最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第430號上 訴 人 南山人壽保險股份有限公司代 表 人 杜英宗訴訟代理人 余天琦律師
施穎弘律師被 上訴 人 勞動部代 表 人 許銘春訴訟代理人 魏千峯律師
張軒豪律師李柏毅律師
參 加 人 侯佩伶上列當事人間不當勞動行為爭議事件，上訴人對於中華民國107年3月29日臺北高等行政法院106年度訴字第143號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於原裁決主文第一、三、四項暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣參加人自民國85年9月2日起受雇於上訴人，擔任內勤之業務行政專員職務。嗣於100年5月16日公開以具名方式加入南山人壽保險股份有限公司企業工會，該工會於102年2月26日委任參加人為其北區組織發展委員會副主任委員；參加人嗣於102年7月擔任上訴人勞工退休準備金監督委員會勞方委員，又於同年11月起當選企業工會之會員代表，並同時間擔任第6屆企業工會理事，任期至105年10月止。參加人曾於103年12月16日、104年5月1日、104年8月19日，以其工作超過4小時未給予休息時間、上訴人未經工會同意，使勞工延長工時及女性勞工夜間工作、未舉辦勞資會議、未訂定執行職務遭受不法侵害預防計畫等項目向臺北市政府勞動檢查處（下稱勞檢處）申訴及舉發，勞檢處實施勞動檢查後，認上訴人違反勞動基準法第35條、第49條、第83條、職業安全衛生設施規則第324條之3及職業安全衛生法（下稱職安法）第6條第2項規定，發函命上訴人立即改善，並移請臺北市政府勞動局（下稱勞動局）依法處理。嗣參加人因不服上訴人於105年4月21日以存證信函通知其將自105年5月21日起終止雙方之勞動契約，遂向被上訴人提起不當勞動行為裁決，經被上訴人所屬不當勞動行為裁決委員會（下稱裁決會）於105年11月18日作成105年勞裁字第28號不當勞動行為裁決決定（下稱原裁決）：「一、確認相對人（即上訴人）於105年5月21日解僱申請人（即參加人）之行為，構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為。二、確認相對人於105年5月21日解僱申請人之行為無效。三、相對人應於本裁決書送達之翌日起7日內，回復申請人之原任業務行政專員職務。
四、相對人應給付申請人新臺幣14,770元，並自105年6月份起至申請人復職日止，按月於每月15日給付申請人薪資新臺幣44,300元及自每月發薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」上訴人不服，提起行政訴訟，原審以上訴人就原裁決主文第2項部分起訴為不合法，其餘部分即原裁決主文第1、3、4項為無理由，均以原判決駁回，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠參加人向勞檢處申訴及舉發之情事，因勞動檢查案件均保密處理，上訴人客觀上無從知悉何人檢舉，上訴人係於裁決程序中始知悉，故無從推論上訴人事前知悉申訴人係參加人。㈡本件係因參加人認上訴人於105年5月21日起終止與其僱傭關係為不當勞動行為，方提出裁決申請，並非因參加人認其主管即上訴人之業務人資副理余姝滿在105年2月17日面談過程中之言論構成不當勞動行為。然原裁決將無關聯之二事混為一談，甚至以未認定為不當勞動行為之事件，作為認定上訴人具不當勞動行為認識之憑據，實有違法。㈢原裁決僅引用參加人私下竊錄之105年2月17日錄音檔譯文30分26秒後之對話，認定余姝滿之言論係造成參加人情緒失控之原因，且從錄音內容逕認余姝滿說話態度沉穩有力，未有心生恐懼情狀。然究其實，由錄音檔中余姝滿對於參加人之質問回應較為遲緩、頻繁嘆氣及深呼吸等反應可知，其受驚嚇且心生恐懼。另由余姝滿翌日向上訴人報告之內容可知，其確實受到重大驚嚇，事後仍有反胃、發抖、嘔吐、心臟絞痛、手腳冰冷、失眠等症狀反應。惟裁決會未通知余姝滿以調查上情，顯違經驗法則與證據法則。㈣參加人考績不佳係因同儕所給予之360行為規範成績不佳所致。惟參加人卻一再藉故將考績不佳原因指向其因工會會員身分而遭人資主管打壓，顯係故意混淆，本件自與工會法第35條無涉，上訴人解僱參加人不構成不當勞動行為。