最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第384號上 訴 人 江佳錄訴訟代理人 蔡伊雅律師被 上訴 人 新竹縣尖石鄉公所代 表 人 曾國大
參 加 人 徐伊婷上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國107年5月3日臺北高等行政法院106年度原訴字第9號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人之代表人已於民國107年12月25日變更為曾國大，渠具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
二、緣上訴人稱持有新竹縣○○鄉○○段○○○○○段○000○號等4筆土地並耕居歷時已久，為農作及水土保持需要，分別以105年10月31日陳情書及105年11月14日申請書向被上訴人申請撥配毗鄰之煤源段797地號（含分割之797-1、797-2地號）土地及撤銷參加人對煤源段797-2地號土地（下稱797-2地號土地）設定耕作權及所有權之行政處分，被上訴人以105年12月8日尖鄉民字第1050005487號函（下稱原處分），以被上訴人留存之山地保留地使用清冊未記載上訴人為煤源段797地號土地（下稱797地號土地）之使用人，請上訴人提供合法使用該土地之權源資料；另以煤源段797-1地號使用類別為交通用地，797-2地號為私有土地，無從辦理耕作權設定等語，回復上訴人。上訴人不服，提起訴願，經訴願機關為：「（一）關於請求撤銷設定耕作權部分，訴願不受理。（二）關於不服105年12月8日尖鄉民字第1050005487號函所為處分部分，訴願駁回。」之決定。上訴人不服，提起行政訴訟，仍遭駁回，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人主張：本件上訴人為泰雅族山地原住民，持有煤源段801地號等4筆建地，於88年建有建物以來為時已久，為利農業經營之需要及建物水土保持之維護，於797、797-2地號土地（下合稱系爭土地）上，填土開墾耕作，迄今已逾18年，並提出行政院農業委員會林務局農林航空測量所96年7月14日航空照片（下稱航照圖），由上訴人請怪手在797-2地號土地整地為證，上訴人建物後面毗鄰797-2地號土地，設有鋼筋水泥圍牆，並設有後門進出，圍牆內飼養家禽，上訴人為長久以來在系爭土地上耕作之原住民，依107年6月28日修正前之原住民保留地開發管理辦法（下稱原民地管理辦法）可取得耕作權，並進而取得所有權，卻因參加人提供錯誤資料予被上訴人，或被上訴人疏於未至現場勘查，致上訴人依法設定耕作權進而登記所有權之權利因而喪失，此屬主觀公權利、法律上利益。訴願機關逕認縱經查明系爭土地確實遭不法設定耕作權，乃屬被上訴人應依職權辦理撤銷處分事項，法律未規定人民對原住民保留地不法設定之耕作權有請求撤銷之權利，而為不受理之決定，顯然有誤。又據證人蔡瑞明（即參加人登記耕作權之承辦人）之證詞可知，參加人之祖先供新竹縣立尖石國0000000000000○○○鄉○○段○○○○號土地，最後係以買賣方式移轉予尖石國中，故參加人不得再據無償供學校使用其土地之理由而申請分配。且參加人戶籍設於被上訴人轄內，僅有提出申請分配之1個月期間，如何符合被上訴人「輔導解決本鄉原住民使用土地不足，增加原住民保留地土地利用，安定原住民之生計，並改善原住民之經濟生活」之土地分配計畫目標。另參加人申請時係限制行為能力人，並無其法定代理人之同意簽章，故其申請之效力未定。況參加人明確表示不曾前往797-2地號土地耕作，則其出具之申請耕作權登記之切結書，即為提供虛偽之資料，其信賴不值得保護，被上訴人應依職權撤銷此違法之行政處分。再者，原處分僅稱因山地保留地使用清冊中未記載上訴人為使用人，故認上訴人不得申請耕作權登記，實則，參加人之祖先亦無就山地保留地使用清冊中有所記載，其為耕作權設定登記係經過分配程序，被上訴人卻以此理由駁回上訴人之申請，原處分難謂適當等情。為此，求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被上訴人關於否准撤銷參加人對797-2地號土地設定耕作權及所有權，並否准上訴人申請系爭土地撥配部分之行政處分撤銷。3.被上訴人應撤銷參加人對797-2地號土地設定耕作權及所有權之登記。4.被上訴人應准許上訴人就系爭土地設定耕作權。
