最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第572號上 訴 人 黃正雄
黃陳鴻英共 同訴訟代理人 陳信村 律師被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 盧秀燕被 上訴 人 臺中市政府水利局代 表 人 范世億上二人共同訴訟代理人 朱坤棋 律師被 上訴 人 臺中市政府法制局代 表 人 李善植被 上訴 人 臺中市政府地政局代 表 人 吳存金被 上訴 人 臺中市大甲地政事務所代 表 人 楊政儒上列當事人間水利法事件，上訴人對於中華民國107年6月13日臺中高等行政法院106年度訴更一字第19號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人臺中市政府（下稱臺中市政府）代表人由林佳龍變更為盧秀燕、被上訴人臺中市政府法制局（下稱法制局）代表人由吳梓生變更為李善植、被上訴人臺中市政府地政局（下稱地政局）代表人由張治祥變更為吳存金、被上訴人臺中市政府水利局（下稱水利局）代表人由周延彰變更為范世億，茲據其等先後聲明承受訴訟，均核無不合，應予准許。
二、上訴人黃正雄公同共有之原臺中縣○○鎮○○段○○○○○段○000○號土地（面積1,983.72平方公尺，下稱系爭土地），於民國63年9月10日納入前臺中縣大甲都市計畫河川用地範圍內，77年7月經前水利局第三工程處完成規劃報告，將該筆土地納入規劃範圍內，前臺灣省水利處於87年6月26日將其所在之河川水系（溫寮溪）列入前臺中縣縣管河川，惟尚未辦理河川區域公告。嗣上訴人黃正雄於系爭土地河川行水區內施設構造物，改制前臺中縣大甲鎮公所於93年8月17日函請改制前臺中縣政府（下稱臺中縣政府；嗣因院轄市改制結果，臺中縣政府及臺中縣大甲鎮公所業務由改制後之院轄市臺中市政府，及該市政府大甲區公所承受）鑑核，臺中縣政府於同月19日派員勘查後以93年9月30日府工水字第0930242006號函，請上訴人黃正雄於93年10月20日前自行拆除構造物並回復原狀，屆時如未拆除，該府將依法處理。迨同年10月21日及11月22日臺中縣政府派員勘查結果，發現上訴人黃正雄逾期仍未拆除該構造物，乃認上訴人黃正雄於縣管河川溫寮溪位於水尾橋東側20公尺南岸行水區內施設構造物，違反水利法第78條之1第1款之規定，依同法第92條之3第6款規定，以94年5月31日府工水字第0940145005號函裁處上訴人黃正雄新臺幣（下同）60萬元罰鍰（下稱系爭罰鍰處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經臺中高等行政法院（下稱原審）96年度訴字第110號判決及本院98年度裁字第2043號裁定駁回確定，其後上訴人多次（9次）向本院聲請再審，惟均遭本院裁定駁回。105年5月10日上訴人以郵局存證信函（下稱系爭存證信函；該存證信函收文者尚有法制局及法務部行政執行署臺中分署）向水利局申請撤銷系爭罰鍰處分，並退還扣押款63,091元，經水利局以105年5月24日中市水管字第1050033702號函（下稱水利局105年5月24日函）拒絕上訴人之申請。上訴人不服，提起訴願，遭決定不受理，乃提起行政訴訟，並聲明「㈠……。㈡……。㈢……。
㈣……。㈤臺中市政府法定代理人應行使職權，依公務人員懲戒法第19條規定，逕將臺灣臺中地方法院檢察署檢察官76年度偵字第10967號、第12466號不起訴處分書之被告童福來、劉銓忠、張俊吉、蕭德雄、江佐文、洪縉紳、王仁傑、林英雄、何聰明、彭榮進；78年度偵字第10417號之公務員李文豐；94年度偵字第19916號王大業；101年度偵字第12684號王啟明等公職人員與公務員所涉及偽證瀆職之具體事證移送承辦檢察官依刑事訴訟法第260條所列各款規定再行起訴。」經原審以105年度訴字第395號裁定（下稱原裁定）駁回後，提起上訴，遭本院106年度裁字第1821號裁定「原裁定關於駁回原告（即上訴人）在第一審訴之聲明第1至4項之訴及該訴訟費用部分均廢棄，應由臺中高等行政法院更為裁判。其餘抗告駁回。」是原審僅就訴之聲明第1項至第4項為審理，上訴人於原審闡明後，聲明「㈠以臺中市大甲地政事務所（下稱大甲地政所）、臺中市政府、法制局、地政局（下合稱其餘被上訴人）及水利局為被告，以行政訴訟法第216條第1項及第2項、本院74年度判字第1286號判決、78年度裁字第304號裁定、前臺灣省水利局77年2月5日77水政字第12943號函（下稱77年2月5日函）附77年2月2日前臺灣省政府各級首長會見民眾案情分析及會見結果紀錄為依據，提起課予義務訴訟。