最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第583號上 訴 人 周徒訴訟代理人 劉錦隆 律師被 上訴 人 行政院農業委員會代 表 人 陳吉仲上列當事人間森林法事件，上訴人對於中華民國108年1月17日臺北高等行政法院107年度訴字第19號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件事實經過：
(一)緣上訴人前於民國103年1月27日具保安林解除申請書，以其所有新北○○○區○○段○○○○○○○號土地（分割自安康段1711地號，重測前○○○區○○段芊蓁湖小段12地號，並合併自芊蓁湖小段1-17及1-392地號，下稱系爭土地）0.148913公頃中位於保安林面積0.135217公頃，符合保安林解除審核標準（下稱審核標準）第2條第1項第3款、第4款、第6款及第7款等規定，向新北市00000000市○○○號第1056號風景保安林（下稱系爭保安林）之編定。經新北市政府查明系爭土地雖領有101年12月28日101店建字第00752號建造執照及102北府農山水保施證字第017號水土保持施工許可證，惟業經該府所屬工務局102年12月9日北工建字第1023213075號函、所屬農業局（下稱新北市農業局）102年12月26日北農山字第1023330485號函勒令停工，遂於103年2月24日辦理現場會勘，並依森林法第27條第1項規定，將受理系爭保安林解除編定案，以張貼公告方式通知森林所有人、土地所有人及土地他項權利人後，因未接獲任何陳述意見，於103年4月25日以北府農林字第1030174912號函（下稱新北市103年4月25日函）檢具上訴人103年1月27日申請書及相關資料暨各單位意見，層轉被上訴人辦理系爭保安林解編之審核事宜。
(二)被上訴人所屬林務局（下稱林務局）新竹林區管理處（下稱新竹林管處）以103年10月27日竹政字第1032214143號函陳報辦理103年度系爭保安林檢訂結果，除依職權解除系爭保安林內之公墓、道路及建築部分面積1.198013公頃外，併就受理解除系爭保安林編定申請案5件（含上訴人）面積約4.8公頃，因連同依職權辦理部分已超過5公頃，且均為私有，建請送林務局保安林解除審議委員會（下稱審議委員會）進行審議，於104年4月8日召開「新竹林區管理處辦理新北市境內編號第1056號風景保安林檢訂結果擬解除保安林一部面積1.198013公頃暨受理申請解除面積4.845940公頃案保安林解除審議委員會會議」（下稱104年4月8日審議委員會）決議，其中道路面積0.309286公頃、空軍公墓面積0.831203公頃及82年7月21日前舊建築用地面積0.057524公頃部分，同意解除系爭保安林編定。至系爭土地部分，不同意解除。
(三)上開申請案5件（含上訴人）提起異議，新竹林管處於105年8月25日召開「新竹林區管理處辦理新北市境內編號第1056號風景保安林檢訂受理申請解除面積4.845940公頃案第2次保安林解除審議委員會會議」（下稱105年8月25日審議委員會）決議，其中就上訴人申請案部分，仍不同意系爭土地解除編定，被上訴人乃以106年4月6日農林務字第1061720912號公告（下稱106年4月6日公告）系爭保安林調整為同一編號土砂捍止暨風景保安林，其附表1為檢訂前後區域明細表、附表2為解除區域明細表及附表3為檢訂後建議採用造林樹種明細表。
(四)其間，上訴人復於106年3月21日具申請書，以系爭土地符合審核標準第2條第1項第7款規定，向新北市政府申請解除系爭土地面積0.148913公頃之系爭保安林編定。經新北市農業局以106年3月28日新北農林字第1060587197號函檢送上訴人106年3月21日申請書及系爭土地82年6月26日航照圖等相關資料，層轉林務局報由被上訴人以106年5月2日農林務字第1061721214號函（下稱原處分）復新北市農業局，以依上訴人所提供82年6月26日航照圖，系爭土地申請解除區域部分仍有部分面積係林木覆蓋，未符審核標準第2條第1項第7款規定，且上訴人前曾提出申請案，經提審議委員會審議，以考量申請解除區域部分坡度過陡，有潛在災害之可能，決議不同意解除在案。新北市政府函轉被上訴人之原處分予上訴人。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被上訴人應依上訴人106年3月21日申請，作成解除系爭土地保安林編定之行政處分。亦經臺北高等行政法院（下稱原審）判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)上訴人之申請不符合審核標準第2條第1項第7款所定「82年7月21日前已非營林使用且無法復育造林之保安林地」之解除要件：
