最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第512號上 訴 人 張有志訴訟代理人 郭峻誠 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏
參 加 人 理豐智動化有限公司代 表 人 梁信旺上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國107年10月17日智慧財產法院107年度行商訴字第18號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件參加人之代表人已由梁婷婷變更為梁信旺，茲經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、上訴人前於民國102年7月26日以「LEBAL設計圖Packaging Machinery Equipment」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第7類之「自動裝盒機、自動裝箱機、自動封蓋機、液體灌裝機、自動開箱機、包裝機、裝瓶機、自動貼標機、套標機、包裝用機械、全自動商標黏貼機、食品製造機、食品加工機械、自動糕餅製造機、工業用果汁機、膠囊包裝機、藥片包裝機、泡殼包裝機、全自動膠囊充填機」商品，向被上訴人申請註冊，經准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣參加人以「LEBAL」、「理丰LEBAL」等商標（下稱據爭諸商標，如附圖2所示），主張系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第12款規定，對之申請評定。案經被上訴人審查，核認系爭商標之註冊有前述商標法規定之適用，以106年9月22日中台評字第H00000000號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，經經濟部以107年1月25日經訴字第10606315350號決定駁回，遂向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。原審認本件判決之結果，若認定應撤銷訴願決定及原處分，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟，嗣經原審判決駁回後，上訴人仍不服，遂提起上訴。
參、上訴人起訴主張：上訴人曾任職於理豐機械股份有限公司（下稱理豐機械公司）擔任業務經理，於89年間受理豐機械公司指派前往大陸地區催收上海理豐包裝有限公司（下稱上海理豐公司）所積欠之款項，並考察大陸市場，嗣理豐機械公司在大陸地區成立上海平鎮包裝機械有限公司（下稱上海平鎮公司），並委由上訴人擔任經理人。由授權函及切結書可證，上訴人擁有上海平鎮公司之所有資產；上海平鎮公司取得理豐機械公司之同意，在大陸地區申請註冊「理丰LEBAL」商標（下稱大陸理丰商標，如附圖3所示），復於101年間轉讓予上訴人所經營之上海理貝包裝機械有限公司（下稱上海理貝公司）。理豐機械公司代表人梁信旺於該公司結束營業後，自94年起亦任職於上海平鎮公司擔任生產管理部門之主管，堪認上訴人與理豐機械公司係合資設立上海平鎮公司，並在大陸地區共同經營據爭諸商標，而非僅經銷代理關係。上海平鎮公司係獲理豐機械公司及其代表人梁信旺之同意，在大陸地區善意先使用據爭諸商標，則上訴人於據爭諸商標創用人理豐機械公司之商標權已屆期失效後，再申請註冊系爭商標，主觀上即無意圖仿襲之情事。又參加人與理豐機械公司並無任何關係，其使用據爭諸商標並未得理豐機械公司之同意或授權，不得因變更其代表人為梁婷婷後，即當然沿襲理豐機械公司先使用據爭諸商標之情事，原處分率爾認定系爭商標之申請係搶註行為，顯有違經驗法則及論理法則等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
