最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第316號上 訴 人 海洋委員會海巡署南部分署（原名：行政院海岸巡
防署海岸巡防總局南部地區巡防局）代 表 人 滕永俊訴訟代理人 王森榮 律師
賴柏宏 律師被 上訴 人 光曜工程有限公司（原名：富垣營造有限公司）代 表 人 蔡育芳訴訟代理人 王正宏 律師
楊雨錚 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年12月21日高雄高等行政法院105年度訴字第433號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上人負擔。
理 由
一、被上訴人於民國103年間參與上訴人辦理「青山港安檢所及執檢區新建工程」（下稱系爭工程）採購案投標，得標後簽訂採購契約，約定由被上訴人承攬安檢所及執檢區兩棟建物之新建工程。104年2月13日上訴人召開工程進度及施工品質檢討會議（下稱104年2月13日會議）後，以104年2月17日南局後字第1040002496號函（下稱104年2月17日函）限期被上訴人於104年2月26日前，就施工品質不良部分，依104年2月13日會議決議事項送交監造單位審查，如未依限提送或經監造單位審退，將依採購契約第9條第18項第2款規定終止契約。嗣被上訴人以104年2月26日富（青）字第1040226257號函（下稱104年2月26日函）提出缺失改善計畫及相關文書，上訴人依監造單位意見，認被上訴人所提缺失改善計畫與104年2月13日會議結論不合，乃以104年3月9日南局後字第10400027351號函（下稱104年3月9日函）通知被上訴人依採購契約第9條第18項第2款、第21條第1項第9款終止契約，自文到次日起生效。另以104年3月9日南局後字第10400027352號函（下稱原處分）通知被上訴人有政府採購法第101條第1項第12款規定情形，將刊登政府採購公報。被上訴人不服，提出異議，復不服上訴人104年4月7日南局後字第1040004166號函駁回其異議之異議處理結果，向行政院公共工程委員會提出申訴，遭申訴審議判斷駁回後，續提行政訴訟，並聲明：「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷」（原判決載為「撤銷訴願決定及原處分」），經原審法院判決：「申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷」，上訴人不服，遂提起本件上訴，並聲明：「原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。」
二、被上訴人起訴主張、上訴人在第一審的答辯，均引用原判決的記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠原處分未具備政府採購法第101條第1項第12款「須已發生解除或終止契約之效力」之要件：
上訴人認被上訴人有合於採購契約第9條第18項第2款、第21條第1項第9款終止契約之約定事由，以104年3月9日函終止採購契約，該函已表明自「文到次日」起生效，且該函係於104年3月11日送達被上訴人，不論依上訴人104年3月9日終止契約函到達被上訴人時（即104年3月11日），或依該函主旨所示時點（即104年3月12日）為準，原處分作成時尚未發生終止契約之效力，是本件顯然不具備政府採購法第101條第1項第12款「須已發生解除或終止契約之效力」之要件，上訴人遽然作成原處分，即有違誤。
㈡原處分未具備政府採購法第101條第1項第12款「須有依法律或契約可解除或終止契約之事由」之要件：
⒈被上訴人無採購契約第21條第1項第9款終止契約事由：
依採購契約第15條第2項規定，可知採購契約第21條所指「查驗或驗收不合格」，須有3方會同核對是否竣工之程序，機關始得據以終止契約。上訴人並未提出任何足以證明究於何日由3方會同進行「查驗或驗收」程序，或究有何種「查驗或驗收不合格」之證明文件，且上訴人104年3月9日終止契約函及上訴人召開之3次施工品質研討會議，均未提及有何查驗或驗收不合格之情事，亦無驗收紀錄，顯與工程竣工驗收無關，上訴人自不得據此向被上訴人終止採購契約。