1.系爭保安林於30年間即已編入為保安林，其編入目的係為保護空軍公墓及新北市○○區○○段、太平段（下稱太平段）及永業段內之道路及住宅安全、增進碧潭之風景，並治理新店溪；系爭保安林分別於52、75、86及103年間辦理檢訂，並以被上訴人106年4月6日公告仍有繼續存置為保安林之必要，上訴人亦自承對該公告並未提出救濟。
2.上訴人前於103年1月27日以系爭土地符合審核標準第2條第1項第6款規定申請解除系爭土地中位於保安林面積計0.135217公頃之系爭保安林編定，除經新北市政府查明系爭土地雖領有建造執照及水土保持施工許可證，惟業經該府勒令停工，被上訴人於103年2月24日辦理現場會勘外，並依森林法第27條第1項規定辦理公告徵詢意見，未接獲任何陳述意見，遂以103年4月25日函層轉被上訴人辦理，經提104年4月8日審議委員會決議「不同意解除系爭土地系爭保安林之編定」，上訴人提出異議，嗣105年8月25日審議委員會維持上開決議。上訴人雖一再提起陳情，並未依法提出訴願。
3.本區劃設為「碧潭風景特定區」，系爭保安林屬淡水河流域支流新店溪集水區，緊臨斷層帶，且部分區域層有邊坡崩塌事件發生，故為預防水害、為防止砂、土崩壞及為保存名勝、古蹟、風景所必要者。是系爭土地有編定為保安林之必要，上訴人亦未即時對前揭公告及審議結果提出行政救濟，自應受其拘束。
4.另依審核標準第2條第1項第7款規定，包括⑴時間要件：須於82年7月21日前、⑵系爭保安林已非營林使用、⑶系爭保安林已無法復育造林等3要件。上訴人雖傳訊證人謝文章欲證明已於82年7月21日前將系爭保安林地上之林木砍伐殆盡云云，惟按森林法第30條規定，上訴人僱用證人謝文章砍伐系爭保安林並未經主管機關核准或同意，違反該項規定，主管機關得命其造林或為其他之必要重建行為，則上訴人違法砍伐系爭保安林既負有造林回復原狀之義務，則是否符合「已非營林使用」之要件，已非無疑。次查，有關「無法復育造林」之要件，雖系爭保安林地於82年7月21日前上訴人已將系爭保安林地上之林木砍伐殆盡，惟於97至105年之空照圖顯示，系爭保安林地已為植物包覆，無植被部分仍有實施復育造林之可能，即並非無法復育造林之保安林，系爭土地已不符合「82年7月21日前，已無法復育造林之保安林地」之要件。
(二)上訴人以新北市政府就系爭土地於81年核發雜項執照、土地坡度未超過百分之55為由，主張解除其保安林之編定，並無理由：
1.系爭保安林範圍由改制前臺北縣政府（現改制為新北市政府，下稱新北市政府）63年11月28日發布實施「新店都市計畫（擴大部分）」納入都市計畫範圍內，並依都市計畫法劃定
土地使用分區分為「第4種住宅區」、「碧潭遊樂區」、「風景區」、「墓地用地」及「道路用地」在案，系爭土地雖屬「風景區」，屬都市計畫法定可開發範圍，依內政部92年8月12日台內營字第0920088265號函意旨，系爭土地於未申請保安林解編程序前即由新北市政府核發建築執照並開發建築，於法未合，當無解除保安林之理由。蓋私有保安林之開發應受都市計畫法及森林法之管制，二者之立法目的迥異，需符合二者之規定，系爭保安林始得進行開發。為避免都市計畫擬定與保安林編定用途別不同而有法規適用競合情形，參照內政部88年6月15日台（88）內營字第8873457號函送會議結論㈠意旨，即縱系爭土地業已為新北市政府核發81店雜字第042號雜項執照（下稱系爭雜項執照），仍不解除系爭土地為保安林。
2.另104年4月8日、105年8月25日之審議委員會依據上訴人提供之82年6月26日航照圖及現場照片研判，該申請區域已開挖整地面積百分之50，仍有部分面積係林木覆蓋，該區域雖部分無植被但仍有復育造林之可能，又保安林之解除除須審酌該保安林存置之必要性，及是否有不得解除之法規要件外，其解除後是否無礙地質穩定、國土保安及林業經營亦為考量因素。另究當時土地實際使用狀況，工程內容查屬穩固該區域水土保持之設施，依非都市土地使用管制規則林業用地及國土保安用地容許使用項目之規定，係符林業使用之一，併經審議委員會之決議，亦就現況提出坡度甚陡之情形，表示不適宜開發且恐易致災之疑慮等情，又查系爭土地係於101年12月20日申請核准核發建築執照始進行建築開發行為，縱上訴人陳稱系爭土地於82年6月26日（上訴人提供之航照圖拍攝日期）至82年7月21日期間，開挖整地範圍已有變異，惟就所涉及開挖整地範圍仍可施行復育造林，且當時土地實際使用情形並無建築開發，亦與「非營林使用且無法復育造林」之情形有別。是系爭土地未符審核標準第2條第1項第7款規定，即有所據。
