652109號函、103年4月22日北經商字第1030716474號函、103年12月10日北經商字第1032337252號函、104年8月5日新北經商字第1041450274號函及105年5月20日新北經商字第1050896243號函否准被上訴人申請，被上訴人不服，提起訴願後，經新北市政府（原判決植為上訴人）分別以102年12月24日北府訴決字第1022530913號、103年8月11日北府訴決字第1030893847號、104年4月9日新北府訴決字第1040085940號、104年12月11日新北府訴決字第1041767812號及105年8月30日新北府訴決字第1051254160號訴願決定撤銷上開處分，著由上訴人另為適法之處分。嗣經上訴人以105年10月31日新北經商字第10501680691號函請被上訴人補正系爭營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之證明文件，被上訴人於105年12月16日函復已無應補正文件，經上訴人審查後，認系爭營業場所未距幼兒園200公尺以上，且被上訴人未檢附距離及變更面積範圍相關資料，不符兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第47條規定，以105年12月28日新北經商字第1052529862號函（下稱原處分）否准被上訴人申請。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明求為判決：「一、撤銷原處分及訴願決定。二、上訴人應依被上訴人之申請作成電子遊戲場業限制級營業級別證營業場所面積及負責人變更登記之處分。」為原審判決：「訴願決定及原處分均撤銷。被上訴人其餘之訴駁回。」上訴人不服，遂提起本件上訴，並聲明：「原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。」
二、被上訴人起訴主張、上訴人在第一審的答辯，均引用原判決的記載。
三、原判決撤銷訴願決定及原處分，並駁回被上訴人在原審其餘之訴，係以：㈠關於營業場所面積變更部分：依兒少法第47條修法時之會議紀錄可知，該條僅適用於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」之電子遊戲場業者，並不及於「已登記在案，領有營業許可」之電子遊戲場業者，且被上訴人設立登記及營業級別證，不因營業場所面積變更登記而生「營業主體同一性變更」之問題，無須新申請設立商業登記，是本件被上訴人申請關於營業場所面積變更部分，並非兒少法第47條第4項之規範對象，無新舊法規定不同之問題，自無中央法規標準法第18條之適用，亦無庸討論被上訴人申請事項是否為「新法已廢除或禁止所聲請之事項」。本件被上訴人業已取得經營電子遊戲場業限制級營業級別證，僅因面積變更辦理變更登記，此與被上訴人為經營電子遊戲場業之經營主體，及被上訴人依法已經取得之限制級營業級別證均無影響，難認其所取得之限制級營業級別證將受重新審查，而有兒少法第47條之適用。㈡關於負責人變更部分：參照本院100年度判字第166號判決意旨，可知在撤銷營業級別證之案例中，實務上認為獨資之甲店雖變更登記為乙店，但同一性並不改變，甲店停業處分之效力及於乙店，是上訴人主張被上訴人申請「電子遊戲場業負責人變更登記」已屬另一個權利義務主體，新主體所經營之北斗星電子遊戲場，不能再沿用原來的設立登記及營業級別證，必須重新審查，容有誤解。又縱認本件應適用兒少法第47條第4項規定，惟本件乃係申請負責人變更登記，上訴人不得審酌商業登記法以外之事由而為否准處分，蓋商業登記採準則主義，凡申請書件符合法定程式者即應准為登記。再觀之電子遊戲場業管理條例第10條及第11條規定，可知於營利事業登記制度廢止後，經營電子遊戲場業者已無須申請營利事業登記，現行法令係採取登記與管理分離原則，業者應先依商業登記法申請辦理商業登記，再申請核發電子遊戲場業營業級別證，並辦理電子遊戲場業之名稱、營業級別、機具類別、負責人、管理人、營業場所之地址及面積之登記，二者係屬不同之申請案件，且辦理之先後次序有別，不得以管制電子遊戲場業經營之營業級別證核發要件，以審查其商業設立登記之申請案件，自亦不能以管制電子遊戲場業經營之營業級別證核發要件，用以審查商業負責人變更登記之申請案件。從而，上訴人以被上訴人不符兒少法第47條第4項規定否准其請，尚有未合，訴願決定未予糾正，亦有違誤，均應予以撤銷。但被上訴人請求上訴人應作成准予營業場所面積及商業負責人變更之行政處分，有無其他要件未符，仍有待上訴人查明，尚無從判決，被上訴人此部分請求應予駁回，上訴人應依判決意旨另為適法處分等語，資為其論據。
