最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第558號上 訴 人 何信裕（原審原告） 號上 訴 人 何信安（原審參加人）訴訟代理人 黃惠鈺 律師被 上訴 人 南投縣政府（原審被告） 號代 表 人 林明溱上列當事人間殯葬管理條例事件，上訴人對於中華民國108年3月7日臺中高等行政法院107年度訴字第307號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣南投縣○○鄉○○段○○○○○號國有土地（下稱系爭土地）係屬林業用地，上訴人何信裕未申請私人墳墓設置或裝修，即將其父遺骸埋葬於系爭土地而設置故何水森墳墓（下稱系爭墳墓）。經南投縣信義鄉公所（下稱信義鄉公所）以民國104年6月15日信鄉民字第1040011964號函向被上訴人查報，經被上訴人於104年7月2日至該址會勘，確認現況為私人墓地、雜木，使用人為上訴人何信裕，未辦租用，屬非法占用土地，因而審認上訴人何信裕違反行為時墳墓設置管理條例第14條、第26條及殯葬管理條例第70條、第83條規定，以104年7月17日府民業字第1040142061號函（下稱被上訴人104年7月17日函）處其新臺幣（下同）9千元罰鍰，並限於文到6個月內改善完竣（遷移至合法之骨灰骸存放設施）。嗣經被上訴人分別於105年3月28日、105年11月21日、106年7月18日會勘確認上訴人何信裕未於期限內改善，依序以105年4月22日府民業字第1050081030號函（下稱被上訴人105年4月22日函）、105年12月5日府民業字第1050246637號函（下稱被上訴人105年12月5日函）、106年8月9日府民業字第1060151838號函（下稱被上訴人106年8月9日函），連續處上訴人3萬元、6萬元、12萬元罰鍰，並限於文到6個月改善在案。
因信義鄉公所於107年2月9日查報上訴人何信裕仍未改善，經被上訴人通知陳述意見後，復依殯葬管理條例第83條規定，以107年5月16日府民業字第1070104768號裁處書（下稱原處分）裁處上訴人何信裕15萬元罰鍰，並限於文到6個月內改善完竣。上訴人何信裕不服，提起訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，聲明撤銷訴願決定及原處分亦遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張、被上訴人在原審的答辯，及參加人之陳述，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、系爭墳墓為上訴人父親之墳墓，設置於國有系爭土地上，管理者為原住民族委員會，上訴人並無合法占有權源。依其檢附之系爭墳墓照片，墓碑上刻有「民國乙亥重修」即系爭墳墓於84年間經過重修完成，此有上訴人所提申覆書可稽（申覆書上載明83年原地修繕）。而上訴人何信安於原審言詞辯論期日到場時亦陳稱：「已將棺木起掘撿骨放置甕裡，以前墓埕旁邊均以石頭堆砌，墓碑也比較簡單，現已新做，現在用花崗石建造，背後圍起來部分也是新做的」；又依南投縣信義鄉羅娜村辦公室發現系爭土地有開挖濫葬之情形，以85年1月19日（85）信羅村字第001號函附南投縣信義鄉違規使用山坡地查報表通知信義鄉公所：「土地權屬：原住民保留地。使用編定別：林業用地。違規使用情形：未經申請許可，擅自在該地段興建私人墓地，面積約18坪左右，嚴重影響山坡地保育及妨礙觀瞻。查處情形：已於元月20日寄發違規使用制止通知書促其停工。」信義鄉公所並以85年1月24日85信鄉農字第738號函通知被上訴人，使用編定屬林業農牧用地山胞保留地之系爭土地內，有未經許可擅自濫葬破壞山坡地保育之情形；並以85年1月20日85信鄉農字第761號違規使用山坡地制止通知書通知違規使用人何信安，停止違規使用。被上訴人並據以85年3月6日85投府民山字第30787號裁決書處上訴人何信安擅自開挖之行為違反行為時山坡地保育利用條例第30條規定，依行為時同條例第35條予以裁處1萬5千元罰鍰在案：「……擅自開挖造成裸露林地坡面，限於85年3月底前做妥植生覆蓋及水土保持安全維護，以免影響下游住戶居家安全。」