最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第469號上 訴 人 吳士鏞訴訟代理人 王家鈺 律師被 上訴 人 高雄市政府經濟發展局代 表 人 伏和中訴訟代理人 林志憲
蔡孟珊上列當事人間零售市場管理條例事件，上訴人對於中華民國107年12月20日高雄高等行政法院107年度訴字第213號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人之代表人由李怡德依序變更為高鎮遠、伏和中，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人於民國101年4月1日與被上訴人簽訂高雄市鳳山第一公有零售市場（下稱系爭市場）攤（鋪）位行政契約書（下稱系爭契約），使用系爭市場成衣類第18號攤（鋪）位（下稱系爭攤位），期間自101年4月1日起至104年3月31日止。
嗣上訴人於104年3月11日申請重新訂約，經被上訴人以其於104年3月20日將戶籍遷至臺北市，而未設籍於高雄市，違反零售市場管理條例（下稱市場管理條例）第10條第3項規定，乃以104年8月18日高市經發市字第10434565200號函否准其申請（下稱否准處分）。上訴人不服否准處分，循序提起行政爭訟，經原審105年度訴字第331號判決、本院106年度判字第311號判決駁回（下合稱駁回判決）確定在案。被上訴人乃依行政執行法第27條規定，以106年11月14日高市經發市字第10635356301號函（下稱原處分），限上訴人於106年11月30日前履行依市場管理條例第11條所負不得繼續使用之不行為義務。上訴人不服原處分，循序提起行政訴訟，聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定，經遭駁回，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴之主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠上訴人於104年3月11日申請重新訂約，經被上訴人以上訴人於104年3月20日將戶籍遷至臺北市，未設籍於高雄市，違反市場管理條例第10條第3項規定及系爭契約第2條約定為由，否准其申請。上訴人就否准處分提起行政爭訟，經駁回判決為上訴人敗訴確定，則否准處分已經訴訟確認為合法不可撤銷。上訴人在本件繼續對前已判決確定之否准處分為爭執，主張被上訴人於作成否准處分前，不僅讓其繼續使用系爭攤位，且按系爭契約約定收取現金及清潔費，足以使上訴人信賴被上訴人會准許其繼續使用系爭攤位云云，參照本院72年判字第336號判例意旨，顯不可採。上訴人已無使用系爭攤位的權限，故被上訴人依行政執行法第27條規定，限期上訴人於106年11月30日前履行不得繼續使用系爭攤位之義務，屆期未履行，將依間接強制或直接強制方法執行，並無違誤。㈡系爭市場於81年11月間發生火災後，上訴人在原址出資興建系爭攤位，並取得事實上處分權，即將事實上處分權移轉（捐贈）給改制前高雄縣鳳山市公所（高雄縣市合併後公有市場業務由被上訴人承受），以取得繼續承租系爭攤位權利之事實，經臺灣高雄地方法院106年度鳳簡字第226號及107年度簡上字第33號民事判決（下合稱系爭民事判決）確定在案。系爭攤位之事實上處分權既屬於被上訴人，上訴人再聲請原審傳訊證人黃孆慧及蔡明勳，以證明其為系爭攤位之所有權人，核無必要。又原處分所牽涉之民事或行政爭訟，均已判決確定在案（即已訴訟終結）；上訴人對系爭民事判決提起再審之訴，在系爭民事判決未經廢棄改判確定之前，其判決效力不受影響，是上訴人以其對系爭民事判決提起再審之訴為由，請求裁定停止訴訟程序，核無必要等詞，為其判斷之基礎，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略以：㈠被上訴人明知原攤位於81年11月3日即已滅失而不存在，目前係由上訴人出資重建之鐵皮造二層樓房（即系爭攤位）占有使用逾25年以上，且無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形，又其信賴利益保護之結果，並未對公益造成重大危害，且信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益，竟漠視行政程序法第8條應以誠實信用方法，並保護人民正當合理之信賴方式行政，反而故意不依誠實及信用方法，以損害上訴人為主要目的，假藉公權力企圖強制經濟弱者之上訴人不得繼續使用自有之系爭攤位，要求交付其所謂不存在之原攤位，原處分不僅與事實有違且無理由，更失公平正義。又原處分限上訴人於106年11月30日前履行依市場管理條例第11條所負「不得繼續使用」之義務，亦因上訴人未占有不存在之原攤位而失所附麗，無可強制執行之標的，應無可維持。