肆、被上訴人則以：理豐機械公司設立於85年，為從事貼標機、套標機製造之廠商，在系爭商標102年7月26日申請註冊前，理豐機械公司及參加人有先使用據爭諸商標於貼標機、全自動臥式圓瓶貼標機、圓瓶貼標機及工業用飲料機等商品之事實。系爭商標與據爭諸商標有相同引人注意之外文「LEBAL」，整體文字外觀及構圖意匠極相彷彿，應屬構成高度近似之商標，且系爭商標指定使用之商品，與據爭諸商標等商品相較，在性質、功能、產製主體及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，應屬構成類似之商品。而上訴人於90年11月8日至93年12月27日間任職於理豐機械公司，足認於系爭商標申請註冊前，已知悉據爭諸商標之存在，復以近似於該等商標之圖樣作為系爭商標，指定使用於同一或類似之商品申請註冊，自有違商標法第30條第1項第12款規定。上訴人所提證據固可認上海平鎮公司有行銷使用據爭諸商標之貼標機商品，然其日期均在93至94年間，較理豐機械公司使用據爭諸商標之時間為晚，復無從認定上海平鎮公司為上訴人與理豐機械公司合作設立，且上訴人未能提出系爭商標業經理豐機械公司同意註冊之證明文件。又據爭諸商標為理豐機械公司及參加人於系爭商標申請註冊前，即於88年至101年8月間持續使用，雖該等商標非參加人所創用或最先使用，以及創用人理豐機械公司已被廢止公司登記且其註冊之商標已屆期消滅確定，惟該等情形尚無礙據爭諸商標仍有於系爭商標申請註冊前被參加人持續使用之認定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
伍、參加人未到庭陳述，亦未提出任何書狀以供斟酌。
陸、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標違反商標法第30條第1項第12款之規定：系爭商標與據爭諸商標近似，且指定使用於同一之商品：系爭商標係由橘色基底之經特殊設計且占大幅面積之外文「LEBAL」設計圖與其下方極小比例字體之外文「Packaging Machinery Equipment」共同組成，「LEBAL」為其主要識別部分，其與據爭諸商標「LEBAL」及「LEBAL理丰及圖SERVO LABELLING SYSTEMS」相較，兩者均有引人注意及實際交易唱呼之際之外文「LEBAL」，兩商標圖樣之整體外觀、觀念及讀音，均有相仿之處，相關消費者於異時異地隔離整體觀察或實際交易唱呼之際，並不易區辨。職是，系爭商標與據爭諸商標構成高度近似之商標。又系爭商標指定使用之商品，與據爭諸商標先使用之貼標機、套標機及工業用飲料機等商品相較，兩者均為商品包裝貼標或飲料、食品加工製造用機械等相關商品，就性質、原料、用途、功能、產製者、行銷管道及消費族群等因素以觀，均具有共同或相關聯處。準此，依一般社會通念及市場交易情形判斷，系爭商標指定使用之商品與據爭諸商標先使用商品，構成同一或類似之商品。據爭諸商標有先使用之事實：㈠理豐機械公司於85年6月19日設立登記，其法定代表人梁信旺係參加人之法定代表人梁婷婷之父親，其自87年3月間起至94年8月16日均有使用據爭諸商標於各種貼標機之報價單、買賣合約書及出口貨物，可知理豐機械公司有為行銷之目的於輸出商品上使用據爭諸商標，乃為表彰商品之來源而為商標之使用。又參加人原名為「理豐貿易有限公司」，於94年11月15日設立登記，嗣於104年11月25日更名為「理豐智動化有限公司」，參加人於95年11月間至103年6月25日有使用據爭諸商標於貼標機等之買賣合約書、出口報單及出口貨物，可知參加人有於輸出商品上使用據爭諸商標表彰商品之來源，而為商標之使用。而上訴人係於102年7月26日始申請註冊系爭商標，並於103年6月16日公告，堪認於102年7月26日系爭商標申請註冊日之前，理豐機械公司與參加人已在我國使用據爭諸商標於貼標機等商品。雖理豐機械公司於100年10月11日廢止登記，仍無礙據爭諸商標於系爭商標申請註冊前，理豐機械公司與參加人有先使用之事實。㈡依上訴人及證人梁信旺、鄭朝國、鍾國鴻、潘亦農等人所述，理豐機械公司因上海理豐公司代理銷售理豐機械公司機器積欠貨款而派上訴人前往處理，並由理豐機械公司代表人梁信旺找親戚潘亦農另設立上海平鎮公司，請上訴人負責業務，復衡酌上訴人所印製之上海平鎮公司型錄亦詳載上海平鎮公司是理豐機械公司全額投資設立之分公司，銷售理豐機械公司提供的機器等各情，顯示上海平鎮公司是理豐機械公司投資設立。㈢次依上訴人於刑案偵查之陳稱，可知上訴人就設立上海平鎮公司之資本額並未實際支出。在上海平鎮公司設立前、後即91年至93年間，上訴人均向理豐機械公司領取薪資，且上訴人在大陸期間執行業務向理豐機械公司申請款項，是上訴人稱上海平鎮公司是其所有，與理豐機械公司無關，其不是理豐機械公司員工，並不可取。