綜上可知，系爭墳墓確有修繕之情形，且其修繕業已至「擅自開挖造成裸露林地坡面」之程度，逾越上開內政部80年2月26日台（80）內民字第900813號函釋（下稱內政部80年2月26日函）所稱「修繕程度係指就原有墳墓形式，採用原用或相近材料，進行部分之修護，而不增加高度、不擴大面積」之情形，且已重新撿（洗）骨再葬達新設置之情事。㈡、上訴人雖主張其所提之申覆書已表明系爭墳墓自68年即已設置於系爭土地上，屬72年11月11日墳墓設置管理條例制定公布前已設置之既存墳墓，依殯葬管理條例第71條規定，不受第70條規範云云（原判決誤繕為墳墓設置管理條例），然查，該申覆書僅為上訴人單方陳述，尚難依此可認系爭墳墓係於68年即設置，又上訴人並未提出系爭墳墓實際設置時間之其他有利證據，並無足夠證據證明係於72年11月11日前即已存在。且系爭墳墓於84年重新起掘撿骨修作，亦已該當行為時墳墓設置管理條例第14條應申請設置之規定，上訴人即應依行為時墳墓設置管理條例第14條規定，向被上訴人申請核准設置。上訴人何信裕違反規定，應依同條例第26條規定裁罰。雖91年7月17日廢止墳墓設置管理條例，惟被上訴人仍得依現行殯葬管理條例第83條規定，命行為人（即上訴人何信裕）限期改善，屆期仍未改善，裁處罰鍰。而被上訴人業於104年至107年多次依相關規定，分別以104年7月17日函、105年4月22日函、105年12月5日函、106年8月9日函，連續處上訴人何信裕9千元、3萬元、6萬元、12萬元罰鍰，並限於文到6個月改善在案。惟經信義鄉公所於107年2月9日查報發現上訴人何信裕仍未改善，被上訴人乃依殯葬管理條例第83條規定，以原處分裁處罰鍰15萬元並限期文到6個月內改善完竣（遷移至合法之骨灰【骸】存放設施），依法並無違誤等詞，駁回上訴人之訴。
四、上訴理由略謂：
㈠、上訴人於原審所提之申覆書，其內容所述之設置時間點與上訴人之父死亡時間相符，可證明系爭墳墓自68年即已設置，原判決一方面以此申覆書僅係單方陳述為由而未加以採納，另一方面卻以其內容所記載之修繕時間認定上訴人重修之時間點，並進而為不利上訴人之判斷，顯屬理由矛盾而違背法令。
㈡、殯葬管理條例第70條關於「埋葬屍體，應於公墓內為之」以及「骨灰或起掘之骨骸應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理」，係以「埋葬屍體」以及「起掘骨骸」之行為作為規範之內容，基於法律不溯及既往原則，即應以91年7月17日制定公布後之「埋葬屍體」以及「起掘骨骸」之行為，始受到殯葬管理條例第70條規範，過去已完成之埋葬或起掘骨骸之行為即非現行殯葬管理條例第70條所限制之對象，行政機關亦不得以違反殯葬管理條例第70條為由而逕依殯葬管理條例第83條裁處罰鍰、限期改善或起掘火化之處理。而上訴人不論是「埋葬屍體」或「起掘骨骸」之行為皆於91年7月17日前終結，故不得適用現行殯葬管理條例第70條、第83條。
另依內政部77年12月6日日台（77）內民字第652960號函及79年10月8日台（79）內民字第832979號函（下稱內政部79年10月8日函）之意旨可知，主管機關就當時仍尚未廢止之墳墓設置管理條例所規定之「設置」係以「原地」修繕與「擇地」另葬，以及是否再增建或改建作為判斷是否該當「設置」之要件，因此若僅於「原地修繕」且無「再增建或改建」，即無墳墓設置管理條例第14條、第26條之適用；而原判決所適用之內政部80年2月26日函將判斷是否屬於「設置」墳墓之標準又改為僅以是否為原地修繕為準，並附加「且非重新撿（洗）骨再葬者」之條件，此附加乃對於人民於憲法第13條所保障宗教自由之基本權利增加額外之限制，超出墳墓設置管理條例之規範與立法目的，違反法律保留原則。對於違憲之解釋性行政規則，法院即不應加以適用，原判決適用行為時墳墓設置管理條例第14條、第26條、殯葬管理條例第70條、第83條及內政部80年2月26日函係有適用法規不當之違法。