四、本院按：㈠人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認
為其權利或法律上利益受違法損害，經訴願程序後，依行政訴訟法第5條第2項規定，向行政法院提起課予義務訴訟，目的在使法院作成課予行政機關依其申請內容作成行政處分之判決，其聲明除請求命該機關作成行政處分或特定內容之行政處分外，另附屬聲明請求將否准處分及訴願決定一併撤銷，係為避免單一申請案件有彼此矛盾的行政處分併存，此附屬聲明與課予義務訴訟本案聲明具有一體性，並有裁判上一致性而不可分。原判決就被上訴人所提本件課予義務訴訟，於主文諭知「訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人其餘之訴駁回」，其中「被上訴人其餘之訴駁回」部分，雖有利於上訴人，但基於課予義務訴訟事件性質上屬單一事件而具有不可分割性質，上訴人不服原判決，提起上訴，本院審理範圍當為原判決全部，且上訴聲明亦係「原判決廢棄」，是本院自應對原判決之全部加以審查。
㈡「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為
特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」為行政訴訟法第200條第4款所明定。依此規定並參酌前述課予義務訴訟之性質，在原告所提課予義務訴訟有理由，然案件事證未臻明確時，行政法院判決
主文除應依行政訴訟法第200條第4款規定之方式，判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定外，實務上併依原告之請求，將與其結果相反之否准處分及訴願決定一併撤銷，以求法律關係明確。本件被上訴人於102年1月9日向上訴人申請「北斗星電子遊戲場業」限制級營業級別證之營業場所面積及負責人變更登記，未獲准許，被上訴人因認其權利或法律上利益受違法損害，經訴願程序後，向原審提起行政訴訟，聲明請求上訴人應就其102年1月9日申請，作成准予電子遊戲場業限制級營業級別證營業場所面積及負責人變更登記之處分，併聲明請求撤銷否准處分（原處分）及訴願決定，核係提起單一之課予義務訴訟。原審審理結果既認上訴人否准被上訴人所請，於法未合，惟因事證未明，應由上訴人於查明後另為適法處分，即屬應依行政訴訟法第200條第4款規定之方式裁判，故其判決主文除應一併諭知「訴願決定及原處分均撤銷」外，當諭知「被告（上訴人）對於原告（被上訴人）102年1月9日申請『北斗星電子遊戲場業』限制級營業級別證之營業場所面積及負責人變更登記事件，應遵照本判決之法律見解作成決定」，詎原判決主文僅諭知「訴願決定及原處分均撤銷。原告其餘之訴駁回。」與行政訴訟法第200條第4款所定應裁判之方式，即有未合。㈢又兒少法第47條於104年2月4日修正前原為3項，其中第1項
規定：「兒童及少年不得出入酒家、特種咖啡茶室、成人用品零售店、限制級電子遊戲場及其他涉及賭博、色情、暴力等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所。」104年2月4日修正增訂第4項規定：「第1項之場所應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。」嗣為符合前開第47條第4項立法意旨，並落實特定行業營業場所管理，兒少法施行細則修正增訂第12條第2項、第3項規定：「經營本法第47條第1項之場所於營業前，應檢附營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之證明文件，向營業場所所在地直轄市、縣（市）商業主管機關辦理登記。」「本法第47條第4項所稱之證明文件，指申請營業地點方圓200公尺內於最近3個月內，經測量技師、建築師、其他具測量或相關專業技師簽證之基地（地籍圖）周圍現況實測圖。200公尺之起算點，以二建築物基地境界線最近二點作直線測量。」另中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」上開但書規定所謂應適用舊法規者，係指舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者而言。