系爭罰鍰處分、訴願決定、水利局105年5月24日函均撤銷，水利局應退還上訴人扣押款（即罰鍰）63,091元。㈡以臺中市政府及水利局為被告，以行政訴訟法第216條第1項、第2項、本院78年度裁字第304號裁定、及臺中縣政府76年10月21日76府建水字第167270號函（下稱76年10月21日函）附76年3月23日變更河道之處分為依據，提起課予義務訴訟。撤銷臺中縣政府76年10月21日函附76年3月23日變更河道之處分；廢止臺中縣政府80年12月24日80府工水字第256520號函（下稱80年12月24日函）附經濟部水利署於78年12月12日違法撥款於河道內設置擋水牆之處分；撤銷臺中縣政府90年10月19日90府工水字第269705號函（下稱90年10月19日函）復不當之公文；命水利局拆除上開違建物，恢復原狀後，履行前臺灣省水利局長77年2月2日紀錄之築堤承諾。
㈢以臺中市政府、地政局、大甲地政所為被告，以行政訴訟法第216條第1項及第2項、土地法第10條第2項、第12條第2項、第13條、第53條、第57條、第208條第1項第4款、本院74年度判字第1286號判決、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）81年度再字第1號刑事判決、臺中縣政府87年9月10日87府地測字第237525號函（下稱87年9月10日函）、臺灣省臺中農田水利會（下稱臺中農田水利會）101年12月19日中水管字第1010405070號函（下稱101年12月19日函）為依據，提起課予義務訴訟。撤銷大甲地政所87年9月25日87甲地測字第8498號函（下稱87年9月25日函），命該所應依臺中縣政府87年9月10日函意旨辦理，逕將○○段559、560、563、564、565、582地號等6筆土地變更登記為上訴人所共有；同段556地號土地變更登記為國有；命該所依臺中農田水利會101年12月19日函說明二(二)、三意旨辦理，將義水段568地號之產權逕為變更為該會使用之倒虹吸用地，並將同段553、554、555、556、568、569、571地號等7筆土地部分分割並逕為變更登記為臺中農田水利會之水路用地，再將同段558、567、570地號等3筆土地逕為變更其接連地同段
559、564、565地號等3筆土地所有（即上訴人應有部分各2分之1）；將同段265-271、413-415、418-419、553-555（上訴人於107年2月6日向原審追加同段417、569）地號等17筆土地逕行變更登記為國有土地。㈣以臺中市政府、水利局及法制局為被告，提起課予義務訴訟，並依行政訴訟法第7條規定合併提起國家賠償，法令依據為行政訴訟法第216條第1項、第2項、國家賠償法第2條第2項、第3條第1項規定。
撤銷臺中縣政府91年8月20日府法濟字第09121801700號函（下稱91年8月20日函）附臺中縣政府91年法賠字第5號拒絕賠償理由書，並命臺中市政府、水利局及法制局給付上訴人2人各300萬元，合計600萬元之損害賠償。」原審以106年度訴更一字第19號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人遂提起本件上訴，並聲明「㈠原判決廢棄，訴願決定及水利局105年5月24日函、系爭罰鍰處分均撤銷，水利局應⑴退還上訴人63,091元；⑵依前臺灣省水利局78年3月2日府工水字第35856號函所示修改溫寮溪整治規畫堤線平面圖之位置，作為辦理溫寮溪整治規畫堤線之位置，並依法公告施行；⑶履行前臺灣省水利局長77年2月2日紀錄之築堤承諾；⑷依內政部營建署107年3月26日及107年4月24日函復意旨（有修正106年7月28日變更大甲都市計畫示意圖，公告上訴人所有土地為農業用地之必要），循都市計畫法定程序辦理。㈡依行政訴訟法第216條第1項、第2項、第256條第1項、第2項及第201條規定，⑴撤銷臺中縣政府（上訴狀植為「水利局」）76年10月21日函附76年3月23日變更河道之處分，並命水利局依本院78年度裁字第304號裁定意旨，辦理更正育德橋恢復原設計位置施工；⑵撤銷臺中縣政府（上訴狀植為「水利局」）80年12月24日函附經濟部水利署於78年12月12日違法撥款於河道內設置擋水牆之處分；⑶命水利局拆除上開違建物，回復原狀，並履行前臺灣省水利局長77年2月2日紀錄之築堤承諾；⑷撤銷臺中縣政府（上訴狀植為「水利局」）90年10月19日函復不當公文。㈢依行政訴訟法第216條第1項、第2項、第256條第1項、第2項、第201條及第111條第3項第1款、第5款規定，撤銷大甲地政所87年9月25日函，命大甲地政所依臺中縣政府（上訴狀植為「地政局」）87年9月10日函意旨辦理，將○○段559、560、563、564、565、582地號等6筆土地變更登記為上訴人所共有；同段556地號土地變更登記為國有；命大甲地政所依臺中農田水利會101年12月19日函說明二(二)、三意旨辦理，將義水段568地號之產權逕為變更為該會使用之倒虹吸用地，並將同段553、554、555、5
