最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第513號上 訴 人 怡元興業股份有限公司代 表 人 賴俊宇訴訟代理人 李東炫 律師被 上訴 人 臺中市政府都市發展局代 表 人 黃文彬上列當事人間都市計畫法事件，上訴人對於中華民國107年3月29日臺中高等行政法院106年度訴字第375號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二、三項請求及該訴訟費用部分均廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷。
被上訴人應依本院之法律見解，對上訴人「於民國105年7月21日申請興建地上一層臨時建築物建造執照」之請求，作成行政處分。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：緣上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），於民國105年7月21日依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法向被上訴人申請地上1層臨時建築物建造執照（掛號文號000000000000），被上訴人審查後於105年7月22日以中市都建字第1050122839號補正通知書通知上訴人，於補正通知書第8點其他事項不符或不全乙欄列舉補正事由：「會簽地政局、交通局等、法院訴訟中」。嗣後被上訴人經會臺中市政府地政局審查後認因重劃土地訴訟繫屬中尚未確定，恐有妨礙土地分配之虞，以105年11月17日中市都建字第1050122284號函（下稱原處分）予以退件。上訴人不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、本件上訴人主張略以：
1.上訴人不服臺中市黎明自辦市地重劃區重劃會（下稱黎明重劃會）於100年10月12日召集第24次理事會議決議通過「臺中市黎明自辦市地重劃區重劃後土地分配成果案」而提出撤銷決議之訴，乃上訴人與黎明重劃會間私權爭執，參照臺北市政府法規委員會93年5月4日北市法二字第09330454100號函可知，私權爭執非屬被上訴人核發建造執照之審核內容或要件，被上訴人以此駁回上訴人之申請，要屬無據。
2.又依建築法第34條第1項前段及第3項規定，上訴人申請臨時建造執照，被上訴人須審查之項目應依循「直轄市縣（市）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書之規定項目」辦理，而該規定項目第2點第1項及第2項規定之附表1「建造執照及雜項執照規定項目審查表」，關於查核項目（第1-17項），與申請臨時建造執照相關部分，經被上訴人通知補正，上訴人已無欠缺，是被上訴人僅須審查附表1第18-27項，惟被上訴人未能指出上訴人未符合任一項基地條件限制或土地使用管制或其他直轄市、縣（市）政府規定之其他審查項目，即遽以審查項目外之理由（即妨害重劃分配之虞）為駁回申請之處分，其處分顯然違法失當。
3.另被上訴人以上訴人申請臨時建築物坐落在將來分配給他人土地上，將來勢必拆遷，作為駁回上訴人申請之理由；然假設此事實發生，亦無影響配地之理，僅將來發生拆遷之爭議，循司法途徑處理即可，或他人可藉由租借方式，繼續同意上訴人使用臨時建築物，實不應以此剝奪上訴人申請臨時建築物之權利，被上訴人完全忽略上訴人乃系爭土地所有權人，土地利用形同被架空，嚴重損害上訴人權益，明顯有違行政程序法第4條、第9條規定甚明。且被上訴人得於准許申請時，為有附款之行政處分，兼顧他人及上訴人之利益，惟被上訴人無限放大保護不確定發生事實及所謂他人，一味要求上訴人隱忍土地無法利用之不利益，顯然違反行政程序法第93條、第10條規定。
4.再者，依臺中市政府106年8月份變更臺中市都市計畫（公共設施用地專案通盤檢討）書第3-24頁載明系爭土地所在之交6用地，開闢情形為「未開闢」、土地使用現況為「閒置空地」，依內政部71年10月15日台內地字第115310號函（下稱內政部71年10月15日函釋），屬於尚未開闢之公共設施保留地，適用公設保留地臨時建築辦法，至為明確，被上訴人援引上開函釋駁回上訴人之申請，明顯違誤。