故原判決有行政訴訟法第189條第1項、第243條第1項及第2項第6款之違背法令。㈡上訴人出資重建之系爭攤位，未見被上訴人舉證為其所有，且系爭攤位業經鳳山區公所編定門牌號碼為「高雄市○○區第一市場00號」，若被上訴人確已受贈取得所有權，應列冊登記為「高雄市○○區第一市場00號」，惟被上訴人卻以「成衣類第18號攤（鋪）位」為系爭契約之標的物，足見上訴人未將起造之系爭攤位贈與被上訴人，上訴人請求命被上訴人提出系爭市場全部攤（鋪）位之財產清冊及傳喚系爭市場管理員蔡明勳、自治會幹事黃孆慧作證，關係原處分合法與否，應有調查之必要。又出租人未必為建物所有權人或事實上處分權人，無從據以推論出上訴人與被上訴人簽訂系爭契約即上訴人有將系爭攤位之事實上處分權轉讓與被上訴人。於系爭民事判決中均未見有上訴人已將起造之系爭攤位無償讓與被上訴人之文書證據，且倘上訴人曾將自有之系爭攤位贈與被上訴人而取得繼續承租之權利，則怎得限制上訴人需每4年換約1次並應給付租金？此不符誠信原則及公平合理，故系爭民事判決明顯偏頗而無可維持，原審明知系爭民事判決具有此等重大瑕疵存在，應依職權調查，卻仍不為，顯有行政訴訟法第189條第1項、第243條第1項及第2項第6款之違背法令云云，並聲明：原判決廢棄；訴願決定及原處分均撤銷。
六、本院按：㈠行政執行法第27條規定：「（第1項）依法令或本於法令之
行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。（第2項）前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」依此，人民之行為或不行為義務，由行政機關依據法規之授權，以行政處分設定之，即行政執行法第27條第1項所謂「本於法令之行政處分」負有義務之情形；有時，人民之行為或不行為義務，係逕依法令規定成立，即行政執行法第27條第1項所謂「依法令」負有義務之情形，此時應由行政機關將法定之行為或不行為義務予以具體化，始有得據以強制執行之執行名義，也才能有效保障人民之權益。
㈡查原處分乃被上訴人依行政執行法第27條規定，限上訴人於
106年11月30日前履行依市場管理條例第11條所負不得繼續使用系爭攤位之不行為義務，此為原審依法確定之事實，並有原處分在卷為憑，堪認被上訴人係依市場管理條例第11條規定，認定上訴人負有不得繼續使用系爭攤位之不行為義務，而本於行政執行法第27條第1項所謂「依法令」之情形，另以書面（即原處分）具體化上訴人之不行為義務，並限期命上訴人履行其不行為義務。然查，市場管理條例第11條：
「（第1項）公有市場攤（鋪）位之使用期限，以4年為限。
（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」僅規定公有市場攤（鋪）位之使用期限，並規定原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用，主管機關則應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定；無從據此規定即直接得出「原使用人於主管機關否准其繼續使用時，負有不得繼續使用市場攤（鋪）位之不行為義務」的法律效果，亦即主管機關無從依市場管理條例第11條規定，而直接令原使用人負有不得繼續使用市場攤（鋪）位之不行為義務。從而，被上訴人前雖以否准處分拒絕上訴人重新訂約之申請，並經駁回判決為上訴人敗訴確定，然依前述，被上訴人無從依市場管理條例第11條規定，而直接令上訴人負有不得繼續使用系爭攤位之不行為義務。從而，被上訴人依行政執行法第27條及市場管理條例第11條之規定，限期命上訴人履行不得繼續使用系爭攤位之不行為義務，即有不合，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原判決予以維持訴願決定及原處分，而駁回上訴人在原審之訴，於法自有違誤，上訴論旨雖未指摘及此，然依行政訴訟法第251條第2項規定，本院調查高等行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束，原判決既有前揭違誤，上訴人求予廢棄，為有理由，應予准許，且依原審確定之事實，本院已可自為判決，爰將原判決廢棄，並撤銷訴願決定及原處分。
㈢至於被上訴人是否得依系爭契約第12條約定，於上訴人不依
系爭契約第8條約定返還系爭攤位時，而以系爭契約為強制執行名義逕為執行，乃兩造依系爭契約履行及執行之問題，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 蕭 惠 芳法官 林 欣 蓉法官 高 愈 杰法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
書記官 莊 子 誼