㈢、殯葬管理條例第71條第1項為100年12月14日所修正，其違反之效果規定於同條例第99條，故100年12月14日修正後之殯葬管理條例僅限制墳墓設置管理條例施行前既存之墳墓不得增加高度及擴大面積，而未加以限制該墳墓派生之宗教行為，故不論是祭祀、撿骨或其他儀式皆非限制之範圍。且就違反「不得增加高度及擴大面積」之效果，依殯葬管理條例第99條之規定，除裁罰之外，僅得限期改善，亦即回復至「不增加高度及擴大面積」之原狀，立法者為合乎法律不溯及既往之原則，並未容許如同該條例第83條賦予主管機關「起掘火化後為適當之處理」之權限，故於違反殯葬管理條例第71條第1項之情形時，主管機關不得代為起掘火化。內政部80年2月26日函係針對廢止墳墓設置管理條例所為之函釋，91年7月17日制定公布殯葬管理條例施行前既存之墳墓規定法律效果，即應適用新法之規定，無該函釋適用之餘地。原處分命上訴人遷葬及告知將代為起掘火化，顯非屬合法之手段，屬對不應適用之法規而積極的誤為適用。原判決未適用新法之殯葬管理條例第71條第1項與第99條規定，亦有判決不適用法規之違背法令事由。
五、本院查：
㈠、按為解決臺灣地區有關公墓葬滿、新葬無地，民間埋葬面臨嚴重困難，除增闢公墓並倡導火葬及興建靈（納）骨堂（塔）外，尚亟需清理舊墓，重劃更新，加強管理，是於72年11月11日制定公布墳墓設置管理條例，於該條例第2條規定：
「（第1項）本條例所稱墳墓，包括公墓及私人墳墓。（第2項）前項所稱公墓，係指公立或私立供公眾營葬之公共設施；所稱私人墳墓，係指私人報經主管機關核准營葬或在私有土地上設置，供特定人營葬之設施。」第6條規定：「設置公墓，應備具左列文件報請直轄市、縣(市)主管機關核准；其由直轄市、縣(市)主管機關設置者，應報請中央主管機關備查：一、設置地點位置圖。……六、無妨礙區域計畫、都市計畫證明書。七、土地權利證明或使用同意書及地籍謄本。」第7條規定：「設置公墓或擴充墓地，應選擇不影響水土保持、不破壞自然景觀、不妨礙耕作、軍事設施、公共衛生或其他公共利益之適當地點為之。……」第14條規定：「私人墳墓之設置，應報請當地主管機關核准，其應備文件及地點之選擇，依第6條第1款、第6款、第7款及第7條之規定。……」第26條規定：「（第1項）設置墳墓違反本條例之規定者，應由當地主管機關會同有關機關制止之。其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續者外，應限期於3個月內遷葬；逾期未遷葬者，處3千元以上1萬元以下之罰鍰。（第2項）前項未遷葬之墳墓，由直轄市、縣(市)主管機關代為遷葬於公墓內……」同法施行細則第18條規定：「私人墳墓，須於未指定公墓之地區，方得依本條例第14條規定報請設置。未經當地主管機關核准，不得施工。」嗣因墳墓設置管理條例條文規定過於簡略，僅以公墓及私人墳墓之設置及管理為規範對象，難以符合社會實際需要。蓋除公墓設置應予管理之外，尚應包括殯儀館、火化場、納骨灰（骸）設施之設置管理，殯葬服務業及殯葬行為之管理，非該條例所能涵蓋，故採制定新法方式，於91年7月17日訂立殯葬管理條例（同日廢止墳墓設置管理條例）。依該條例第70條規定：「埋葬屍體，應於公墓內為之；骨灰或起掘之骨骸除本條例另有規定外，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理；火化屍體，應於火化場或移動式火化設施為之。」第83條規定：「墓主違反第40條第2項或第70條規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並限期改善；屆期仍未改善者，得按次處罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓主徵收。」中央主管機關內政部且以101年9月20日台內民字第1010306012號函釋：「殯葬管理條例第83條第1項規定所稱之『改善』，係指就違法埋葬、存放之屍體、骨灰（骸）予以移除之行為而言……」準此可知，72年11月11日施行之墳墓設置管理條例將墳墓分為公墓及私墓，因公墓尚未普及，方於無公墓之地區，例外許可私墓之設置，且為避免私人墳墓之設置妨礙國家及公眾利益，其設置同公墓之管制般，係不能妨礙區域計畫及都市計畫，並須有合法使用土地之權源等，如未經核准設置私墓，自應將屍體埋葬於公墓，此觀該條例第26條第2項規定對於違法設置而未遷葬之私墓，係由地方主管機關代為遷葬於公墓甚明，是自墳墓設置管理條例施行後，未經申請核准設置之私墓即屬違法，而不容存在，主管機關為貫徹私墓之管制，應限期命遷葬，排除該違法狀態，以維護公共衛生及利益。