最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第413號上 訴 人 陳正忠訴訟代理人 林玉芬 律師被 上訴 人 新北市政府經濟發展局代 表 人 何怡明訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國107年12月20日臺北高等行政法院107年度訴更一字第43號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國103年7月8日向被上訴人申請凱樂喜電子遊戲場業之商業轉讓、負責人變更登記（商業登記及營業場所地址為新北市○○區○○路○○○巷○號3樓之1、4樓之1），前經被上訴人以103年10月6日北經登字第1035245985號函、104年4月8日新北經登字第1045234846號函及104年10月5日新北經登字第1045245290號函否准，上訴人不服提起訴願後，經新北市政府以104年2月10日新北府訴決字第1032205375號、104年8月7日新北府訴決字第1040864739號及105年2月1日新北府訴決字第1042110427號訴願決定撤銷，由被上訴人另為適法之處分。嗣經被上訴人重新審查，上訴人申請經營者為限制級電子遊戲場，爰以105年3月31日新北經登字第1050555147號函及105年4月13日新北經登字第1050645095號函請上訴人補正營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之證明文件，經上訴人於105年4月22日補正相關證明圖說後，被上訴人審認上訴人營業場所未距幼兒園200公尺以上，不符兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第47條規定，爰以105年5月25日新北經登字第1050942576號函（下稱原處分）否准上訴人之申請。上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明求為判決：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被上訴人對於上訴人103年7月8日『凱樂喜電子遊戲場業』商業負責人變更、轉讓登記之申請，應作成准予商業負責人變更、轉讓登記之行政處分。」經原審法院105年訴字第1520號判決撤銷訴願決定及原處分，並駁回上訴人其餘之訴。被上訴人不服，提起上訴，為本院107年度判字第207號判決將之廢棄發回後，原審判決以107年度訴更一字第43號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人遂提起本件上訴，並聲明：「一、原判決廢棄。二、訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人對於上訴人103年7月8日『凱樂喜電子遊戲場業』商業負責人變更、轉讓登記之申請，應作成准予商業負責人變更、轉讓登記之行政處分，或發回原審法院。」
二、上訴人起訴主張、被上訴人在第一審的答辯，均引用原判決的記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠104年2月4日修正增訂兒少法第47條第4項規定，有關限制級電子遊戲場業應距離幼兒園等學校200公尺以上之要件，係屬商業登記事項，且係基於公益之強制性所加之限制，申請人之商業登記如不符合上開要件，即屬兒少法第47條第4項所禁止之事項。對於限制級電子遊戲場之營業標準，兒少法第47條第4項之限制，顯較電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定為高，本件原處分作成時，兒少法第47條第4項已公布施行，自應適用法條構成要件與生活事實合致有效之兒少法以定其法律效果。㈡凱樂喜電子遊戲場業原為訴外人吳後田獨資經營之商號，商業登記及營業場所地址為新北市○○區○○路○○○巷○號3樓之1、4樓之1，上訴人於103年7月8日申請該電子遊戲場業商業負責人變更、轉讓登記，因該電子遊戲場業係屬限制級，且上訴人並未申請變更為普通級，自應依其現況即限制級電子遊戲場業之要件予以審查。而系爭營業場所附近設有新北市私立楷模幼兒園、新北市立民安國小，未達200公尺，已據新北市政府教育局及城鄉發展局審查函復明確，上訴人主張距離有300多公尺，非屬可採。況依電子遊戲場業管理條例第11條第1、3項規定，電子遊戲場業之負責人變更、轉讓，其營業級別證有關負責人部分亦應事前辦理變更完竣，該電子遊戲場業始得營業。本件上訴人係於103年7月8日提出商業變更登記申請，並未依電子遊戲場業管理條例第11條規定，就凱樂喜電子遊戲場業之限制級電子遊戲場業營業級別證提出負責人變更登記申請，主管機關亦無從單純准其為商業登記之變更，是被上訴人以原處分否准上訴人之申請，洵屬有據。