⒉被上訴人無採購契約第9條第18項第2款終止契約事由：
⑴上訴人雖主張其以104年2月17日函通知被上訴人限期改
善之事項，包括104年12月13日會議紀錄中監造單位提出及被上訴人承諾改善之13項缺失。惟依上訴人104年2月17日函、104年2月13日會議紀錄主席結論與會議紀錄有關上訴人、張嘉玲建築師事務所（監造單位）及被上訴人發言紀錄，可知所指「品質不良部分」、「請承商於104年2月26日上午12時前提送改善計畫書至監造單位」、「如有違反，將依契約第9條第18項第2款規定終止契約」，係指第⑬項缺失「安檢所4樓混凝土施工品質不良」部分，不及其餘12項缺失。
⑵上訴人104年2月17日函限期被上訴人於同年2月26日前針對施工品質不良部分，應依「決議事項管制」改善。
又104年2月13日會議結論，要求改善程度，倘已完成施作改善者，可提供施工前後照片及相關材料計畫書，倘尚未完成施作部分，提出相關改善計畫書。故被上訴人就第⑬項「安檢所4樓混凝土施工品質不良」之缺失，僅須提出合理之改善計畫，即符合限期改善通知之要求。至於嗣後是否確實依改善計畫施工、施工結果是否符合契約規範要求，則屬竣工驗收是否合格之問題，不構成採購契約第9條第18項之違約情事。被上訴人104年2月26日函提出改善計畫書，就第⑬項缺失業已載明辦理情形，是被上訴人既已依通知改善事項，於限期內提出改善計畫及具體施工方法，即難認有採購契約第9條第18項之違約情形，上訴人不得依同條項第2款規定終止契約。況經被上訴人委請臺南市土木技師公會、臺灣省土木技師公會鑑定結果，並鑑定證人許引絃之意見，「安檢所4樓混凝土施工品質不良」之瑕疵可依被上訴人改善計畫之補強方式為之，不須全面拆除重作，且被上訴人所提以補強方式施工之改善計畫，合於契約施工規範。上訴人主張被上訴人所提改善計畫不符履約要求等情並無可採，不能據以主張被上訴人有採購契約第9條第18項之違約事由。
⑶縱認上訴人104年2月17日函通知被上訴人限期改善之「
施工品質不良」事項，非僅限於第⑬項部分，尚包括其餘12項缺失，然扣除上訴人依監造單位審查結果，認缺失已改善完成而無意見之第⑧、⑨、⑩、⑪項外，其餘第①至⑦、⑫項缺失，亦無採購契約第9條第18項之違約事由，上訴人不得據以向被上訴人終止契約。
⒊縱認被上訴人施作系爭工程確有上開第①至⑦、⑪、⑫項
缺失，且未依上訴人通知期限完成改善，構成採購契約第9條第17項、第18項終止契約之事由，且可歸責於被上訴人，而該當政府採購法第101條第1項第12款規定情形，惟上開各項施工缺失，被上訴人依上訴人通知期限，或已完成改善，或已提出具體改善計畫及施工方法，並非放任不為任何改善措施。縱其改善程度或改善計畫未能完全符合上訴人或監工單位之要求標準，衡情被上訴人違反依通知改善義務之情節，尚稱輕微。況上開各項缺失多未涉及建築結構本體之安全性，遑論依臺南市土木技師公會鑑定結果，其中多項缺失不可歸責於被上訴人或不存在，且上訴人於103年7月14日及103年11月21日派員前往施工現場進行品質查核結果均給予甲等，足認系爭工程大部分施工項目並無缺失。綜合上開情節，被上訴人違約情節尚非重大，無禁止其參與公共工程而予以警示之必要，原處分不符比例原則，有濫用權力之違法等由，因將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
四、本院經核原判決將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予撤銷，其結論並無違誤，茲就上訴理由再予補充論述如下：
㈠「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及