3.另按審核標準第3條規定，土地坡度超過百分之55係屬「絕對不得解編」之情形，惟系爭土地解編與否仍視其有無符合該審核標準第2條第1項各款規定而定，非謂土地坡度未超過百分之55即可解除系爭土地保安林之編定，且審議委員會不通過系爭土地解編之原因並非單純因為坡度過陡之因素，上訴人主張系爭土地坡度未超過百分之55，並未有坡度過陡，具潛在危險之情事云云，自不足採。
(三)系爭土地不得比照新店空軍公墓及太平段700地號私有保安林地部分辦理解編：
1.104年4月8日審議委員會討論有關新店空軍公墓部分，蓋因該公墓解除範圍經新竹林管處核對81年10月18日空照圖，並參酌空軍公墓用地之法定公告範圍，初核符合審核標準第2條第1項第7款規定，並經審議委員會決議同意解除保安林在案，其解除範圍及面積與空軍公墓法定公告範圍一致，尚無違誤。系爭土地既不符合審核標準第2條第1項第7款規定，自無法比照辦理。
2.又太平段700地號私有保安林地部分，係屬訴外人高伸木所有，原申請解除面積為0.092717公頃，於104年4月6日第1次召開審議委員會時，經勘查現○○○區○○段地勢平坦，並位處系爭保安林邊緣、近鄰永業路旁，申請後段區域為急陡地勢，有潛在災害之可能，就其所提解除案不同意解除。惟經105年8月25日第2次審議委員會複審結果，因高伸木於會中提出調整申請位置為○○○區○○段較為平坦之區域，並將面積減縮為0.012422公頃，案經審酌各情並考量實際解除面積尚小，決議同意解除高伸木調整減縮後面積，併同附帶決議高伸木嗣後應特別注意邊坡之維護，以免影響安全等結論。故就高伸木申請解除保安林之部分，其現況經審認符合審核標準第2條第1項第4款規定，遂同意予以解除，上訴人系爭土地與高伸木案之事實狀況即有差異，自不得比照辦理。
(四)綜上，系爭土地不符合審核標準第2條第1項第7款所定之解除要件，上訴人請求解除保安林編定，即無理由。被上訴人以原處分駁回其申請，即無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人求為判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
四、上訴意旨略謂：
(一)森林法第30條所指主管機關係新北市政府，並非被上訴人。而新北市政府已以系爭雜項執照准許上訴人在系爭土地上挖方、填方及施作水溝、集水井、沉砂池、涵管、擋土牆、盲溝、道路等，以供建築物整建，此應即同意上訴人在系爭土地砍伐樹木，故上訴人僱用謝文章砍伐系爭土地上之樹林，即系爭雜項執照核准之雜項工程之一部分。且新北市政府於勘驗上訴人施作之雜項工程後，明知上訴人將系爭土地上之林木砍伐殆盡，非但未令上訴人造林或為其他必要重建行為，反而發給上訴人雜項使用執照，進而發給上訴人建造執照，同意上訴人在系爭土地上起造房屋，即不得再命上訴人在系爭土地上造林或為其他必要重建行為。原判決對於系爭雜項執照何以不是同意上訴人砍伐系爭土地上之樹林，以及上訴人何以仍負有造林回復原狀之義務，均未說明理由，顯有不備理由之違法。另空軍公墓及太平段700地號土地之保安林編定解除前，其剷除林木時並未申請主管機關核准，該土地所有人應同負有造林回復原狀之義務，但被上訴人在同意解除該保安林編定時，並未因土地所有人負有造林回復原狀之義務，而否准該解除保安林編定之申請。原判決對於本件之認定，異於被上訴人在審核其他相同案件時之標準，顯違反行政程序法第6條規定。
(二)空照圖只能顯示顏色，其顯示綠色部分可能是樹木、野草或人工植草，故有植物包覆，並不表示已復育造林。而非綠色部分，通常是惡地或水泥地，從空照圖絕無法看出無植被部分是否有實施復育造林之可能，原判決竟以空照圖之顯示，認無植被之部分仍有實施復育造林之可能，非但違反證據法則，且未說明能以如何方式在水泥工作物上實施復育造林，顯有不備理由之違法。另縱認系爭土地部分有植物包覆，惟依系爭雜項執照及101年12月20日核准之建造執照所施作，均為水泥工作物，顯無復育造林之可能，則系爭土地縱不能全部解除保安林編定，何以不能部分解除，原判決亦未說明理由，顯有不備理由之違法。