㈢兒少法第47條第4項有關限制級電子遊戲場應距離幼兒園等學校200公尺以上之限制，係屬商業登記事項之特別規定，若未符合該要件，即不得准其登記。上訴人主張商業登記之審查，僅以商業登記法之規定為限，自非可採。再者，獨資商號並無獨立之人格，以該商號為營業者，所生權利義務係歸諸出資之個人（即登記之負責人），是將商號轉讓於他人繼續經營及變更負責人，雖原商號名稱、商業統一編號及稅籍編號仍繼續使用，但其權利義務主體實際上已經變更。本件限制級電子遊戲場之凱樂喜電子遊戲場業既屬獨資商號，其負責人變更、轉讓，權利義務主體已然變更，該變更登記自應適用兒少法第47條第4項規定，即應符合其場所距離幼兒園等學校200公尺外之要件。至於兒少法第47條第4項修法過程中，經濟部商業司科長固稱有關修法後不會造成原合法變成非法之意見，然經濟部商業司本非兒少法之主管機關，其意見僅屬該條文歷史解釋得參酌之資料之一，況依商業登記法第4條規定，商業非經商業所在地主管機關登記，係不得「成立」，而非僅「不得營業」或「不得開始營業」，有關兒少法第47條第4項及同法施行細則第12條第2項規定，於負責人變更、移轉登記之情形，自應解釋為「（變更）登記後，始得營業」「於營業前……辦理（變更）登記」，亦即修法前原屬合法登記之獨資商號限制級電子遊戲場，若無負責人變更、移轉登記（權利義務主體變更）之情形，修法後自無須適用兒少法第47條第4項規定，反之則否。上訴人主張兒少法第47條第4項規定適用對象，限於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」，而不及「前已登記在案，領有營業許可」之電子遊戲場業云云，實非可採等由，因認原處分並無違誤而駁回上訴人之訴。
四、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由再予補充論述如下：
㈠兒少法第47條於104年2月4日修正前原規定：「（第1項）兒
童及少年不得出入酒家、特種咖啡茶室、成人用品零售店、限制級電子遊戲場及其他涉及賭博、色情、暴力等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所。（第2項）父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人，應禁止兒童及少年出入前項場所。（第3項）第1項場所之負責人及從業人員應拒絕兒童及少年進入。」104年2月4日修正增訂第4項規定：「第1項之場所應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。」其立法理由為「一、我國現行法規對學校周遭營業場所之限制，散見在各法規及地方政府自治條例，雖針對電子遊戲場、資訊休閒場館、視聽歌唱場所、特種咖啡茶室業等，均有須距校園一定距離之規定，惟缺乏一整體規範，恐有掛一漏萬之虞，對兒少保護顯有不足。二、爰參酌各法規及地方政府自治條例之規定，於本條新增第4項，針對第1項兒少不得出入之場所，規定應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，並檢附證明文件，經商業登記主管機關登記後，始得營業。」嗣為符合第47條第4項立法意旨，落實特定行業營業場所管理，明定其登記程序及受理登記機關暨200公尺計算基準，乃修正增訂兒少法施行細則第12條第2項、第3項規定為：「經營本法第47條第1項之場所於營業前，應檢附營業場所距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上之證明文件，向營業場所所在地直轄市、縣（市）商業主管機關辦理登記。」「本法第47條第4項所稱之證明文件，指申請營業地點方圓200公尺內於最近3個月內，經測量技師、建築師、其他具測量或相關專業技師簽證之基地（地籍圖）周圍現況實測圖。200公尺之起算點，以二建築物基地境界線最近二點作直線測量。」㈡中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案