四、被上訴人則以：本件上訴人依原民地管理辦法就系爭土地申請耕作權時，被上訴人依行政院原住民族委員會（現改制為原住民族委員會）96年12月11日原民地字第0960051797號函意旨，查詢留存之山地保留地使用清冊，就系爭土地並未記載上訴人為使用人，又經被上訴人以原處分通知其檢附合法使用系爭土地之權源資料供參，因上訴人迄未提供，被上訴人無法續辦。又上訴人陳述其使用系爭土地之始點係於88年起，故核與原民地管理辦法第8條第1款規定不符。另被上訴人就系爭土地於97年11月訂定國有土地分配執行工作計晝，並於97年11月13日為分配公告，上訴人當時未為申請，故無法依原民地管理辦法第8條第1項第2款規定辦理取得耕作權。又797-2地號土地，係參加人依上開國有土地分配執行工作計晝申請登記耕作權在案，並經新竹縣政府104年6月16日核准備查。是故，因797-2地號土地已屬參加人所有，本所無從再就該地號土地為耕作權設定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、參加人略以：上訴人自承其係於88年間始在系爭土地上耕植云云，則上訴人之所為並不符合原民地管理辦法施行前（79年3月26日前）由原住民開墾完竣並自行耕作之土地之要件，亦即上訴人並非該辦法第8條第1項規定之適格申請人。況被上訴人留存之山地保留地使用清冊，亦未記載上訴人為使用人，上訴人自無得就系爭土地申請設定登記取得耕作權之權利。上訴人對於系爭土地既無任何可得主張之權利，顯然上訴人於此並無法律上之利害關係。且被上訴人係以原民地管理辦法第8條第1項第2款規定之配與計畫將797-2地號土地配與參加人，上訴人以開發管理辦法第8條第1項第1款規定之內容來攻擊參加人未合法取得797-2地號土地云云，顯屬誤解事實與法令。又依證人蔡瑞明之證詞，可知參加人祖父徐雲火所有之嘉樂段793地號土地，大部分為尖石國中佔用，然因新竹縣政府及用地機關無力為徵收補償，乃在歷任尖石鄉公所鄉長之數度協調下，終於在96年10月26日之「新竹縣立尖石國中校地佔用私有地協調會」中達成協議，會議結論約定有：「1.土地所有權人（徐容妹女士）同意簽具嘉樂段793號同意新竹縣立尖石國中使用權同意書。2.為維護原住民權益，由尖石鄉公所另覓土地給予使用。………」，參加人取得系爭土地之地上權及所有權之權源既來自上揭行政契約，基於誠信原則及信賴保護原則，即不應再以原民地管理辦法第8條規定或被上訴人97年11月13日原住民保留地分配公告之內容，限制參加人。另參加人合理懷疑嘉樂段793地號土地謄本記載移轉登記原因為買賣者，當屬被上訴人或尖石國中之便宜行事，尤其需地機關及用地機關均無預算辦理徵收，彼等何以向參加人母親購買土地等語，求為判決駁回上訴人之訴。
六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠關於系爭土地，上訴人並未於原民地管理辦法施行（79年3月28日）前即開墾完竣；其中797-2地號土地，在參加人之所有權登記未經民事確定判決塗銷前，被上訴人亦無法將耕作權設定予上訴人：1.上訴人向被上訴人申請撥配797地號（含分割之797-1、797-2地號）設定耕作權，被上訴人以原處分回復上訴人請求提供合法使用797地號之權源資料（即實質否准），並駁回上訴人就797-2地號土地耕作權設定之申請，經核尚無不合（就原處分否准煤源段797-1地號申請耕作權部分，上訴人並未提起行政訴訟）。2.原民地管理辦法係於79年3月26日發布且施行，該辦法第8條第1項第1款所稱得申請耕作權之土地，乃「本辦法施行『前』由原住民開墾完竣並自行耕作」之土地，自僅限於原住民「自79年3月26日之前開墾完竣並自行耕作迄今」之土地。上訴人自承其係於88年間始在系爭土地上耕植迄今18年，可知其不符合「在79年3月26日前開墾完竣」之要件。至上訴人提供之航照圖，日期均為93年以後所拍攝，縱可證明上訴人有耕作情形，亦無從證明上訴人自79年3月26日前已開墾完竣，難認上訴人符合耕作權設立之條件。且被上訴人留存之山地保留地使用清冊，就系爭土地並未記載上訴人為使用人，且依證人蔡瑞明之證述，可知系爭土地在79年3月26日前並未經開墾完竣，被上訴人否准上訴人本件設立耕作權之申請，自有所據。3.依原民地管理辦法第16條及第19條規定，可知除了存續期間屆滿應囑託登記機關辦理塗銷登記之情形，於行政機關作出「撤銷耕作權或收回保留地」之行政處分之後，因「塗銷耕作權登記」涉及私權事項，仍須經由民事訴訟請求塗銷耕作權之登記，方可塗銷耕作權登記，是於「耕作權塗銷登記」之民事訴訟未確定前，縱使各鄉（鎮、市、區）公所已以行政處分撤銷耕作權或已收回原住民保留地，但在耕作權之登記未經塗銷前，其他原住民自無法再就相同土地設定耕作權。