56、569、571地號等6筆土地部分分割並逕為變更登記為臺中農田水利會之水路用地，再將同段558、567、570地號等3筆土地逕為變更其接連地同段559、564、565地號等3筆土地所有；命大甲地政所將同段265-271、413-415、417-419、553-555、569地號等17筆土地逕行變更登記為國有土地。㈣依前臺灣省水利局77年2月5日函附77年2月2日紀錄、行政訴訟法第216條第1項、第2項、第256條第1項、第2項、第7條及同法施行法第2條規定，撤銷臺中縣政府91年8月20日函附臺中縣政府91年法賠字第5號拒絕賠償理由書，並命被上訴人給付上訴人600萬元，作為賠償其金錢、精神、名譽之損失。」（就上訴人於本院追加被上訴人及擴張上訴聲明部分，本院另以裁定駁回）。
三、上訴人起訴的主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠關於訴之聲明第1項：
1.被上訴人水利局部分：上訴人前不服系爭罰鍰處分，循序提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及系爭罰鍰處分，分別經原審96年度訴字第110號判決及本院98年度裁字第2043號裁定駁回而告確定，是上訴人再行提起本件行政訴訟請求撤銷系爭罰鍰處分，其訴訟標的為上開確定裁判效力所及，違反一事不再理原則，其起訴不合法，且無從命補正，依行政訴訟法第107條第1項第9款規定，應以裁定駁回之。又水利局105年5月24日函係就上訴人主張撤銷系爭罰鍰處分及退還扣押款63,091元等情，說明相關事實經過及訴訟過程，其性質為觀念通知而非行政處分，上訴人對訴願決定及水利局105年5月24日函提起撤銷訴訟，屬起訴不備其他要件，且無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回之。另前臺灣省水利局77年2月5日函附77年2月2日紀錄之內容，係關於系爭河段計畫之規劃及工程技術之會見結論，非屬行政程序法第128條第1項第3款及行政訴訟法第273條第1項第12款規定之再審事由；行政訴訟法第216條第1項、第2項規定，係規範行政法院判決撤銷或變更原處分或決定，就其事件有拘束各關係機關之效力，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之，並非上訴人得據以請求被上訴人水利局退還上開扣押款之法律依據；本院78年度裁字第304號裁定、74年度判字第1286號判決皆係本院對於與本案無關之訴外人所為個案之裁判；以上均非上訴人得據以請求被上訴人水利局退還上開扣押款之法律依據，是上訴人此部分之請求無理由，應以判決駁回。
2.其餘被上訴人部分：上訴人訴請撤銷系爭罰鍰處分、訴願決定，並請求退還扣押款63,091元，惟其餘被上訴人均非該處分作成機關，亦非該扣押款之受領或執行機關，上訴人以之為被告，欠缺權利保護必要，有被告不適格之情形，應以判決駁回。
㈡關於訴之聲明第2項：行政訴訟法第216條第1項、第2項係規
定行政訴訟判決之拘束力；本院78年度裁字第304號裁定係對於與本案無關之訴外人所為個案之裁定；臺中縣政府76年10月21日函（含76年3月23日現場會勘協調會紀錄）係說明前臺灣省水利局於大甲鎮溫寮溪配合外環道路施設北岸堤防案，其工程施設地點之規劃及決定過程；以上均未賦予上訴人有請求行政機關為行政處分之公法上權利。是以，上訴人據之以系爭存證信函申請撤銷前揭變更河道、廢止河道內設置擋水牆之撥款、撤銷臺中縣政府90年10月19日函文、拆除上開違建物及請求履行上開77年2月2日會議之築堤承諾等項，均與「依法申請之案件」有間，則其依行政訴訟法第5條規定，訴請原審判決如訴之聲明第2項所示，原應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回，惟基於訴訟經濟，乃併以判決駁回。
㈢關於訴之聲明第3項：被上訴人臺中市政府及地政局均非上