是以，原裁決認為考績如何形成並非其審酌重點，顯有重大違誤。㈤原裁決未調查參加人是否確實參與工會活動，僅憑參加人為內勤人員且內勤人員佔工會會員少數，逕論參加人對內勤人員而言為指標性人物，顯違證據法則及經驗法則。㈥依工會法第35條第1項第5款之立法理由，不當勞動行為必須行為人之行為以影響、妨礙工會成立為目的。原裁決認上訴人之解雇，已影響工會會務運作，甚至造成寒蟬效應，惟參加人擔任工會幹部期間，幾無見其有任何為內勤人員發聲之舉措或是爭取勞動權益。則參加人因不適任而遭上訴人解雇，有何不當影響工會會務運作，未見原裁決具體說明，原裁決未說明其合理性，顯有不備理由之違法。㈦依內勤人員執行職務遭受不法侵害預防計畫可知，此課程之對象，並非加害人，而係可能受到職場不法侵害之高風險同仁及各級主管。因此原裁決認上訴人有此規範卻未給參加人提供心理諮商等機會，顯有重大誤解。另於103年間參加人已因績效不彰進行3個月績效輔導，但輔導期滿故態復萌；103年輔導期間工會幹部葛讚益建議將參加人調離現職，避免同儕對其有先入為主之印象，但遭參加人拒絕。之後主管願意協商調動單位，但參加人堅持不願調動。參加人任職上訴人近20年，歷經多次調動，卻始終無法保持良好工作態度與同事和諧共事，已無法期待其發揮團隊合作精神對業務員提供應有之服務，人資主管一再包容並給予持平之評價結果，卻遭參加人對其施以精神上暴力。原裁決自承對於參加人之考績為何、是否適任等問題均未調查審酌，已違反證據法則。㈧違反工會法第35條第1項之法律效果，係依同法第45條處罰，其本質屬於行政罰，自應適用行政罰法第7條之規定，原裁決認主觀上無須有故意，僅需行為人具有不當勞動行為之認識已足，顯違反行政罰法第7條之規定等語，求為判決：原裁決撤銷。
三、被上訴人則以：㈠依上訴人於裁決程序所提出其歷來蒐集之其他同仁對參加人之投訴，並於起訴狀亦自稱「更何況以侯佩伶動輒申訴、檢舉之性格來看…」，顯見上訴人早已得知參加人曾為勞動檢查之申訴及舉發之行為。㈡原裁決係經檢視105年2月17日面談之全程錄音光碟及譯文，發現上訴人人資主管余姝滿於參加人情緒失控前，曾於對話中勸參加人不要加入工會、加入工會會影響工作之言論，已涉歧視工會會員、限制參加人加入工會之權利，有支配介入工會之認識與動機。且余姝滿上開言論為參加人情緒失控之原因，上訴人事後組成之調查委員會未予瞭解及調查，即認定參加人成立職場不法侵害，難謂無瑕疵，上訴人據此解僱參加人，亦屬不當。㈢參加人為工會會員中極少數內勤人員且具名加入工會者，甚至擔任工會理事，對工會具有代表性，倘參加人遭受不當勞動行為，將使其他工會成員更加畏懼而有退會可能，此為不當勞動行為制度所亟欲避免者。上訴人另稱參加人擔任工會理事期間之會務假多參加自身教育訓練，罕為內勤員工發聲，此種干涉工會內部運作之言論，正是工會法第35條第1項第5款所欲防免者。至於工會是否參與裁決乃屬工會自主行為，不能以此主張參加人非指標人物或未影響工會組織或活動。㈣參諸本院106年度判字第222號及102年度判字第294號判決，上訴人所謂工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為，必須以雇主之行為有不當影響、妨礙或限制工會活動之「結果」為要件，應有誤解。㈤不當勞動行為不以故意或過失為要件，原裁決自無違反行政罰法第7條之處。上訴人雖辯稱其無惡意動機，然余姝滿以其人資主管身分一直勸參加人勿加入工會，其又屬工會法第35條第1項明文禁止為不當勞動行為之「代表雇主行使管理權之人」，原裁決認其反工會言論已足認定上訴人有不當勞動行為之認識與動機，實屬有據等語，資為抗辯，求為判決：駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：依上訴人之臺北一區副總范文偉於104年1月29日約談參加人之錄音譯文，上訴人不但知悉參加人對上訴人申請勞動檢查，主管尚約談參加人加以勸諭，足證上訴人解僱參加人為不當勞動行為等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠原裁決主文第2項部分，乃涉上訴人與參加人間私法上之權利義務關係，依勞資爭議處理法第39條第1項、第48條第1項規定，立法機關既裁量由民事法院審理，行政法院即無審判權限，上訴人就此部分提起行政訴訟，自屬不合法，應予駁回。