理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」為行為時政府採購法第101條第1項第12款所明定（按本條款於108年5月22日修正為「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者」）。審酌政府採購法第101條之立法理由，可知該條係為杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。是得標廠商於採購契約成立後，負有依債務本旨給付之義務，苟未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由（不以全部可歸責為必要），致採購契約被解除或終止，即該當於第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大及符合比例原則（本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參看）。本件依原判決認定之事實，上訴人係以被上訴人有合於採購契約第9條第18項第2款「廠商不於期限內，依照改善或履行」、第21條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之事由，而以104年3月9日函終止採購契約，並於同日另以原處分通知被上訴人有政府採購法第101條第1項第12款規定情形，將刊登政府採購公報。準此，上訴人於原處分作成時，既同時以被上訴人未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，而終止採購契約，依前開規定與說明，即該當於政府採購法第101條第1項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，尚不因上訴人就其終止契約法律行為之效力另附始期而受影響。原判決以「已發生解除或終止契約之效力」為政府採購法第101條第1項第12款構成要件之一，上訴人104年3月9日函業已表明採購契約之終止自「文到次日」起生效，而該函係於104年3月11日始送達被上訴人為由，認上訴人於104年3月9日作成原處分時，採購契約尚未發生終止之效力，不符政府採購法第101條第1項第12款規定要件，原處分於法有違，被上訴人訴請撤銷為有理由，核其所表示之法律見解及上開認定容有所誤。
㈡又採購契約第21條第1項第9款係規定：「廠商履約有下列情
形之一者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……九、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」而採購契約關於「查驗」或「驗收」之規定，除第15條第2項針對工程完工後之竣工驗收及其程序有所規範外，第11條第6項針對施工期間之工程查驗亦有規範，其第1款、第2款分別明定：「契約施工期間，廠商應依規定辦理自主檢查；監造單位應按規範規定查驗工程品質，廠商應予必要之配合。……」「監造單位如發現廠商工作品質不符合契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知廠商限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重做。……」觀諸上訴人於原審提具之106年11月20日行政言詞辯論意旨狀所載「系爭工程尚未完工、驗收，於施工期間即有『執檢區水溝完成面高程放樣錯誤』等多項缺失，經監造單位查驗發覺，並開立缺失通知被上訴人改善之……」等語，堪認上訴人主張其於原審係以被上訴人已施作之部分，經監造單位查驗後發現有「安檢所4樓混凝土品質不良」等缺失，而有「查驗」不合格之情，並非主張系爭工程完工後有「驗收」不合格乙節，非屬無據。是原判決逕自援引採購契約第15條第2項關於竣工驗收之規定，即謂採購契約第21條所指「查驗或驗收不合格」，須有3方會同核對是否竣工之程序，進而以上訴人未舉證證明系爭工程有由3方會同進行查驗或驗收不合格之程序，亦無驗收紀錄為由，認被上訴人無採購契約第21條第1項第9款終止契約事由，亦有違誤。
㈢惟關於被上訴人就其施作系爭工程「安檢所4樓混凝土施工