訴人本項訴之聲明作成相關登記之權責機關，上訴人以之為被告，即有被告不適格之情形，應以判決駁回。至於行政訴訟法第216條第1項、第2項係規定行政訴訟判決之拘束力；土地法第10條第2項、第12條第2項、第13條、第53條、第57條、第208條第1項第4款係分別規定相關土地所有權及使用權之歸屬；本院74年度判字第1286號判決、臺中高分院81年度再字第1號刑事判決分別係法院對於行政訴訟及刑事訴訟個案之判決；臺中縣政府87年9月10日函係說明已將相關陳情案交由地政機關依法處理；臺中農田水利會101年12月19日函係說明有關設施應維持現狀、陳情人請求分割或變更相關土地權屬依法不能照辦；以上核均未賦予上訴人有請求行政機關為行政處分之公法上權利。是以，上訴人據之並以系爭存證信函，申請撤銷大甲地政所87年9月25日函、命該所依臺中縣政府87年9月10日函辦理，逕將上述土地變更為上訴人共有、或變更登記為國有、或分割後變更登記為臺中農田水利會之水路用地、或逕為變更其接連地土地所有權人所有云云，均與「依法申請之案件」有間，其依行政訴訟法第5條規定，訴請原審判決如訴之聲明第3項所示，原應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回，惟基於訴訟經濟，乃併以判決駁回。
㈣關於訴之聲明第4項：被上訴人法制局並非上訴人本項訴之
聲明作成國家賠償之權責機關，上訴人以之為被告，即有被告不適格之情形，應以判決駁回之。又行政訴訟法第216條第1項、第2項係規定行政訴訟判決之拘束力；前臺灣省水利局77年2月5日函附77年2月2日紀錄之內容，係關於系爭河段計畫之規劃及工程技術之會見結論，以上核皆未賦予上訴人有請求行政機關為行政處分之公法上權利。是上訴人據之以系爭存證信函，申請撤銷臺中縣政府該91年8月20日函（附91年法賠字第5號拒絕賠償理由書），惟核與「依法申請之案件」有間，其依行政訴訟法第5條規定，訴請原審判決如訴之聲明第4項所示，原應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回。另依本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，上訴人上述課予義務訴訟部分因屬行政訴訟法第107條第1項第10款之起訴不合程式或不備其他要件而不合法，應予裁定駁回，則其依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項規定，並依行政訴訟法第7條規定合併提起國家賠償部分，亦失所附麗，原應一併裁定駁回，惟基訴訟經濟，乃併以判決駁回之。
五、本院按：㈠原判決作成法官應否迴避之爭議部分：
1.按「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。」99年5月1日修正施行之現行行政訴訟法第19條第5款定有明文。查本款於本次修正施行前固規定：「曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。」即法官應自行迴避之事由係包含參與該訴訟事件更審前之原裁判者。惟此「參與更審前裁判」之應自行迴避事由，業於本次修正時予以刪除，修正理由為「配合民事訴訟法第32條第7款」規定；而民事訴訟法第32條第7款之修正理由則謂：「法官曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』，依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7款，將此部分規定刪除。」足知，參與更審前裁判之法官再參與該訴訟事件之更審裁判，因於該當事人之審級利益並無影響，故現行行政訴訟法規定，並未將其規範為法官應自行迴避之事由。
2.至現行行政訴訟法第19條第5款所稱法官參與「前審裁判」，則係指法官就同一事件已參與下級審裁判，嗣後再參與上級審裁判而言。此規定係基於法官就同一事件如先後參與不同審級之裁判，已損及當事人審級利益之意旨而為。申言之，本款所定「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判」應自行迴避，乃在保障當事人的審級利益；倘法官就同一事件，先後參與不同審級之審判，顯然剝奪當事人之審級利益，故本款將法官曾參與「前審裁判（下級審法院之裁判）」，列為法官應自行迴避之原因。
3.至若訴訟事件之裁判經本院廢棄，發回或發交高等行政法院更為審理者，因該受發回或發交之高等行政法院，應以本院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，是該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，自無行政訴訟法第19條第5款應自行迴避之適用。