㈡參加人於100年5月16日公開以具名方式加入工會，於上訴人之受僱勞工中，係唯一以具名方式加入工會之內勤人員，亦係上訴人內勤人員中唯一擔任工會理事之人員，而內勤人員之工會會員又僅佔工會會員之比例約為千分之3左右，足徵參加人確屬工會會員中之特殊性人員。㈢參加人之上級主管余姝滿於100年間參加人欲加入工會時，曾單獨與參加人晤談，並表示最好不要加入工會等語。又參加人係因對其104年度績效考評結果不滿，而於105年2月17日與余姝滿、主任呂宜芳會談時，有情緒激動拍桌咆哮、持美工刀欲自殘之情事。觀諸裁決會檢視前開會談全程錄音光碟及其譯文內容，余姝滿於參加人情緒失控前（30分26秒左右），確於對話中表示不希望參加人加入工會，並認為參加人加入工會將使參加人在職務上、助理工作上分心等語，而參加人於此對話後隨即發生情緒失控之行為（31分51秒）。是參加人主張因余姝滿上述言論有涉及妨害其加入工會之嫌，此係造成其當日情緒失控之原因等語，尚堪採信。又參加人情緒失控約5分5秒左右，其後面談並未中斷，其間余姝滿之談話尚稱平和，說話態度並未有異，談話並繼續進行達2小時1分46秒之久，並無任何情緒反應或有心生恐懼之情狀，尚難遽認參加人上開失控行為當場已致與會主管心生畏懼，構成精神上不法侵害或心理暴力之情形。至余姝滿於相關民事事件一審證稱其任職如此多年，打過那麼多考績，也從未碰過這種狀況，離開後其一直嘔吐，當天無法睡覺，整個人發抖云云。惟證人余姝滿於前開會議進行中，精神上尚能自持，事後仍能繼續擔任考績晤談工作，雖事後心情難免無法平復，仍難遽謂參加人上開失控行為當場致其心生畏懼，構成精神上不法侵害。故上訴人主張參加人前開行為已致與會同仁心生畏懼，並構成精神上不法侵害或心理暴力云云，即不可採。另觀諸「內勤人員執行職務遭受不法侵害預防計畫」，其中預防措施內容第5項「危害預防及溝通技巧之訓練」，已載明「人力資源部針對具有高風險同仁及各級主管應辦理相關教育訓練課程，如減壓、溝通技巧、心理諮商、情緒管理及危機處理等課程，第7項並有「執行成效評估及改善」等規定，顯然上訴人應就歷年處理職場不法侵害事件之記錄留存，並檢討改善其適用性及有效性，惟上訴人依此組成獨立之調查委員會，僅憑參加人上開一次失控行為，即認其成立職場不法侵害，並未給予參加人心理諮商、情緒管理之輔導等機會，亦未依前述計畫之規定，給予如減壓、溝通技巧、心理諮商、情緒管理等之相關教育訓練課程，逕行建議予以資遣（解僱），該建議核與職安法第6條第2項及上訴人侵害預防計劃之精神未合。㈣上訴人雖主張其解僱參加人之事由，尚有因長期無法與共事同仁配合，參加人不適任工作，解僱係合法有據。惟參諸上訴人所提參加人自100年起至104年止之歷年考績整理表，雖有績效不佳之情形，依同仁感想書面資料內容固載有與參加人共事之負面觀感；然上開同仁感想皆係103至105年間所為，而上訴人前已就此對參加人進行績效輔導，於103年之輔導結果既載明「在團隊中會主動協助其他同仁，配合度已明顯改善，偏差行為經輔導已修正，服從小組長指示，作業品質提升並能以熱忱服務業務同仁，建議予留任」等語，足見參加人若經輔導，即可明顯改善其行為，並提昇作業品質，則參加人於104年縱有考績績效不佳及與同仁相處不睦情形，亦可再次進行績效輔導，若輔導結果不佳，再斟酌以記過、調職、減薪等其他方式處理，於參加人仍拒絕改善情形，或直接告知不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付時，始得終止僱傭契約，故上訴人主張解僱合法有據，自不可採。況參加人自85年9月2日起即受僱於上訴人，上訴人亦未證明參加人於100年加入工會前長達約15年期間考績有何不佳而有不能勝任工作之情形。㈤綜上，參加人上開單一失控行為，源於對參加人有考績評量權之余姝滿曾於100年間勸其勿加入工會，復於上訴人因參加人104年年終考績而召開之溝通晤談中，余姝滿確於對話中表示不希望其加入工會，並認為參加人加入工會，將使其工作上分心，則上訴人以參加人上開情緒失控為由即予解僱，自係對參加人加入工會而解僱，符合工會法第35條第1項第1款之要件等語，因將原裁決予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決認上訴人知悉參加人在103年申請對上訴人勞動檢查，惟本件解僱係發生在105年5月，兩者有何因果關係？原判決漏未說明，顯有判決不備理由之違法。