理豐機械公司於90年10月8日為上訴人投保旅行平安保險，同年上訴人住院亦由理豐機械公司負擔其自付額部分，於91年至94年間理豐機械公司復為上訴人投保團體意外傷害保險，足見上訴人並非單純寄保理豐機械公司而係其員工，雙方具有僱傭關係。㈣上訴人主張與理豐機械公司協議合作，已與上訴人之前於偵查中所稱上海平鎮公司是其創設，與理豐機械公司無關之說詞相牴觸，蓋如果上海平鎮公司是上訴人創設，其與理豐機械公司協議由理豐機械公司從臺灣運送機器提供上海平鎮公司販售，於有售出時先由上海平鎮公司扣除利潤，才將餘款匯給理豐機械公司，則上訴人幾無成本與風險地銷售理豐機械公司機器，而理豐機械公司卻有承受血本無歸之風險，對理豐機械公司並無實益。況理豐機械公司本可另設立上海平鎮公司出貨銷售，並無與上訴人為此協議合作之必要。承上，上海平鎮公司應非上訴人所獨自設立，亦非上訴人與理豐機械公司協議合作成立，而理豐機械公司既設立上海平鎮公司在大陸地區銷售機器，2家公司有往來報價單、對帳單、收款明細，乃屬當然，上訴人據此主張其與理豐機械公司協議合作，成立上海平鎮公司，尚不可採。㈤依稅務登記證、企業法人營業執照資料所載，上訴人早於91年11月即將上海平鎮公司之法定代表人由「潘亦農」改為「周菊娣」，並非上訴人所稱93年間才變更法定代表人；嗣上訴人於93年5月15日再使周菊娣、周志奐出具授權函表示上海平鎮公司所有財產及資金全是上訴人所有，可知如果上海平鎮公司是上訴人所創設，豈會創設之初未以其預定之人擔任名義上法定代表人，嗣未經名義上法定代表人潘亦農同意擅自變更法定代表人，殊違情理。衡情如上訴人所稱上海平鎮公司係其創設，並與理豐機械公司無關，上訴人豈會以梁信旺之親戚潘亦農為上海平鎮公司之負責人，並與理豐機械公司協議自己只占35%股份，而理豐機械公司占65%之股份，洵屬違常。嗣依上訴人與理豐機械公司繼於93年8月23日簽訂「聘任暨合作協議書」記載，核與前揭認定理豐機械公司在上海投資設立上海平鎮公司，及上訴人因擅自變更上海平鎮公司法定代表人為周菊娣相符，益證證人梁信旺證述認同上訴人在大陸花很大心血，上訴人一直協議要股份，才會既往不咎續與上訴人合作，分股份給上訴人之情屬實。上訴人係依93年5月26日合作協議書擔任上海平鎮公司總經理，而證人梁信旺所審批「94年」請款單、請購單、費用報銷單之時間均在前開「合作協議書」、「聘任暨合作協議書」之後，形式上既係上訴人擔任總經理，證人梁信旺自無法於上海平鎮公司上開請款單、請購單、費用報銷單以較總經理更高之位階批核文件，況證人梁信旺所簽核之上開文件均係有關上海平鎮公司之重要財務文件，是難認梁信旺於該等文件以生產管理部門批核，而否定上海平鎮公司設立及經營之真相。㈥上訴人擔任上海平鎮公司之經理人，嗣後縱依前開「合作協議書」、「聘任暨合作協議書」取得上海平鎮公司之股份，並不得據此推論理豐機械公司授權上訴人得使用據爭諸商標，上海平鎮公司使用據爭諸商標亦不得視為是上訴人之使用；況上海平鎮公司於95年12月宣布停業，理豐機械公司尚告訴上訴人涉嫌掏空上海平鎮公司資產涉嫌背信、侵占、偽造文書等罪，誠難認理豐機械公司有同意與上訴人共同使用據爭諸商標，復綜衡前述各情，均未能證明理豐機械公司同意或授權上訴人個人可以使用據爭諸商標，或利用據爭諸商標從事競爭行為，尤其是在違背理豐機械公司利益之情況。上訴人嗣另成立上海理貝公司，並將上海平鎮公司之大陸理丰商標移轉予上海理貝公司，然上海理貝公司既非理豐機械公司所投資，即不得再使用據爭諸商標表彰商品來源，以免攀附理豐機械公司之商譽而維公平競爭。上訴人因與理豐機械公司有僱傭關係、業務往來，而於申請系爭商標時知悉據爭諸商標存在，並意圖仿襲：上訴人早於89年間即知據爭諸商標係理豐機械公司之商標，有上訴人所經手印有據爭諸商標之理豐機械公司報價單在卷可稽，其自89年起即因僱傭關係及業務關係知悉據爭諸商標先使用之事實。依參加人公司登記案卷、參加人之網頁，顯見理豐機械公司與參加人間存在關係企業之關係，理豐機械公司當有授權同意參加人使用據爭諸商標。參加人於系爭商標申請註冊前迄至註冊後均持續使用據爭諸商標，是自89年間起至上訴人102年7月26日申請註冊系爭商標日之前，理豐機械公司及參加人均先使用據爭諸商標於合約書、出口報單及出口貨物，上訴人本於其與理豐機械公司之僱傭關係及業務關係自無諉為不知之理，其仍以「LEBAL」為主要識別部分註冊系爭商標，並指定使用於據爭諸商標所使用同一或類似之商品，難認其無仿襲據爭諸商標之意圖。