同上法理，縱認上訴人有自79年3月26日前已開墾完竣並耕作迄今之事實，但在塗銷參加人所有權之民事判決確定前，被上訴人仍無法作成「准予上訴人於797-2地號土地上為設定耕作權登記」之行政處分，上訴人訴請被上訴人應作成上開處分，尚無理由。㈡上訴人對原住民保留地不法設定之耕作權並無請求撤銷之申請權，上訴人不得提起撤銷參加人耕作權及所有權登記之課予義務訴訟：1.行政程序法第117條係規定於法定救濟期間經過後之行政處分，如有違法情事，原處分機關或上級機關得自行審查，撤銷其全部或一部之職權行使，是縱經查明系爭土地確實遭不法設定耕作權，乃屬被上訴人應依職權辦理撤銷處分事項，法律未規定人民對原住民保留地不法設定之耕作權有請求撤銷之權利。本件原處分以「797-2地號為私有地」為由，而否准上訴人就該土地設定耕作權，不見得有否准「撤銷參加人797-2地號土地耕作權及所有權登記」之意思，是上訴人解讀認定原處分有否准「撤銷參加人797-2地號土地耕作權及所有權登記」之意思，提起訴願及行政訴訟，乃就未經被上訴人否准之事項起訴，已有未合；縱認被上訴人就「撤銷參加人797-2地號土地耕作權及所有權登記之申請」已為否准，因上訴人該請求並非依法申請之案件，則上訴人訴請被上訴人應作成「撤銷參加人797-2地號土地耕作權及所有權登記」之行政處分，即非法之所許。2.又依原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第5點規定，參加人於設定耕作權登記滿5年申請所有權移轉登記之申請案件，由被上訴人審查後陳報新竹縣政府核定，被上訴人並非參加人取得所有權之最後核定機關，縱認授與所有權之行政處分可因耕作權人未從事耕作而撤銷，其撤銷權人應為核定機關之新竹縣政府，而非被上訴人，是上訴人訴請撤銷參加人所有權之部分，縱認合法，被上訴人亦不具有被告適格。3.另依證人蔡瑞明之證稱，可知參加人依原民地管理辦法第8條第2款未經耕作取得之耕作權，後自行經營5年所取得之所有權，雖未完全符合自行耕作之內容，但既有個案正義之特殊原因背景，且經原住民保留地土地權利審查委員會審查通過，認定其並未違背族內正義，尚非違法取得，上訴人起訴縱使合法，被上訴人亦無撤銷參加人耕作權及所有權之理由。況關於原民地管理辦法第8條第2款未經耕作取得之耕作權，及其後自行經營5年所取得之所有權，究應著重耕作抑或自用，主管機關隨時可予以修正或解釋，本件因涉及土地所有權交換，縱認不符合上開規定，而有違法，但在不違反族內正義之前題下，未來亦可輕易經由主管機關之職權解釋或自行修改原民地管理辦法而加以合法化，衡諸行政程序法第116條第1項規定，參加人因交換土地所取得之所有權，目前縱仍認有違法，亦宜由被上訴人依職權保留未來轉換為合法之空間，上訴人主張尚不足採。㈢綜上，有關否准上訴人耕作權設定部分，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又有關撤銷參加人耕作權及所有權部分，上訴人起訴為不合法，本應裁定駁回，以更慎重之判決程序駁回之。爰判決駁回上訴人之訴。
七、上訴理由略謂：㈠被上訴人因山地保留地使用清冊中未記載上訴人為使用人，故認上訴人不得申請耕作權登記，原判決亦認上訴人不符合「在79年3月26日前開墾完竣」之要件，故被上訴人駁回上訴人申請並無不合。惟參加人祖先亦無就797-2地號土地於該山地保留地使用清冊中有所記載，卻得適用原民地管理辦法第8條第2款規定，為耕作權設定登記。
故被上訴人及原判決既認為797-2地號土地得依原民地管理辦法第8條第2款分配予原住民，而上訴人申請分配於797地號土地登記耕作權，卻不得適用該款規定，反須適用同條第1款規定，顯有不當適用原民地管理辦法第8條規定之違法。