4.經查，本件參與原判決之王德麟、詹日賢法官固曾參與更審前之原裁判，復再參與原判決，惟如前所述，因該受發回或發交之高等行政法院，應以本院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，是該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗。故上訴意旨以參與原判決之王德麟、詹日賢法官，曾參與更審前之原裁判，復再參與原判決之裁判，有違行政訴訟法第19條第5款規定，指摘原判決有行政訴訟法第243條第2項第2款「應迴避之法官參與裁判」之當然違背法令情事云云，顯有誤解而無可採。
㈡行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關
對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可知，須人民就其依法申請之案件，行政機關怠為行政處分或為否准之行政處分，人民始得依上述規定提起課予義務訴訟；是若人民依法並無申請行政機關為行政處分之請求權存在，則其申請因非所謂「依法」申請，則其據以提起行政訴訟法第5條規定之訴訟，即屬起訴不備其他要件。另所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」雖為行政程序法第168條所明定，惟本條係基於從寬原則，將行政事務皆列入陳情之可能範圍，即人民對於行政事項，於主觀上有不滿、請求或意見時，均可提出陳情。而因行政行為非均為行政處分，是雖屬本條所規範得提出「陳情」之事項，尚非即為行政訴訟法第5條規定之「依法申請」。
㈢行政程序法第128條固係針對於法定救濟期間經過後，已發
生形式確定力之行政處分，為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政合法性所為之例外規定，惟行政處分提起行政救濟經行政法院實體判決確定者，因已生判決之既判力，且行政訴訟法對行政法院確定判決復定有再審之救濟程序，是經行政法院實體確定判決維持之行政處分，當事人再為之爭執若屬得循行政訴訟再審程序請求救濟者，即非屬得依行政程序法第128條規定申請重開行政程序之範疇；惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，應容許其申請重新進行行政程序。至依行政程序法第128條第1項但書：「但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限」之規定，固得認本條所規定得請求重開行政程序之確定行政處分非僅限於未循一般行政救濟程序為救濟者，然尚無從據之而排除上述本於確定判決既判力理論於本條之適用。
㈣關於上訴人於原審訴之聲明1部分：
1.人民根據行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為其要件。如果對於人民申請遭駁回之事件，法令上並未賦予第三人有為其申請之公法上請求權，第三人即不可能因主管機關之駁回該項申請而有權利或法律上利益受損害之情形。查系爭罰鍰處分之相對人為上訴人黃正雄，上訴人黃正雄並為系爭土地之公同共有人，為原審所確定之事實，並有系爭罰鍰處分及系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審卷1第141頁），則上訴人黃陳鴻英既非系爭土地之共有人，亦非系爭處分之相對人，縱上訴人黃陳鴻英主觀上認為系爭罰鍰處分及水利局105年5月24日函損及其個人權益，也只是事實上利益或反射利益受損害，並不是法律上權益受有影響，自難謂有法律上利害關係，且依保護規範理論，亦難認上訴人黃陳鴻英有主觀公權利受侵害，不可能因主管機關否准而有權利或法律上利益受損害之情形，其提起課予義務訴訟，乃欠缺訴訟權能。原判決就上訴人黃陳鴻英就原審訴之聲明1是否具訴訟權能部分之認定，雖有判決不適用法規之違背法令，惟其駁回上訴人之訴之結論並無不合，仍應予維持。
2.上訴人黃正雄訴請撤銷系爭罰鍰處分、訴願決定，並請求退還扣押款63,091元，然系爭罰鍰處分之作成機關為被上訴人水利局，其餘被上訴人大甲地政所、臺中市政府、法制局、地政局均非該處分作成機關，亦非該扣押款之受領或執行機關，上訴人黃正雄以之為被告，即有被告不適格之情形，原判決予以駁回，自無不合。