(三)審核標準第2條第1項第7款所謂無法復育造林，從法條文義並無法判斷究係指82年7月21日當時，或係指申請解編時。
原判決謂系爭土地已不符合82年7月21日前，已無法復育造林之保安林之要件云云，似認係指82年7月21日當時無法復育造林之情形。惟若在82年7月21日當時無法復育造林，但未申請解除保安林編定，事後因情事變更而已復育造林，卻仍得申請解除保安林，顯不符合編定保安林之立法意旨。故該條款所稱無法復育造林，應係指申請解編時無法復育造林，原判決之認定顯於法有違。而縱認該條款所規定之無法復育造林，係指82年7月21日前已無法復育造林，惟被上訴人於上訴人提出本件申請前，並未要求上訴人在系爭土地復育造林，而係任由新北市政府發給上訴人建造執照，並在系爭土地上建築房屋，故上訴人在82年7月21日當時應無復育造林之義務，原判決對此攻擊防禦方法並未說明不可採之理由，有不備理由之違法等語。
五、本院經核原判決尚無違誤，茲就上訴意旨論斷如下：
(一)按森林法第22條規定：「國有林、公有林及私有林有左列情形之一者，應由中央主管機關編為保安林：一、為預防水害、風害、潮害、鹽害、煙害所必要者。二、為涵養水源、保護水庫所必要者。三、為防止砂、土崩壞及飛沙、墜石、泮冰、頹雪等害所必要者。四、為國防上所必要者。五、為公共衛生所必要者。六、為航行目標所必要者。七、為漁業經營所必要者。八、為保存名勝、古蹟、風景所必要者。九、為自然保育所必要者。」第23條規定：「山陵或其他土地合於前條第1款至第5款所定情形之一者，應劃為保安林地，擴大保安林經營。」第24條第1項規定：「保安林之管理經營，不論所有權屬，均以社會公益為目的。各種保安林，應分別依其特性合理經營、撫育、更新，並以擇伐為主。」第25條規定：「（第1項）保安林無繼續存置必要時，得經中央主管機關核准，解除其一部或全部。（第2項）前項保安林解除之審核標準，由中央主管機關定之。」第26條規定：「保安林之編入或解除，得由森林所在地之法人或團體或其他直接利害關係人，向直轄市、縣（市）主管機關申請，層報中央主管機關核定。但森林屬中央主管機關管理者，逕向中央主管機關申請核定。」第27條第1項規定：「（第1項）主管機關受理前條申請或依職權為保安林之編入或解除時，應通知森林所有人、土地所有人及土地他項權利人，並公告之。」第28條規定：「就保安林編入或解除，有直接利害關係者，對於其編入或解除有異議時，得自前條第1項公告日起30日內，向當地主管機關提出意見書。」第29條規定：「（第1項）直轄市或縣（市）主管機關，應將保安林編入或解除之各種關係文件，轉中央主管機關核定，其依前條規定有異議時，並應附具異議人之意見書。（第2項）保安林之編入或解除，經中央主管機關核定後，應由中央、直轄市或縣（市）主管機關公告之，並通知森林所有人。」第30條規定：「（第1項）非經主管機關核准或同意，不得於保安林伐採、傷害竹、木、開墾、放牧，或為土、石、草皮、樹根之採取或採掘。（第2項）除前項外，主管機關對於保安林之所有人，得限制或禁止其使用收益，或指定其經營及保護之方法。（第3項）違反前2項規定，主管機關得命其造林或為其他之必要重建行為。」由以上規定可知，保安林之劃編，係為各種重要目的所必要：預防水害、風害、潮害、鹽害、煙害、涵養水源、保護水庫、防止砂、土崩壞及飛沙、墜石、泮冰、頹雪等、國防上、公共衛生、航行目標、漁業經營、保存名勝、古蹟、風景或自然保育；而山陵或其他土地係為預防水害、風害、潮害、鹽害、煙害、涵養水源、保護水庫、防止砂、土崩壞及飛沙、墜石、泮冰、頹雪等、國防上或公共衛生所必要者，更應劃為保安林地；惟如保安林已無繼續存置之必要時，得予以解除其一部或全部。