品質不良」之缺失是否已依上訴人通知改善乙節，原判決業已依據上訴人104年2月17日函及104年2月13日會議結論，論明：依上訴人104年2月17日函內容，限期被上訴人於同年2月26日前，針對施工品質不良部分，應依「決議事項管制」改善。而依104年2月13日會議結論捌、㈥所示內容，上訴人要求改善程度，倘已完成施作改善者，可提供施工前後照片及相關材料計畫書，倘尚未完成施作部分，則提出相關改善計畫書。故被上訴人就「安檢所4樓混凝土施工品質不良」之缺失，僅須提出合理之改善計畫，即符合限期改善通知之要求。被上訴人104年2月26日函提出之改善計畫書，就「安檢所4樓混凝土施工品質不良」部分，業已載明辦理情形：「4F（RF）4堵牆面全部打除，鋼筋重新綁紮、除鏽清洗、釘模板依原設計混凝土強度重新灌漿；柱、樑孔洞處予以改善，改善步驟如下：①將樑柱孔洞處不著力骨材徹底清除。②以水噴潤……⑤以濕治噴潤法養護。」可知被上訴人已依通知改善事項，於限期內提出其改善計畫及具體施工方法，難認有不於期限內依照改善或履行之違約情形等語。另原判決參據被上訴人就安檢所4樓屋突層混凝土之瑕疵，委請臺南市土木技師公會鑑定結果：「依安檢所4F混凝土隨機鑽心取樣試驗結果研判，混凝土強度符合設計需求，經現場檢視結果，安檢所4樓混凝土局部有蜂窩現象，部分牆鑑定時未有混凝土，建議將所有表面之孔穴、蜂窩，均徹底清除，以水浸潤至少經3小時後，以同強度（或更高）之無收縮水泥或Epoxy砂漿填補，應可回復至原設計之需求。上述改善方法符合本件系爭契約之施工規範第03360章『混凝土表面處理』3.1.2『普通模板修補及修飾：⑴普通模板拆除後，所有表面之孔穴、蜂窩，均應徹底清除，以水浸潤至少經3小時後，用水泥砂漿嵌平，其所用水泥砂漿配合比例，應與原來混凝土中之砂漿比例相同。⑵水泥砂漿拌合後超過1小時即不准使用，其養護法應照規定辦理』」「若將安檢所4F結構體全數打除，鑑定技師認為不宜。原因如下：⑴強度符合設計需求情況下，將4F結構體全數打除重作，除不符整體經濟效益外，衍生之工程費用是否需計價，工期如何計算等，易生極大之爭端。⑵打除時造成之振動傳遞，即可能會對未打除之結構體造成損壞。」以及被上訴人就安檢所4樓屋突層之結構安全度，委託臺灣省土木技師公會鑑定結果：「①4樓屋頂樓板無空心孔洞，②4樓牆面混凝土之鑽心強度符合契約規定。③安檢所4樓牆面之結構系統，皆非屬承重牆。④CD配管經過處因幾無空隙讓混凝土粒料通過，故造成蜂窩係必然現象。綜合判斷安檢所4樓牆面無打除重做，僅須適當補強即可。」亦論明：「安檢所4樓混凝土施工品質不良」之瑕疵，可依被上訴人改善計畫之補強方式為之，不須全面拆除重做，且被上訴人所提以補強方式施工之改善計畫，合於契約之施工規範等語。經核原判決前開認定與卷附證據資料相符，亦與證據法則、論理法則及經驗法則無違，並無違誤。是依原判決前開認定之事實，被上訴人就「安檢所4樓混凝土施工品質不良」之缺失，既已依限提出合於契約施工規範之改善計畫，並無未依上訴人通知改善之情，即無採購契約第9條第18項第2款「廠商不於前款期限內，依照改善或履行」及第21條第1項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之終止契約情事，堪可認定。
㈣上訴人雖主張兩造就「安檢所4樓混凝土施工品質不良」之
缺失改善方法已有共識，並稱兩造歷經3次會議，上訴人依約要求被上訴人4層樓部分全部拆除重做，不接受被上訴人104年2月11日所提保留樑柱之方案，並限期被上訴人提送包含樑柱版全部打除改善方案之相關文件，上訴人於104年2月26日仍提送與104年2月11日提案完全相同之方案，形同未依會議要求提出符合施工規範及契約要求之改善對策，即屬未遵期依約辦理，原判決就被上訴人有無履行約定改善方案、是否已提出具體改善計畫等情未予調查，有不適用行政訴訟法第125條第1項及第133條規定之違法云云。然原判決係依據上訴人104年2月17日函及104年2月13日會議結論所示內容，認定被上訴人已依通知改善事項於限期內提出改善計畫，無不於期限內依照改善或履行之違約情形，已如前述，足徵原判決係認前開函及會議結論不足以證明兩造關於改善方案有上訴人所稱之共識。