3.次查，本件上訴人黃正雄於原審訴之聲明1係就其前經被上訴人水利局所為系爭罰鍰處分及水利局105年5月24日函，而提起課予義務訴訟。惟系爭罰鍰處分曾經上訴人循行政爭訟程序為救濟，並經原審法院96年度訴字第110號判決駁回其訴，及本院98年度裁字第2043號裁定駁回其上訴確定等情，為原審依調查證據之辯論結果，依法確定之事實。則就已經行政法院實體判決維持之系爭罰鍰處分，上訴人黃正雄如有法定再審事由之主張，本應循對確定判決提起再審之訴之方式為救濟，是依上述規定及說明，自非得依行政程序法第128條規定請求重開行政程序，而據以提起課予義務訴訟之範疇。上訴人黃正雄雖援引行政訴訟法第216條第1項、第2項規定、本院78年度裁字第304號裁定、74年度判字第1286號判決及前臺灣省水利局77年2月5日函附77年2月2日前臺灣省政府各級首長會見民眾案情分析及會見結果紀錄為依據，然均非屬行政程序法第128條第1項第3款及行政訴訟法第273條第1項第12款規定之再審事由，均非上訴人黃正雄得據以請求被上訴人水利局作成撤銷系爭罰鍰處分之法律依據。另水利局105年5月24日函（見發回更審前原審卷第100頁）雖未就上訴人黃正雄是否符合行政程序重開要件為處理，惟因其實質上等同否准上訴人黃正雄此部分所請，原審將具有一體性之課予義務訴訟訴之聲明予以分割，以原審訴之聲明1訴請撤銷之水利局105年5月24日函非屬行政處分；另原審訴之聲明1撤銷系爭罰鍰處分之訴訟標的為原審前案判決效力所及為由，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第9款規定予以駁回，於法固有所誤，惟駁回之結論，並無不合，仍應予以維持。
4.又人民對行政機關為公法上給付請求，如無涉行政處分之作成，其直接請求作成行政處分以外之其他財產上給付而提起行政訴訟法第8條之一般給付訴訟，有無公法上請求權存在，屬其訴有無理由之問題，非起訴不合法要件。經查，系爭罰鍰處分既未被撤銷，上訴人黃正雄請求退還罰鍰扣押款63,091元，自無所據。原審就上訴人黃正雄請求退還罰鍰扣押款部分，雖未予釐清所提訴訟類型究竟為課予義務訴訟或一般給付訴訟？固有未洽，惟駁回其起訴之結論並無不合，仍應予以維持。
㈤關於上訴人於原審訴之聲明2部分：
1.上訴人於原審經闡明後，此部分之聲明為其以系爭存證信函，申請撤銷臺中縣政府76年10月21日函附76年3月23日變更河道之處分；並請求廢止臺中縣政府80年12月24日函附經濟部水利署78年12月12日違法撥款於河道內設置擋水牆之處分；並撤銷臺中縣政府90年10月19日函復不當之公文；並命被上訴人水利局拆除上開違建物，恢復原狀後，履行前臺灣省水利局長77年2月2日紀錄之築堤承諾。其訴訟類型為課予義務訴訟，法令依據為行政訴訟法第216條第1項、第2項、最高行政法院78年度裁字第304號裁定、及上述臺中縣政府76年10月21日函附76年3月23日變更河道之處分。
2.然上訴人所主張之前揭法令依據均未賦予上訴人有公法上請求行政機關為行政處分或應為特定內容行政處分之權利，上訴人依法並無申請行政機關為行政處分之請求權存在，上訴人縱依據上述規定、裁定及函文（含會議紀錄）以系爭存證信函，申請撤銷前揭變更河道、廢止河道內設置擋水牆之撥款、撤銷臺中縣政府90年10月19日函文、拆除上開違建物及請求履行上開77年2月2日會議之築堤承諾等項，惟均核與「依法申請之案件」有間，系爭存證信函性質上僅係促使行政機關發動職權，容屬行政程序法第168條規定之陳情性質，因其所陳請或陳情之事項，並非依法申請，依上述規定及說明，其並不得據以向行政法院提起課予義務訴訟。是上訴人原審訴之聲明2，因與行政訴訟法第5條規定所須具備「依法申請」要件不合，而有起訴不備要件之不合法情事，原審予以駁回，自無不合。
㈥關於上訴人於原審訴之聲明3部分：
經原審闡明後，上訴人主張訴之聲明3係以系爭存證信函，申請撤銷大甲地政所87年9月25日函，命該所依臺中縣政府87年9月10日函辦理，逕將上述土地變更登記為上訴人共有、或變更登記為國有、或分割後變更登記為臺中農田水利會之水路用地、或逕為變更其接連地土地所有權為國有土地。
上訴人所引之法律依據分別為行政訴訟法第216條第1項、第2項、土地法第10條第2項、第12條第2項、第13條、第53條、第57條、第208條第1項第4款、本院74年度判字第1286號判決、臺中高分院81年度再字第1號刑事判決、臺中縣政府87年9月10日函、臺中農田水利會101年12月19日函，均並未賦予人民有公法上請求被上訴人臺中市政府、大甲地政所為行政處分或應為特定內容行政處分之權利，則上訴人所為之主張，亦屬陳情或建議之性質，而非屬「依法申請之案件」，從而，上訴人為訴之聲明3所示請求，顯不符合行政訴訟法第5條第1項提起課予義務訴訟之起訴要件，復無從補正，原審依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，駁回上訴人此部分之訴，自無不合。