(二)又按審核標準第1條規定：「本標準依森林法(以下簡稱本法)第25條第2項規定訂定之。」第2條第1項第7款規定：「保安林有下列情形之一者，得由中央主管機關解除一部或全部：……七、中華民國82年7月21日前，已非營林使用且無法復育造林之保安林地。」上開第2條第1項第7款所規定得解除保安林之情形之一「82年7月21日前，已非營林使用且無法復育造林之保安林地」，依其顯然之文義，係指保安林地已非營林使用且無法復育造林之狀態，係在82年7月21日前發生並存在者而言。至於何以規範「82年7月21日前」，查係依89年1月12日修正之國有財產法第42條第1項第2款：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於左列各款規定之一者，得逕予出租︰……二、民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者」之規定而來；而國有財產法何以規範「82年7月21日前」，則查係88年12月10日朝野協商之結論(立法院公報第89卷第2期院會紀錄第272頁)，而此日期係依行政院82年7月21日台82內字第25734號函核定公有土地經營及處理原則之日期而來，而上開核定之原則則在宣示公有土地採取只租不售之重大決策。由前段對母法規定保安林之劃編及解除之說明，依母法授權而制訂之審核標準，當需考量保安林有無繼續存置之必要，行政院及立法院既先後決定以「82年7月21日前」作為公有土地經營及處理政策及法律執行之分界，則93年訂定發布之審核標準於第2條第1項第7款對「82年7月21日前」之事實狀態予以寬待，於法並無不合，而此一規定一體適用於私有土地，核亦非增加母法所無之限制，應得援用。上訴意旨主張該款所稱無法復育造林，應係指申請解編時無法復育造林，依上開之說明，顯屬誤解。
(三)本件系爭土地於82年7月21日前上訴人已僱工將林木砍伐殆盡，為原審確定之事實；惟原審繼而依97至105年之空照圖認定，系爭保安林地已為植物包覆之事實，乃據以認定無植被部分仍有實施復育造林之可能，就此上訴意旨主張原判決違反證據法則。查系爭土地現固已建有A、B及C三棟鋼筋混凝土構造建築物，且其地上1層之面積，均各為89.55平方公尺，此有新北市政府所核發之101店建字第00752號建造執照(含附表及申請書)及現場照片可稽，上訴人乃執此主張無法復育造林，惟查，此建築物既顯非82年7月21日前所建造，自不能執此主張合於82年7月21日前，已無法復育造林之要件。又系爭土地固領有臺北縣政府工務局雜項執照(81店雜字第042號)，工作物概要記載為挖方、填方、水溝、集水井、沉砂池、涵管、擋土牆及盲溝等，並有該雜項執照附卷可按，然查，依該雜項執照之記載，其建築地點為重測前安坑段芊蓁湖小段1-17、1-373、1-392及1-393地號等4筆土地，基地面積9,158平方公尺，而系爭土地係由上開1-17及1-392合併為安康段1711地號，嗣分割為1711-7地號，面積1,489.13平方公尺，而其餘2筆土地面積逾7千平方公尺，為訴外人張萬福等所有，此亦有新北市政府稅捐稽徵處新店分處107年9月18日函及臺北縣稅捐稽徵處新店分處81年10月21日函在原審卷可參，上開雜項工作物既係為建築前水土保持所必要，自不可能集中施作於僅占一小部分的系爭土地，而使系爭土地已全係水泥建築構造，合致82年7月21日前，已無法復育造林之要件。職是，原審依系爭土地95年、97年及101年均只見植物而未見水泥建物之正射影像圖，對照102年已略見水泥建物之正射影像圖，復對照103年及105年已明顯可見3棟建築物之正射影像圖，認定系爭土地上之林木雖於82年7月21日前曾砍伐殆盡，惟嗣後仍為林木及植物包覆，並非無法復育造林，核與證據法則、經驗法則及論理法則均無違背。又系爭土地既不符合上開審核標準第2條第1項第7款之要件，則被上訴人予以全部否准，原判決予以維持，於法亦自無不合。上訴意旨主張原判決違背法令，尚非可採。
(四)至上訴意旨另主張空軍公墓及太平段700地號土地之保安林解除前，其剷除林木時並未申請主管機關核准，但被上訴人在同意解除該保安林時，並未因土地所有人負有造林回復原狀義務，而不為准許解除，原判決對於本件之認定，有違行政程序法第6條之規定一節，查保安林之劃編及解除要件，已如前述，土地所有人是否違法砍伐林木而負有造林回復原狀之義務與系爭解除保安林之「無法復育造林」要件係屬二事，況且每一保安林地其地理位置及地質條件不盡相同，不能逕予指摘原判決有違行政程序法第6條之規定。
六、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 玫 君法官 蘇 嫊 娟法官 鍾 啟 煌法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
書記官 蘇 婉 婷