上訴人並無先使用據爭諸商標之利益：理豐機械公司及參加人先使用據爭諸商標，上訴人因僱傭及業務關係知悉據爭諸商標先使用之事實，且無法證明理豐機械公司或梁信旺或參加人同意授權，或與上訴人協議共同使用據爭諸商標。又商品之代理經銷與商標權利之歸屬，係屬二事，經銷商於代理經銷商品時，並不當然取得其經銷商品之商標註冊權利，是上海平鎮公司雖經銷理豐機械公司之機器，不因此取得據爭諸商標之註冊權利，上訴人自不得以其曾係上海平鎮公司之經理人，而主張上海平鎮公司使用據爭諸商標即是上訴人之使用，而得申請相關商標註冊。綜上所述，理豐機械公司與參加人有先使用據爭諸商標、上訴人與理豐機械公司前有僱傭關係、上訴人與參加人間具同業競爭關係、上訴人知悉據爭諸商標、系爭商標仿襲據爭諸商標等事實，足證系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第12款規定，原處分所為系爭商標應予撤銷之處分，於法有據，訴願決定予以維持，洵屬無誤等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
柒、上訴意旨略以：本於原判決揭示之「先使用主義之概念」，上訴人提出相關
事證，用以佐證系爭商標於申請註冊前，有先使用據爭諸商標之事實，詎原判決無視卷內上開事證，率認定上訴人申請註冊系爭商標為商標搶註冊之行為，與證據內容尚屬有間。且原判決未說明何以上訴人較參加人先使用據爭諸商標之事實上利益，無法獲得保障之理由，顯有判決不備理由之違法。
參加人於申請評定階段所檢送之資料，無法證明參加人與原
商標權人間有商標授權使用合意。又上訴人是否得以先使用據爭諸商標之事實，對抗參加人；參加人之「惡意侵權使用」是否符合「善意」使用之要件。原判決均未有論述，亦未對參加人何以「善意」先使用據爭諸商標之認定根據及判斷加以論述，顯有判決不備理由之違誤。
依本院106年度判字第71號判決、司法院106年度「智慧財產
法律座談會」「行政訴訟類相關議題」提案及研討結果第1號意旨，據爭諸商標之創用人理豐機械公司，於94年間已結束營業，其註冊第824242號商標（如附圖4所示）已屆期消滅。系爭商標核准公告時，據爭諸商標依社會通念可期待之合理期間內，並無因行銷之目的而有使用之事實。原判決未附任何理由具體論述，何以應優先保護理豐機械公司之「先使用利益」之理由依據，而忽視「我國商標法採註冊保護原則，例外才保護先使用利益」，核有判決不適用法規或適用不當、判決理由不備之違背法令等語。
捌、本院查：按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。
上開規定，於商標之評定準用之，同法第62條亦定有明文。
系爭商標之申請日為102年7月26日，註冊公告日為103年6月16日，參加人於104年11月26日以據爭諸商標主張系爭商標有違商標法第30條第1項第12款規定，對之申請評定，是本件註冊及申請評定均在商標法100年5月31日修正條文於101年7月1日施行後，並無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故本件關於系爭商標是否有評定事由，應依系爭商標註冊公告時即100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法為斷。
次按100年6月29日修正公布之商標法第30條第1項第12款規
定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……十二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。」本款規範意旨，係將因與他人有特定關係，而知悉他人先使用之商標，非出於自創加以仿襲註冊，顯有違市場公平競爭秩序情形，列為不得註冊之事由。從而，適用本款之要件，除申請人具有仿襲之意圖外，並包括：㈠相同或近似於他人先使用之商標。㈡使用於同一或類似商品或服務。㈢申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在。㈣未經他人同意申請註冊等要件。
原判決關於理豐機械公司與參加人有先使用據爭諸商標、上