㈦關於上訴人於原審訴之聲明4部分：
1.經原審闡明後，上訴人主張訴之聲明4係以被上訴人臺中市政府、水利局及法制局為被告，依前臺灣省水利局77年2月5日函附77年2月2日紀錄、行政訴訟法第216條第1項、第2項、國家賠償法第2條第2項、第3條第1項規定，申請撤銷臺中縣政府91年8月20日函附臺中縣政府91年法賠字第5號拒絕賠償理由書，而提起課予議務訴訟，並依行政訴訟法第7條規定合併提起國家賠償，命被上訴人臺中市政府、水利局及法制局給付上訴人600萬元。
2.按行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」故依行政訴訟法提起行政訴訟，原則上以公法上爭議為限。當事人主張因行政機關的違法行政行為受有損害，起訴請求國家賠償，其事件本質上固屬於公法上爭議，惟因國家賠償法第12條明定，國家賠償之訴適用民事訴訟法規定，將國家賠償訴訟的審判權劃歸由民事法院受理，此即行政訴訟法第2條所謂「法律別有規定」的情形，故行政法院就國家賠償之訴，原則上無受理訴訟的權限。然而，行政訴訟法第7條亦規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」其目的在使當事人於提起行政訴訟時，得「附帶」提起不同審判系統的訴訟，連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，以達訴訟經濟。是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，在訴訟法上的意義，應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求的國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產給付訴訟，行政法院於此情形取得國家賠償訴訟的審判權。此與國家賠償法第11條第1項但書「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴」的規定，可相互配合適用。是當事人主張因行政機關的違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起始取得審判權（本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議參照）。
3.本件上訴人請求被上訴人臺中市政府為國家賠償行為，其請求固係公法上事實行為，然行政機關所為拒絕國家賠償之決定，僅屬意思通知性質，人民如不服，應依國家賠償法第11條第1項規定提起損害賠償之訴。上訴人提起本件課予義務訴訟，已有未合。況上訴人所引之法律依據分別為前臺灣省水利局77年2月5日函附77年2月2日紀錄、行政訴訟法第216條第1項、第2項、國家賠償法第2條第2項、第3條第1項規定，均並未賦予人民有公法上請求被上訴人臺中市政府為行政處分或應為特定內容行政處分之權利，則上訴人所為之主張，亦屬陳情或建議之性質，而非屬「依法申請之案件」，從而，上訴人為訴之聲明4所示請求，顯不符合行政訴訟法第5條第1項提起課予義務訴訟之起訴要件，復無從補正，原審依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，駁回上訴人此部分之訴，自無不合。
4.復按當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議參照）。本件上訴人於原審訴之聲明4之請求，其起訴不合法，既如前所述，則其於原審訴之聲明4合併請求被上訴人臺中市政府、水利局及法制局賠償損害部分，自失所附麗，是原審以上訴人此部分合併請求尚非合法，且亦無法補正，乃併予駁回，自無違誤。
㈧綜上所述，原判決駁回上訴人之訴之理由，雖與本院未盡相
同，然其駁回之結論既無不合，仍應維持。上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 林 妙 黛法官 王 俊 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
書記官 張 玉 純