觀諸卷附3次會議紀錄，104年1月19日第1次會議時，被上訴人主張「採補強方式改善，並送交結構技師公會鑑定或辦理鑽心取樣」，惟監造單位不同意，並稱「安檢所4樓層結構樑、柱混凝土已有多處孔洞，已涉及結構安全，本所建議方式為4樓層全面打除重做」，上訴人乃表示「依照契約規定請被上訴人限期將不符規定之部分拆除重做」（原審卷1第67至70頁參看）；嗣104年2月4日第2次會議，被上訴人再主張「為避免結構2次破壞，建議保留樑、柱及版，僅就牆面實施打除」，監造單位則稱「考量柱屬樓層結構連結部，如拆除恐有結構影響，建議可保留柱，其表面之孔洞應使用環氧樹脂修補，樑、版、牆面應打除重做」，上訴人仍要求被上訴人應依104年1月19日會議結論打除重做（原處分卷1第73至75頁參看）；104年2月13日第3次會議，上訴人後勤科人員雖表示「安檢所4樓層混凝土品質不良情形，改善方式請依104年1月19日及2月4日會議結論拆除重做」，惟監造單位及被上訴人之意見僅載為「安檢所4樓層混凝土品質不良，請被上訴人於104年2月26日上午12時前提送改善計畫書至本所審查，本所審查意見將於104年2月26日下午18時前提送機關憑辦」、「安檢所4樓層混凝土品質不良，本公司於104年2月26日上午12時前，提送改善計畫書至監造單位審查」，主席結論㈥亦僅記載「針對施工品質不良部分，請被上訴人依監造單位所提，缺失項目已完成改善部分，應提供施工前中後照片及相關材料計畫書，未完成施作部分，應提供材料計畫書、改善計畫書、趕工計畫書及預訂進度網圖（須依現況修正），上述文件請被上訴人於104年2月26日上午12時前，提送至監造單位收執審查，監造單位審查意見請於104年2月26日下午18時前提送本局憑辦，被上訴人如逾期未提送或經監造單位審退，本局將依契約第9條第18項第2款規定，辦理終止契約。」（原審卷1第81至85頁參看）。前開會議紀錄非僅無被上訴人104年2月11日所提保留樑柱方案及不接受該方案之相關討論與記載，就兩造是否達成全部拆除重做之共識亦乏明確可稽之紀錄，原判決因此而認相關證據不足以證明兩造對於全部拆除重做已有共識，即非無據。上訴人前開主張，難認可採，進而指摘原判決有不適用行政訴訟法第125條第1項及第133條規定之違法，亦無足取。
㈤末以，原判決復已就104年2月13日會議紀錄中監造單位提出
之其餘12項缺失，扣除上訴人依監造單位審查結果，認缺失已改善而無意見之第8、9、10、11項外，其餘第1項「執檢區水溝平面高程錯誤」、第2項「執檢區基礎下方土方流失」、第3項「執檢區現場雨水回收池厚度與圖說設計不符」、第4項「執檢區施工架未依圖說施作雙層防護網」、第5項「安檢所太陽能版基座未預埋螺栓等」、第6項「安檢所3樓斜版下方蜂窩及粒料分離」、第7項「安檢所施工架未依圖說施作雙層防護網」及第12項「安檢所頂層施工架基腳座懸空」缺失，斟酌全辯論意旨及其調查證據之結果，逐項論明其認定上訴人並無構成違約情事之理由，並敘明此等缺失多未涉及系爭工程建築結構本體之安全性，且依臺南市土木技師公會鑑定結果，其中有數項缺失係不可歸責於被上訴人或不存在，另審酌上訴人於103年7月14日、103年11月21日派員前往施工現場進行品質查核，均給予被上訴人甲等，綜合上情而認被上訴人此部分之違約情節尚非重大，並無禁止其參與公共工程而予以警示之必要，上訴人以原處分將被上訴人刊登政府採購公報，不符比例原則等語，經核亦無違誤。上訴意旨，以被上訴人工程施作有品質不良之瑕疵，且工程進度落後，就安檢所4樓混凝土施工品質不良之缺失，又不依會議結論提出全部打除重做之改善計畫，難謂違約情節不嚴重為由，指摘原判決認原處分不符比例原則，而為有利於被上訴人之認定，有理由不備之違法云云，殊無可採。
㈥綜上，原判決固有如前述㈠、㈡所示之違誤，惟其認定上訴
人依政府採購法第101條第1項第12款規定，以原處分通知被上訴人將刊登政府採購公報，於法有違，異議處理結果予以維持，申訴審議判斷亦未糾正，均有違誤，而將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷，其結論並無違誤，仍應維持。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 張 國 勳法官 程 怡 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 徐 子 嵐