㈡依勞動部職業安全衛生署106年6月所頒布之執行職務遭受不法侵害預防指引，職場暴力之受害者會出現長期或短期心理創傷，不以該暴力行為當場造成受害者心生畏懼為限，原判決無視當天在場主管所表示具體意見及感受，亦未實際勘驗錄音帶，對錄音帶中對話所顯現之主管情緒轉變、急欲脫離現場等事實未加調查，且未對短期或長期心理創傷之有無為判斷，僅憑譯文即判斷該主管無心生恐懼，顯違證據法則，有判決不備理由之違法。㈢依職安法第1條之立法理由，係課予僱主事前防止不法侵害之義務，並非在不法侵害發生後課予僱主提供加害人相關減壓課程之義務。參諸執行職務遭受不法侵害預防指引，並未要求雇主應對加害者在事後處置階段提供相關課程訓練。又上訴人之「內勤人員執行職務遭受不法侵害預防計畫」，亦未課予上訴人對加害者提供相關課程訓練之義務。是原判決認定上訴人並未給予參加人相關心理諮商課程等，與職安法等規定未合等語，乃是課以法外之義務，顯非適法，亦有判決適用法令不當之違法。㈣上訴人以存證信函明確記載認定參加人不適任之理由，包括造成共事同仁心理壓力，難以與其他人合作配合等情，此與參加人績效不佳與同仁相處不睦等情均有直接因果關係。惟原判決刻意忽略此部分記載，逕認上訴人始終以參加人失控行為構成職場暴力之不法侵害而認參加人不能勝任工作云云，顯有判決違背法令之違法。㈤上訴人已提出100年至104年度360度行為指標建議之評語整理，可證參加人均取得負面評價；惟100年前所採行之考核方式不同，並無同仁互評制度。原判決認上訴人未提出相關資料證明參加人100年前之考績有何不佳之情形，顯係未調查上訴人公司考績制度之變遷，其認定事實顯然有誤。且原判決認定參加人倘績效輔導結果不佳，上訴人應先以記過、調職、減薪等其他方式處理，惟原判決漏未調查參加人之勞動契約或工作規則是否有相關規定，可使上訴人對參加人採行記過、減薪之手段，原判決遽論可採行記過、減薪之手段，顯有理由矛盾之違背法令。法院對本案解僱是否符合解僱最後手段性之見解雖與上訴人不同，但不能因此即認解僱與不當勞動行為間有因果關係。㈥參加人一再陳稱其因加入工會導致100年後考績受有不利益待遇，若其所述屬實，豈可能未提出不當勞動行為裁決之申請？原判決未調查100年後考績不佳與主管言論是否具有因果關係，即認本件解僱為不當勞動行為，有判決不備理由之違法。另有關100年之發言內容，係余姝滿為回應參加人一再質疑加入工會導致考績不佳之問題，不應作為合理化參加人持刀威脅之理由。依本院105年度判字第40號判決意旨，不利益待遇必須與不當勞動行為之意思具有因果關係。參加人主張其加入工會與其考績不佳有因果關係，但原判決漏未調查此點，且解僱與不當勞動行為之意思有無因果關係，亦未見原判決敘明，顯有判決不備理由之違法。㈦原判決未具體表示為何解僱參加人會造成工會會務運作之任何影響，僅泛言上訴人於105年5月21日解僱行為，已影響工會會務之運作，顯有判決不備理由之違法等語。
七、本院查：㈠按「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一
、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。……五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。」「雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。」「（第1項）雇主或代表雇主行使管理權之人違反第三十五條第一項規定，經依勞資爭議處理法裁決決定者，由中央主管機關處雇主新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。（第2項）雇主或代表雇主行使管理權之人違反第三十五條第一項第一款、第三款或第四款規定，未依前項裁決決定書所定期限為一定之行為或不行為者，由中央主管機關處雇主新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。（第3項）雇主或代表雇主行使管理權之人違反第三十五條第一項第二款或第五款規定，未依第一項裁決決定書所定期限為一定之行為或不行為者，由中央主管機關處雇主新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得令其限期改正；屆期未改正者，得按次連續處罰。」分別為工會法第35條第1項、第2項、第45條所規定。次按「（第1項）基於工會法第三十五條第一項及團體協約法第六條第一項規定所為之裁決申請，其程序準用第三十九條、第四十條、第四十一條第一項、第四十三條至第四十七條規定。