嗣為全面管理殯葬事項，經廢止墳墓設置管理條例改以殯葬管理條例取而代之。新訂之殯葬管理條例明定屍體之埋葬，應於公墓內為之，已無得申請核准設置私墓之規定，而全面禁止私墓之設置，且為管制違法私墓本身，乃以墓主而非行為人為規制對象，核其義務屬性係以違法私墓之狀態為中心之狀態責任，並非因人之行為所生之行為責任。上訴人主張埋葬屍體應於公墓內為之規定，應以91年7月17日殯葬管理條例公布施行後之行為，始受規範云云，並非可採，先此敘明。
㈡、又基於法律不溯既往原則，72年11月11日墳墓設置管理條例公布施行前既存之墳墓固不受該條例及殯葬管理條例之規範，惟於殯葬管理條例第71條第1項（101年1月11日修正前規定於第73條第1項）規定：「本條例施行前依法設置之私人墳墓及墳墓設置管理條例施行前既存之墳墓，於本條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積。」第99條規定：「墓主違反第71條第1項前段或第72條第2項規定，修繕逾越原墳墓之面積或高度者，經限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，超過面積或高度達1倍以上者，按其倍數處罰。」亦即對於殯葬管理條例施行前依墳墓設置管理條例獲准設置之私墓（不包括墳墓設置管理條例施行期間未經核准設置之私墓），或墳墓設置管理條例施行前之既存墳墓，雖容許其繼續存在，惟限制僅得依原有形式為修繕。而墳墓設置管理條例雖無類同上述殯葬管理條例對既存墳墓之修繕規範，惟私墓既於墳墓設置管理條例施行後受管制，且參酌當時依區域計畫法第15條第1項授權訂立之非都市土地使用管制規則第8條第1項規定：「土地使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前，得為從來之使用。原有建築物除准修繕外，不得增建或改建。」都市計畫法第41條規定：「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。」是內政部79年10月8日函釋：「……於墳墓設置管理條例公布施行前已設置之墳墓，墳墓設置管理條例公布施行後，僅得原地修繕，如有再增建或改建，應依該條例第14條規定申請設置，否則即有同條例第26條規定之適用。」亦即對既存之墳墓只容許原地修繕，為從來之使用，不得未獲核准而為增建或改建，該函無違墳墓設置管理條例立法意旨，自得為地方主管機關所援用。至於內政部80年2月26日函釋：「按墳墓設置管理條例公布施行前，即在他人私有土地上設置墳墓……僅得原地修繕。至墳墓『修繕』係指『就原有墳墓型式，採用原用或相近材料，進行部分之修護，而不增加高度、不擴大面積，且非重新撿（洗）骨再葬者。』至逾越修繕程度者，即應依上開條例第14條規定申請設置，而無另為『增建』或『改建』區分之必要。」僅係說明何謂墳墓之修繕及重申逾修繕程度即應依墳墓設置管理條例第14條申請設置之旨；涉及重新撿（洗）骨再葬部分，亦只表明「重新撿（洗）骨再葬」並不在墳墓之「修繕」範圍，難認有何違反上開條例及法律保留原則情事。上訴人主張內政部80年2月26日函將墳墓修繕附加「非重新撿（洗）骨再葬者」條件，超出墳墓設置管理條例之規範與立法目的，違反法律保留原則云云，顯有誤解，要無可取。