件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」上開但書規定所謂「適用舊法規」，係指舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者而言。審酌兒少法第47條第4項之修正增訂係基於公益之考量，且具有強制性，是兒少法第47條第4項明定限制級電子遊戲場應距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上，即屬中央法規標準法第18條但書所謂「新法禁止之事項」。本件依原判決認定之事實，營業級別為限制級之凱樂喜電子遊戲場業，原為訴外人吳後田獨資經營之商號（商業登記及營業場所地址為新北市○○區○○路○○○巷○號3樓之1、4樓之1），上訴人受讓後，於103年7月8日向被上訴人提具商業登記申請書，申請商業轉讓、負責人變更登記，雖經被上訴人先後多次否准，惟均經訴願決定撤銷，迨被上訴人於105年5月25日作成原處分時，兒少法第47條第4項既已公布施行，並為中央法規標準法第18條但書所謂「新法禁止之事項」，則被上訴人受理本件商業登記申請，依前開規定與說明，自應適用處分時之兒少法第47條第4項規定。而本件經被上訴人函請新北市政府教育局及城鄉發展局審查結果，系爭營業場所附近設有新北市私立楷模幼兒園、新北市立民安國小而未達200公尺，既經原審調查認定屬實，即與兒少法第47條第4項規定不符，被上訴人以原處分否准本件商業轉讓、負責人變更登記申請，於法核無不合，原判決予以維持，並無違誤。
㈢觀諸前揭兒少法第47條第4項之立法理由，其修法用意既係
為加強對兒童及少年的保護，因而限制足以危害兒童及少年身心健康場所之設立應距離幼兒園及學校200公尺以上，則此新增規定除適用於新申請設立之限制級電子遊戲場業者外，對於已合法登記為獨資商號並領有營業級別證之限制級電子遊戲場業者，如有新發生不具同一性之經營主體變更情事，而須辦理商業轉讓、負責人變更登記者，因其實質上與新設立無異，亦應有上開新增規定之適用，故於申請商業轉讓、負責人變更登記時，仍須檢附其營業場所「距離幼兒園、國民中小學、高中、職校200公尺以上」之證明文件，向商業登記主管機關登記後，始得營業，若未符合該要件，即不得准其為變更登記。惟上訴人如無商業轉讓、負責人變更之情形，即無兒少法第47條第4項規定之適用可言，修正前原已合法登記為獨資商號且領有營業級別證之限制級電子遊戲場業，自不因兒少法第47條第4項之修正而受影響，致其無法營業。況兒少法第47條第4項之規定，乃係基於維護兒童及少年身心健全發展之公益考量，且其所採取之手段與目的之間具有合理關聯，尚難認違反憲法第23條比例原則而侵害人民受憲法保障之工作權及財產權。上訴意旨主張104年2月4日修正增訂之兒少法第47條第4項規定，無論依文義解釋、目的解釋或歷史解釋，均應認其適用對象僅限於「尚未依法登記，尚未取得營業許可」之電子遊戲場業者，並不及於「前已登記在案，領有營業許可」之電子遊戲場業者，本件凱樂喜電子遊戲場業於85年6月12日即已登記在案、取得營業許可，上訴人申請為商業負責人變更登記，應無兒少法第47條第4項之適用，並據此指摘原判決有適用兒少法第47條第4項規定不當，及違背行政程序法第4條、第7條、司法院釋字第514號及本院前60年判字第417號判例意旨之違背法令情事云云，非屬可採。
㈣獨資商號與其經營主體有不可分離之關係，經合法登記為獨
資商號之限制級電子遊戲場業者，其經營主體與該電子遊戲場業在法律上為一個權利義務主體，如該獨資之限制級電子遊戲場業依商業登記法規定申請變更負責人，即屬另一個權利義務主體，而與設立登記無異。至於經准許經營電子遊戲場業之獨資商號，因違反89年2月3日公布之電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款規定，受處分停業中，變更其商號名稱及負責人，而未重新申請核發「營利事業登記證」及「營業級別證」者，其管制之對象並未改變，不因該獨資商號變更其商號名稱及負責人而有不同，固經本院前曾以98年4月份第1次庭長法官聯席會議決議統一法律見解在案。然上開決議係考量商號名稱及負責人變更後，如得以營利事業主體變更，致二營利事業不具有同一性，而使前營利事業違規行為之效力，不及於後營利事業，將使如此經營電子遊戲場業之人民因此得使其營業不受違規處分之事後管制，與電子遊戲場業管理條例立法目的，顯不相符。為兼顧人民申請變更其商號名稱及負責人登記之權利與電子遊戲場業管理條例之立法目的，故停業處分對商號名稱及負責人變更登記後之該商號繼續有效，核與本件申請商業負責人變更、轉讓登記是否應適用兒少法第47條第4項規定無涉。上訴意旨以本院前開決議及與前開決議意旨相同之本院100年度判字第166號判決資為論據，主張電子遊戲場業管理條例之管制對象既不因商業負責人變更而有異，則於上訴人申請商業負責人變更登記時，自不得以新權利主體視之並依兒少法第47條第4項規定審查，原判決認本件變更負責人登記申請，涉及權利義務主體變更，有兒少法第47條第4項規定之適用，於法有誤云云，亦無足採。
㈤綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決將訴願決定及原
處分均予維持，並駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 劉 介 中法官 蕭 惠 芳法官 張 國 勳法官 程 怡 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
書記官 徐 子 嵐