（第2項）前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。……（第4項）對於第一項及第二項之處分不服者，得於決定書送達之次日起二個月內提起行政訴訟。」為勞資爭議處理法第51條所規定。復按不當勞動行為裁決制度創設之目的，在於避免雇主藉其經濟優勢地位，對於勞工行使法律所賦予之團結權、團體協商權及集體爭議權時，採取反工會組織及相關活動之不當勞動行為，並迅速回復勞工之相關權益及集體勞動關係之正常運作。是於判斷雇主或代表雇主行使管理權之人的行為是否構成不當勞動行為時，應依勞資關係脈絡，就勞工在工會中之地位、參與活動內容及雇主平時對工會之態度、所為不利待遇之程度、時期及合理性等一切客觀因素，特別是雇主就同種事例之處理方式前後是否不同，綜合判斷其是否具有阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展之情形而構成不當勞動行為。至於構成不當勞動行為之主觀要件，則不以故意為限，亦不以雇主具有具體之不當勞動行為意圖或願望為必要，祇要從該勞資關係之脈絡中可以推知雇主對於其行為可能造成阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展之結果有所認識，即為已足。
㈡又按裁決會所為的裁決決定，並不當然享有判斷餘地。行政
法院對行政機關就不確定法律概念所為的判斷，原則上應予審查，但對行政機關就具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生的品行考核、學業評量、教師升等前的學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性或法律授權的專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，享有判斷餘地。然非所有不確定法律概念形式上合乎上述判斷因素之事件，都應一律尊重行政機關之判斷而認有判斷餘地，仍應視其性質而定。例如不涉及風險預估、價值取捨或政策決定之事實認定及法律之抽象解釋，本即屬行政法院進行司法審查之核心事項，行政機關自無判斷餘地可言，亦不因其係經獨立專家委員會所作成之行政處分，而有不同。本件參加人是以上訴人終止勞動契約有工會法第35條第1項第1款及第5款所定雇主不當勞動行為，向被上訴人申請裁決，然而，上訴人是否確有上述行為之事實認定，以及上開規定之法律解釋，非不能由社會通念加以認定及判斷，並可經司法審查而予確認，且不致牴觸司法之功能及界限。所以上訴人提起本件訴訟後，行政法院既然有對原裁決適法性為終局判斷之權責，審判時就應該參酌各種情狀作事實調查與法律解釋及適用。從而，原裁決雖是由裁決會所作成，上述事項並無判斷餘地可言。
㈢關於原裁決主文第2項部分：按勞資爭議處理法第39條第1項
、第48條第1項分別規定：「勞工因工會法第三十五條第二項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決。」「對工會法第三十五條第二項規定所生民事爭議事件所為之裁決決定，當事人於裁決決定書正本送達三十日內，未就作為裁決決定之同一事件，以他方當事人為被告，向法院提起民事訴訟者，或經撤回其訴者，視為雙方當事人依裁決決定書達成合意。」依上開規定可知，事業雇主違反工會法第35條第1項所定「解僱、降調或減薪」之不利待遇者，屬同條第2項規定所生之「涉及私權之民事爭議」，勞資爭議處理法將其定性為具私法關係之不當勞動行為，勞工如有不服，得依該法第39條規定申請裁決，如一方於不服裁決會所為之裁決決定，則應以他方為被告，向普通法院提起民事訴訟，以資救濟。原裁決審認上訴人於105年5月21日解僱參加人係不當勞動行為，依工會法第35條第2項，於主文第2項確認其無效，此部分裁決決定係涉上訴人與參加人間私法上權利義務關係，如有不服，立法者已指明應向普通法院提起民事訴訟，行政法院並無訴訟受理權限，上訴人亦已對參加人提起確認僱傭關係不存在之民事訴訟。是上訴人就此部分提起行政訴訟，自屬不合法，且無法補正，亦無移送必要，本應以裁定駁回，原審併於原判決予以駁回，尚無不合。上訴人就此提起上訴，為無理由，自應駁回。
㈣關於原裁決主文第1、3、4項部分：