㈢、墳墓設置管理條例係為規範「墳墓之設置及管理」所實施之墳墓管制法律；接續訂立之殯葬管理條例亦明白揭示促進殯葬設施符合環保之目的（上開條例第1條參照），核屬殯葬相關之管制法律，乃秩序行政法之一環。墳墓設置管理條例第26條對於未經核准已埋葬之私墓所採取之管制手段，除得令其補辦手續者外，當地主管機關應限期於3個月內遷葬，逾期未遷葬者，除裁處罰鍰外，尚得由地方主管機關代為遷葬於公墓內，並向墓地經營人、營葬者或墓主徵收遷葬費用；殯葬管理條例第83條則除規定主管機關應對於違法墳墓具有支配實力之墓主，限期令其改善外，同時以行政罰制裁之，必要時，地方主管機關且得起掘火化後為適當之處理，並向墓主徵收所需費用。在在顯示管制違法私墓之存在，係於墳墓設置管理條例施行即已開始，藉上述管制手段，排除違反管制秩序之危害，而為原秩序之回復調整。查系爭墳墓為上訴人其父之墳墓，設置於國有系爭土地上，上訴人前於84年間擅自開挖造成裸露林地坡面，將原有墳墓棺木起掘撿骨放置甕裡，更新墓碑、墓埕等情，乃原審依法確定之事實，參照建築法第9條第1款、第2款、第3款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。……三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。」及內政部80年2月26日函釋說明墳墓之修繕，係指原有墳墓之「部分」修護，不許以原有墳墓為基礎（全部或部分存在）之「增建」、「改建」，更不用說原有墳墓樣貌不存之全然更新，則原審以系爭墳墓已逾修繕程度，而達新設置情事，於法自無違誤。原審並認定上訴人並無占有系爭土地之合法權源，有系爭土地管理者原住民族委員會訴請拆除地上物返還土地之臺灣南投地方法院106年度訴字第281號民事判決在卷可參；依行為時墳墓設置管理條例第14條規定，亦無法補辦申請核准手續。原審繼而謂系爭墳墓為於84年間新設置，上訴人何信裕應依行為時墳墓設置管理條例第14條規定，向被上訴人申請核准設置，卻未為之，有違反該條規定之事實，即屬有據。
㈣、承前所述，依現行殯葬管理條例規定，除墳墓設置管理條例施行前既存墳墓，或依墳墓設置管理條例合法設置之私墓外，於墳墓設置管理條例施行期間未經核准設置之私墓，依墳墓設置管理條例第26條規定，除得令其補正手續外，應限期遷葬，逾期未遷葬，且得裁處罰鍰，甚至代遷葬於公墓。嗣於殯葬管理條例施行後，如其違法狀態仍繼續存在，自應受殯葬管理條例之規範。又對於該違法狀態，殯葬管理條例第83條仍採行「限期改善」(遷葬）為手段，乃為防止危害之繼續或擴大，由主管機關命處分相對人除去違法狀態，即課予處分相對人一定之作為義務，其目的在直接地排除對公共秩序已生之實害，而不在警戒制裁處分相對人，故限期改善而未改善，顯見前藉由該管制性不利處分直接回復秩序之目的不達，主管機關乃得依法對狀態責任主體為按次處罰。核系爭墳墓既係墳墓設置管理條例施行期間之84年間，應申請核准而未申請之違法私墓，而非殯葬管理條例第71條所指於墳墓設置管理條例施行前存在，為從來使用之既存墳墓，則其存在狀態即違反殯葬管理條例第70條前段規定，而有殯葬管理條例第83條規定之適用。原判決肯認上訴人歷經被上訴人104年7月17日函、105年4月22日函、105年12月5日函、106年8月9日函，限期於文到6個月改善、裁罰未果，復因於107年2月9日經信義鄉公所查報，是被上訴人再依殯葬管理條例第83條規定所為之原處分為合法，依上開規定及說明，於法並無不合。上訴人主張其「埋葬屍體」或「起掘骨骸」之行為皆於91年7月17日殯葬管理條例施行前終結，原判決適用殯葬管理條例第70條、第83條等規定係有適用法規不當之違法，且原判決未適用殯葬管理條例第71條第1項與第99條規定，亦有判決不適用法規之違背法令事由云云，尚非可採。再當事人所為有利於己之陳述，在無其他客觀事證相佐之情形下，本難遽認與事實相符。查原審就上訴人於其申覆書所載系爭墳墓於「83年原地修繕」，經與其所提系爭墳墓照片中墓碑刻載「民國乙亥重修」（即民國84年）對照，因而認定系爭墳墓於84年間重修完成；又就申覆書稱系爭墳墓自68年即已設置乙節，則屬上訴人單方陳述，並無其他證據相佐而未予採信，原判決於此理由並無矛盾之處。上訴人執此另主張原判決違背法令云云，亦無可採，爰附此敘明。
㈤、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳法官 蘇 嫊 娟法官 鍾 啟 煌法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 12 月 6 日
書記官 張 鈺 帛