訴人與理豐機械公司前有僱傭關係、上訴人與參加人間具同業競爭關係、上訴人知悉據爭諸商標，復以近似於該等商標之圖樣作為系爭商標，指定使用於同一或類似之商品申請註冊，系爭商標仿襲據爭諸商標等事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
次按證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情
斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。原審已調取上訴人被訴偽造文書等罪之臺灣新北地方檢察署97年度偵字第17137號（含臺灣桃園地方檢察署97年度偵字第2365號卷）、98年度偵續字第90號全卷，以及訂貨合約書及出口報單影本等證據，就其調查之證據，本於所得之心證，認定：參加人與理豐機械公司先使用據爭諸商標；上訴人係理豐機械公司員工，雙方具有僱傭關係，是上訴人自89年起即因僱傭關係及業務關係知悉據爭諸商標先使用之事實，詳如前述，自與論理法則及經驗法則無違，難謂有判決不適用法規或判決不備理由之違法，足見上訴人並無法舉證證明其有先使用之事實。上訴意旨以：上訴人在系爭商標申請註冊前，有先使用據爭諸商標云云，無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。
另按所謂先使用之商標，主要係用以確認據爭諸商標在系爭
商標申請註冊前，已有持續使用之事實，故僅須相對於系爭商標為在先使用之商標即為已足，不以於國內外先為註冊者為限，亦不限於絕對先使用之商標，縱有其他商標早於據爭諸商標併存註冊或使用，或據爭諸商標非申請評定人所創用或最先使用，均在所不問，以上經原判決闡釋甚詳。經查，於102年7月26日系爭商標申請註冊前，據爭諸商標已為理豐機械公司及參加人分別自87年間、95年間起持續使用，業據原判決認定在案，核無不合。上訴意旨以：參加人於申請評定階段所檢送之資料，至多僅能證明參加人客觀上有出口行銷據爭諸商標之貼標機、套標機及工業用飲料機等商品，無法證明參加人與原商標權人理豐機械公司有商標授權使用合意云云，惟查，據爭諸商標既於102年7月26日申請註冊前，理豐機械公司與參加人已有先使用之事實，合於先使用之要件，另參酌上訴人與理豐機械公司前有僱傭關係、上訴人與參加人間具同業競爭關係，理豐機械公司與參加人間存在關係企業之關係，理豐機械公司當有授權同意參加人使用據爭諸商標，亦經原判決認定在案，亦無不合。則上訴意旨主張無法證明參加人與理豐機械公司有商標授權使用合意云云，並非可採。
另查理豐機械公司雖於100年10月11日廢止登記，惟查，原
判決業已詳述：參加人於系爭商標申請註冊前即自95年11月8日起迄至系爭商標註冊後之103年6月25日均持續使用據爭諸商標，是自89年間起至上訴人102年7月26日申請註冊系爭商標日之前，理豐機械公司及參加人均先使用據爭諸商標於合約書、出口報單及出口貨物，上訴人本於其與理豐機械公司之僱傭關係及業務關係自無諉為不知之理，其仍以「LEBAL」為主要識別部分註冊系爭商標，並指定使用於據爭諸商標所使用同一或類似之商品，難認其無仿襲據爭諸商標之意圖等情，其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。則縱據爭諸商標之創用人理豐機械公司，於94年間已結束營業，亦無妨於參加人先使用據爭諸商標之事實。而且註冊第824242號商標與據爭諸商標有別，註冊第824242號商標是否屆期消滅，亦與參加人先使用據爭諸商標無關。上訴意旨以：據爭諸商標之創用人理豐機械公司，於94年間已結束營業，其註冊第824242號商標已屆期消滅。系爭商標核准公告時，據爭諸商標依社會通念可期待之合理期間內，並無因行銷之目的而有使用之事實云云，並非可採。
從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
玖、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 陳 秀 媖法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶法官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
書記官 劉 柏 君