1.按行政法院依行政訴訟法第125條第1項、第133條及第189條第1項規定，應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，且依職權調查證據，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之；為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。基於行政訴訟之職權調查原則，法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應遵守「訴訟資料之完整性」及「訴訟資料之正確掌握」之要求。前者乃所有與待證事實有關之訴訟資料，無論有利或不利於訴訟當事人之任何一造，都必須用於心證之形成而不能有所選擇，亦即法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。
2.本件如事實欄所載之事實，為原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果所認定，原判決並以參加人於100年5月16日公開以具名方式加入工會，成為上訴人受僱勞工中唯一以具名方式加入工會之內勤人員，嗣更陸續擔任工會北區組織發展委員會副主任委員、上訴人勞工退休準備金監督委員會勞方委員、工會會員代表、第6屆工會理事，確屬工會會員中之特殊性人員，參加人於105年2月17日面談時之失控行為，係源於有考績評量權之余姝滿前於100年間勸參加人勿加入工會，復於該次面談中，余姝滿於參加人情緒失控前，表示不希望參加人加入工會，並認為參加人加入工會將使其在職務上面、助理之工作上面分心所致，則上訴人以參加人上開情緒失控為由即予解僱，自係構成對參加人加入工會而解僱，而符合工會法第35條第1項第1款之要件；復按工會法第35條第1項第5款規定禁止支配介入之行為，本即含有不當勞動行為評價之概念，只要證明雇主支配介入行為之存在，即可直接認定為不當勞動行為，不需再個別證明雇主有積極意思，上訴人於105年5月21日解僱行為，已影響工會會務之運作，甚至因此可能造成寒蟬效應，故同時成立工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為；被上訴人進而依勞資爭議處理法第51條第2項規定所為令雇主為一定之行為或不行為之救濟命令，因認原裁決作成主文第1、3、4項，均屬可採等情，據而駁回上訴人在第一審該部分之訴，固非無見。
3.惟上訴人業主張：經其反覆聆聽該105年2月17日參加人面談錄音檔，發現自參加人情緒失控、持刀作勢自殘之後，參與面談主管余姝滿、呂宜芳即情緒較為低落，對於參加人質問之回應較為遲緩、頻繁嘆氣及深呼吸，多數時間由參加人單方陳述，且參加人一旦否認，余姝滿即順其語氣不再回應，並多次表示要回去加班，由此反應可知其受驚嚇後心生恐懼，急欲脫離現場，原裁決逕以錄音譯文推論該主管並無心生畏懼，其認定顯屬有誤等語（原審卷第39
2、393頁）。經查，裁決會及原審均未播放參加人105年2月17日面談之錄音光碟以勘驗其內容，僅僅調查其錄音譯文，原裁決逕論以：「其間申請人（即參加人）之談話尚稱平和，並無高亢之音調及較大之情緒反應……余姝滿副理及呂宜芳主任兩人談話之語氣，亦與申請人（即參加人）尚未發生情緒失控前之語氣相同……余姝滿副理在申請人（即參加人）情緒失控後之說話態度沉穩有力，不若有心生恐懼之情狀發生」，據認上訴人之調查委員會有關職場不法侵害案成立之調查結果有瑕疵（原審卷第58、59頁）。實則，單以錄音譯文之文字為據，而未實際播放錄音光碟以勘驗其所錄得說話者之音調、語氣及速度，甚至是現場當時之聲響，如何探知其是否談話平和？音調高亢？較大情緒反應？語氣相同？說話態度沉穩有力？原判決未能指出原裁決上開證據調查有違證據法則，仍論以：「自余姝滿、呂宜芳兩人談話之語氣，亦與參加人尚未發生上開情緒失控前之語氣始終相同……其間余姝滿之談話尚稱平和，說話態度並未有異……並無任何情緒反應或有心生恐懼之情狀」，亦認參加人失控行為並無當場致與會主管心生畏懼，上訴人有關此已構成精神上不法侵害或心理暴力之主張為不可採等情（原判決第25頁），其事實認定有違證據法則，訴訟資料難謂完整、正確，對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，非無欠缺，依上開規定及說明，已有判決不適用法規及適用法規不當之違背法令。