㈡原民地管理辦法第8條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知等規定，既將原住民申請設定耕作權登記之申請案件授權由被上訴人審查核定，其即有權就此些授權事項作成行政處分，亦當有權撤銷就此授權事項作成之處分。又原住民保留地編定目的，旨在透過行政手段保障依法受配原住民之生活，而原住民取得保留地耕作權、地上權後，須自任耕作使用，倘無力自任耕作、遷徙或轉業不為繼續使用，自有違反扶助原住民自力更生之旨，原民地管理辦法乃明定得收回土地。若原住民取得上開權利，卻未耕作使用放任荒蕪，依舉輕明重法理，自得依原民地管理辦法第19條第1項規定收回。原判決認為797-2地號土地在參加人之所有權登記未經民事確定判決塗銷前，被上訴人亦無法將耕作權設定予上訴人，認為上訴人對原住民保留地不法設定之耕作權並無請求撤銷之申請權，而不得提起撤銷參加人耕作權及所有權登記之課予義務訴訟，係不當適用原民地管理辦法第19條第1項規定。另於法無明文下，原判決何以認為縱認授與所有權之行政處分可因耕作權人未從事耕作而撤銷，其撤銷權人應為核定機關新竹縣政府，而非被上訴人，是上訴人訴請撤銷參加人所有權之部分縱認合法，被上訴人亦不具被告適格？㈢上訴人為長久在系爭土地上耕作之原住民，依原民地管理辦法規定可取得耕作權，並進而取得所有權，卻因參加人提供錯誤資料予被上訴人，或被上訴人未至現場勘查，致上訴人依法設定耕作權進而登記所有權之權利因而喪失，此屬主觀公權利、法律上利益。原判決竟認為縱經查明系爭土地確實遭不法設定耕作權，乃屬被上訴人應依職權辦理撤銷處分事項，法律未規定人民對原住民保留地不法設定之耕作權有請求撤銷之權利，而駁回上訴人之訴，顯有違誤。㈣參加人未經耕作取得之耕作權，後亦未自行經營5年取得之所有權，已明確完全未符合「自行耕作」或「自用」之內容，為原民地管理辦法欲杜絕之情狀，原判決卻以族內正義，認為縱參加人上揭情狀，上訴人仍不得申請撤銷參加人耕作權及所有權之登記，實已違背行政機關須依法行政之原則。又參加人既未自行耕作，亦未自用，完全不符合原民地管理辦法第8條第2款之規定而有違法，原判決亦認有違法之虞，卻認上訴人不得主張撤銷，原判決顯有矛盾等語。
八、本院查：
（一）按「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」為山坡地保育利用條例第37條所規定。又「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」「（第1項）原住民依前2條規定申請設定耕作權或地上權，其面積應以申請時戶內之原住民人口數合併計算，每人最高限額如下：一、依第8條設定耕作權之土地，每人1公頃。二、依前條設定地上權之土地，每人1.5公頃。（第2項）前項耕作權與地上權用地兼用者，應合併比例計算面積。」分別為原民地管理辦法第8條及第10條第1項、第2項之規定。準此，原住民得以有原民地管理辦法第8條規定二款情形之一，向原住民保留地所在之登記機關申請設定耕作權登記，且有每人最高面積之限制。
依此，不因原住民對特定之原住民保留地有使用之事實，即當然取得申請設定耕作權登記之權利，尚須符合原民地管理辦法第8條第1款之要件。再者，未經設定耕作權登記之原住民保留地，主管機關依原民地管理辦法第8條第2款規定將之納入國有原住民保留地分配執行計畫，經辦理公告、土地抽籤後，就核定受配戶清冊公開徵詢異議時，原住民以清冊所載之特定原住民保留地，為其所開墾完竣並自行耕作者，提出異議，除經證明其於該特定原住民保留地，已具備原民地管理辦法第8條第1款規定要件時，主管機關應為分配之改變，而由異議人依規定申請設定耕作權登記外；在不能證明符合原民地管理辦法第8條第1款規定要件之情形，除其異議不成立外，該原住民於對於主管機關將該原住民保留地分配與他人之決定，並不生申請設定耕作權登記權利受損害之問題。此外，主管機關依原民地管理辦法第8條第2款規定辦理原住民保留地耕作權之分配，未為分配申請者，自不得於經抽籤且核定土地受配戶後，再就該計畫為分配之請求。
（二）次按依行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟，須符合該條規定之要件，該條所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向行政機關請求就某一特定具體事件，為一定處分之權利而言，如無「法令」賦予人民請求作成行政處分之權利存在，即不得提起課予義務訴訟。行政程序法第117條，係規定法定救濟期間經過後之行政處分，如有違法情事，原處分機關或其上級機關得於符合一定條件下，將其全部或一部撤銷之職權行使，並未賦予處分之利害關係人有請求撤銷之權利。至原民地管理辦法第19條規定：「（第1項）原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉(鎮、市、區)公所收回之。（第2項）前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣(市)主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記。」係原住民依法取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權後，由於法定原因發生，為收回之規定，非原住民保留地因配受違法撤銷應適用之規定，而與本件之判斷無涉。