㈣本件依原判決確定之事實，被上訴人係於102年1月9日向上
訴人申請「北斗星電子遊戲場業」限制級營業級別證之營業場所面積及負責人變更登記，經上訴人多次否准，前經訴願決定分別撤銷後，上訴人於105年12月28日始作成原處分，斯時兒少法第47條第4項已公布施行，參照兒少法第47條第4項之立法理由為「一、我國現行法規對學校周遭營業場所之限制，散見在各法規及地方政府自治條例，雖針對電子遊戲場、資訊休閒場館、視聽歌唱場所、特種咖啡茶室業等，均有須距校園一定距離之規定，惟缺乏一整體規範，恐有掛一漏萬之虞，對兒少保護顯有不足。二、爰參酌各法規及地方政府自治條例之規定，於本條新增第4項，針對第1項兒少不得出入之場所，規定應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。」其修法用意既係為加強對兒童及少年的保護，因而限制足以危害其等身心健康場所之設立應距離幼兒園及學校200公尺以上，則此新增規定除適用於新申請設立之限制級電子遊戲場業者外，對於已合法登記為獨資商號並領有營業級別證之限制級電子遊戲場業者，如有新發生經營主體變更或營業場所面積擴大之情事，而需辦理負責人或營業場所面積變更登記者，因其實質上與新設立無異，亦應有上開新增規定之適用，且該新增規定係基於公益之考量，具有強制性，應屬中央法規標準法第18條但書所謂「新法規禁止之事項」，故上訴人受理本件申請，自應適用處分時之兒少法第47條第4項規定。原判決徒依兒少法第47條修法時之會議紀錄，認該法第47條第4項僅適用於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」之電子遊戲場業者，並不及於「前已登記在案，領有營業許可」之電子遊戲場業者，及以被上訴人設立登記及營業級別證，不因營業場所面積及負責人變更登記而生「營業主體同一性變更」之問題，無需新申請設立商業登記，論斷本件申請關於營業場所面積變更部分，非兒少法第47條第4項規範對象，因無新舊法規定不同之問題，自無中央法規標準法第18條之適用，且負責人變更並非另一新的權利義務主體，勿庸再為新的設立及營業級別證申請，上訴人自不得以不符兒少法第47條第4項規定之營業級別證核發要件予以否准云云，容有違誤，並對於被上訴人所提出之測量資料是否足以證明系爭營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，恝置不論，亦有未洽。至於本院100年度判字第166號判決以經准許經營電子遊戲場業之獨資商號，於受處分停業中，變更其商號名稱及負責人，而未重新申請核發「營利事業登記證」及「營業級別證」者，其管制之對象並未改變，不因該獨資商號變更其商號名稱及負責人而有不同，乃係考量商號名稱及負責人變更後，如得以主體變更，不具有同一性，致前營利事業違規行為之效力不及於後營利事業，將使其營業得以不受違規處分之事後管制，與電子遊戲場業管理條例之立法目的顯不相符，為兼顧人民申請變更其商號名稱及負責人登記之權利與電子遊戲場業管理條例之立法目的，而認停業處分對商號名稱及負責人變更登記後之該商號繼續有效，核與本件申請營業級別證之營業場所面積及負責人變更登記應否適用兒少法第47條第4項規定無涉，原判決予以援用並資為其認本件無兒少法第47條第4項規定適用之依據，亦有誤會，併此敘明。
㈤綜上，原判決既有如上所述之違誤，上訴意旨指摘原判決違
背法令，求予廢棄，為有理由，並因本件事實尚未明確，須由原審法院調查事實始能判斷，本院無從自為判決，因此發回原審法院，更為適法裁判。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 高 愈 杰法官 胡 方 新法官 張 國 勳法官 程 怡 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
書記官 徐 子 嵐