4.又查，上訴人於105年4月21日以存證信函通知參加人：「主旨：為台端所涉『內勤人員執行職務遭受不法侵害』申訴案，通知本公司調查結果，詳如說明，請查照。」「說明：一、關於台端被申訴『內勤人員執行職務遭受不法侵害』乙案，經本公司組成調查委員會調查後，認定台端被訴拿美工刀自殘、幾度拍桌等行為，已構成『精神上不法侵害』或『心理暴力』，並造成申訴人『精神上損害』，本件『內勤人員執行職務遭受不法侵害』業已成立。二、考量台端長期以來之行為，已造成共事同仁長久之心理壓力，且難與其他人合作配合，已不適合於公司現職及其他職務，足認有對於所擔任之工作不能勝任之情事，調查委員會決議本案以資遣方式處理。三、本公司爰依前述委員會決議結果，依勞動基準法第十一條第五款規定，通知台端自民國105年5月21日起終止貴我間僱傭關係……。」據以終止雙方之勞動契約，依該函理由欄第3點，明載上訴人預告終止與參加人勞動契約關係之依據，為勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之規定，終止事由則以參加人遭申訴「內勤人員執行職務遭受不法侵害」案已成立，考量參加人「長期以來之行為，已造成共事同仁長久之心理壓力，且難與其他人合作配合，已不適合於公司現職及其他職務，足認有對於所擔任之工作不能勝任之情事」，因而終止與參加人之勞動契約關係，尚非僅以參加人105年2月17日面談時失控行為即認其不能勝任工作。然原裁決未審酌上訴人所提出參加人自100年起至104年止之歷年考績、上訴人所實施360度行為指標評量及同仁感想書面資料等終止勞動契約之相關證據，逕以上訴人之調查委員會未調查主管余姝滿歧視工會會員之言論，所作職場不法侵害行為成立之結論難謂無瑕疵，上訴人據以解僱參加人，即屬工會法第35條第1項第1款不當勞動行為等語；原判決則以上訴人105年4月21日存證信函主旨欄所載「……所涉『內勤人員執行職務遭受不法侵害』申訴案……」，論斷上訴人非依參加人績效不佳等具體事由終止僱傭關係，而係以參加人上開失控行為構成職場暴力之不法侵害，即認參加人不能勝任工作等情，逕以維持原裁決。實則，關於上訴人終止勞動契約是否肇因參加人加入工會而屬不當勞動行為，依上開規定及說明，仍應循勞資關係脈絡，就參加人於100年即加入工會、在工會之地位、參與活動內容、至105年間之工作狀況及績效、參加人面談時失控之原因及影響、上訴人平時對工會之態度、就同種事例之處理方式、所為終止勞動契約之合理性等一切客觀因素，綜合判斷其是否具有阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展之情形而構成不當勞動行為。上開各節未經原審完整調查、論明，自難認已盡調查事實之義務，亦有判決理由不備之違法情事。
5.原判決以基於尊重裁決會之不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，應承認其就工會法第35條第1項第5款所定不當勞動行為之裁決決定有判斷餘地，並採原裁決所認上訴人解僱行為已影響工會會務之運作，甚至因此可能造成寒蟬效應，亦成立工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為等語，實係誤解專家委員會之性質，逕以判斷餘地之適用，遽認上訴人終止與參加人之勞動契約即屬不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動，核有判決適用法規不當之違誤。
6.末查，原裁決所認上訴人有工會法第35條第1項第1、5款所定不當勞動行為，既有上開違誤，裁決會原據以依勞資爭議處理法第51條第2項規定，所令上訴人為如原裁決主文第3、4項所示之行為，其基礎亦同受動搖，原判決仍予維持，自有未洽，應一併廢棄。
㈤綜上所述，原判決關於原裁決主文第1、3、4項部分，有判
決不適用法規、適用法規不當及不備理由之違法，且影響裁判之結果，上訴人聲明請求將之廢棄，為有理由，爰將此部分原判決廢棄，發回原審更為審理；至原判決關於原裁決主文第2項部分，並無違誤，上訴為無理由，則應駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 蕭 惠 芳法官 曹 瑞 卿法官 林 欣 蓉法官 高 愈 杰以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
書記官 莊 俊 亨