（三）又按原民地管理辦法係於79年3月26日發布並施行。故而，原住民須於79年3月26日前，已在特定原住民保留地上完成作供農作、養殖或畜牧使用之開墾，且於申請設定耕作權登記時，仍由其使用，始能謂此原住民就該原住民保留地具備原民地管理辦法第8條第1款規定之要件事實。又行政院原住民族委員會96年12月11日原民地字第0960051797號函，略以：「主旨：有關……原住民保留地開發管理辦法第8條及第9條適用疑義乙案……。說明。……二、……有關本辦法施行前已由原住民開墾完竣之認定，應依該土地所轄鄉公所留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定，如無上述相關文件可資證明，應依上開第8條、第9條第2款規定，由鄉（鎮、市）公所，擬定分配計畫，並參酌上開管理辦法第20條第1項規定研訂分配順序，提經原住民保留地土地權利審查委員會審查後，經層報縣（市）政府核轉本會核定後據以配與原住民，……」為原住民族委員會基於主管機關地位對於原民地管理辦法第8條、第9條規定應如何適用所為之釋示，核其內容，與原民地管理辦法相關規定之意旨並無違背，得作為各級機關執行申請設定耕作權登記之依據。依上規定及說明，原住民是否具備原民地管理辦法第8條第1款所指「本辦法施行前已由原住民開墾」要件事實之存在，固應依土地實際使用之情形加以認定，惟土地所轄鄉公所留存之山地保留地使用清冊所記載之內容，可為登記機關審查認定之重要依據。
（四）被上訴人因上訴人105年10月31日陳情書暨105年11月14日申請書，以原處分謂：「……二、本案經查煤源段797地號為國有原住民保留地，台端申請設定耕作權，應符合原住民保留地開發管理辦法施行前（79年3月26日）由原住民開墾完竣並自行耕作之土地，亦需查對申請人是否符合山坡地保留地使用清冊之使用人。三、經查所留存山坡地保留地使用清冊未記載台端為使用人，本案惠請檢附合法使用旨案土地之權源資料供參，俾憑續辦。四、另同段797之1地號使用類別為交通用地，同段797-2地號為私有土地，無從辦理耕作權設定。」依原處分意旨，已對上訴人就系爭土地辦理耕作權登記申請為否准之意思。經查上訴人自承其係於88年間於煤源段801地號等4筆土地建有建物，為利農業經營之需及建物水土保持之維護，在系爭土地填土開墾率作；且被上訴人留存之山地保留地使用清冊，無上訴人使用系爭土地之記載。原審依此以上訴人未有於79年3月26日原民地管理辦法施行前，已於系爭土地開墾完竣之事實，認上訴人不符合原民地管理辦法第8條第1款規定之要件。經核，尚無認定事實不依證據，亦無與經驗及論理法則相違背之情事。基於原審所認定之上開事實，被上訴人以原處分駁回上訴人申請撥配797地號土地，及撤銷參加人對797-2地號土地設定耕作權及所有權行政處分之請求，揆諸前開規定及說明，尚無不合。
九、綜上所述，原判決以原處分否准上訴人耕作權設定部分，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合；另以上訴人請求撤銷參加人耕作權及所有權部分，起訴為不合法，以程序要求更高之判決，併予駁回。經核，原判決認事用法，並違誤，所適用之法規，與本件應適用之法規，亦無違背，並無判決不適用法規或適用不當之違背法令情事。此外，原判決已於理由論明其認定事實之依據及得心證之理由，對於上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨，亦詳為說明，亦無判決不備理由之違背法令情事。上訴意旨，無非再就原判決已指駁之理由，或屬原審依其職權所為之證據取捨事項，執其歧異之法律見解加以爭執。上訴人以原判決有違背法令情事求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 蕭 惠 芳法官 陳 秀 媖法官 蘇 嫊 娟法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 8 月 1 日
書記官 張 鈺 帛