5.又系爭土地面積為1,608.7平方公尺，申請臨時建築所使用之基地面積為72.9平方公尺，比例僅為4.53%；被上訴人辯稱重劃之平均配地比例約為47.83%，假設以該配地比率計算，上訴人可獲配地面積應有769.44平方公尺，上訴人申請臨時建築所使用之基地面積為72.9平方公尺，比例亦僅為9.47%，並無妨礙黎明重劃會配地之虞。況目前並無法律限制、禁止辦理自辦市地重劃中土地之申請建築使用，且上訴人未來依法以原位置（次）分配於交6用地後，剩餘之交6用地，黎明重劃會方得指配為抵費地，自然不會有妨礙重劃土地分配之情事發生等情。為此，求為判決撤銷訴願決定及原處分；被上訴人對於上訴人105年7月21日申請臨時建照事件，應作成准予發給臨時建照之行政處分。
三、被上訴人則以：
1.系爭土地位於臺中市整體開發單元2之交通用地，屬都市計畫已重劃完成之公共設施用地，且整體開發單元2周邊公共設施皆已開闢完竣，依內政部71年10月15日函釋，本案公共設施保留地既經市地重劃公共設施開闢完竣，並無公設保留地臨時建築辦法之適用，非屬上訴人能補正之事項，被上訴人予以退件駁回，並無違誤。
2.又上訴人與黎明重劃會尚有重劃土地分配之爭議，且已依法向法院提起訴訟，則其訴訟結果自有影響重劃土地重行分配土地權利之虞，而系爭土地於地籍圖上僅有重劃前之地號，無顯示位於重劃後之地籍圖上何處，既無法確認其申請臨時建築基地正確位置，上訴人申請臨時建築物若建築在將來分配給他人所有土地上，要求拆遷非屬公設保留地臨時建築辦法第11條規定所訂自行拆除事項，則將有妨礙土地分配給他人之虞，被上訴人為避免此情所為原處分，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
1.按為利於自辦市地重劃程序之進行，建築管理機關對於依據公設保留地臨時建築辦法第2條規定，申請在自辦市地重劃區內之公共設施保留地新建臨時建築者，應參酌平均地權條例及獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法（下稱市地重劃辦法）之規範意旨而為合目的性裁量予以否准，否則准許為臨時建築後，隨後需再依市地重劃辦法第31條規定辦理拆遷，豈非徒增實施自辦市地重劃程序之障礙，且不符合經濟簡約原則，此絕非平均地權條例第58條第2項授權主管機關訂定市地重劃辦法之立法旨意。
2.經查，上訴人所有系爭土地屬於臺中市整體開發單元2之交通用地。又該土地位於臺中市黎明自辦市地重劃區範圍內，上訴人與其他土地所有權人因不服黎明重劃會決議所為重劃後土地分配之結果，乃於公告期間內依法對該重劃會之分配土地結果提出異議，經黎明重劃會針對該異議與相關土地所有權人進行協調，然協調不成，上訴人與其他土地所有權人遂提起民事訴訟，經臺灣臺中地方法院101年度訴字第110號判決黎明重劃會分配土地決議，就有關分配予上訴人及其他起訴之土地所有權人部分之決議內容應予撤銷；嗣經臺灣高等法院臺中分院103年度上字第118號判決黎明重劃會於100年10月12日召集之第24次理事會議有關分配予上訴人及其他起訴土地所有權人部分之土地分配決議應屬無效，目前上訴最高法院繫屬中。惟上訴人於105年7月21日向被上訴人申請地上1層臨時建築物建造執照，經被上訴人查證系爭土地登記第一類謄本其他登記事項欄註記：「本筆土地屬黎明自辦市地重劃區，因分配結果公告期間土地所有權人提出異議正依法處理中」後，乃以補正通知書通知上訴人，該通知書第8點其他事項不符或不全一欄列舉補正事由：「會簽地政局、交通局等、法院訴訟中」。嗣後被上訴人經會同臺中市政府地政局審查後認上開重劃土地訴訟仍繫屬中尚未確定，准許臨時建築恐有妨礙土地分配之虞，故以原處分予以退件否准，尚無不合。
3.雖上訴人主張重劃前之系爭土地現時仍為上訴人所有，且屬於尚未開闢之公共設施保留地，適用公設保留地臨時建築辦法，私權爭執非屬被上訴人核發建造執照之審核內容或要件等云。惟查，系爭土地既已劃為臺中市黎明自辦市地重劃區範圍內，且該自辦市地重劃案業經黎明重劃會決議重劃後之土地分配結果及計算負擔總計表，顯然該自辦市地重劃案業已從「計畫擬定階段」進展至「計畫執行階段」，且本件重劃區內之公共設施已大致開闢完成。雖上訴人不服重劃後土地分配結果提起民事訴訟並獲得勝訴判決，但迄未確定，是其是否能按照原位次分配，抑或是指配其他土地，仍屬不明。又此自辦市地重劃區內土地新建臨時建築將妨礙重劃土地分配結果或工程施工，顯屬上訴人申請臨時建築之障礙事由，並非僅是單純私權爭執，被上訴人自得加以審酌。
4.是被上訴人參照系爭土地區位之實際狀況、市地重劃進度、重劃區內之公共設施亦大致開闢完成及是否因在訴訟中而尚未確定地號、土地範圍等情事，認定上訴人重劃後將分配之土地位置及面積尚不明確，且配回土地比率亦僅約為47.38%，若臨時建築物將來係位於分配給他人所有之土地上，則勢必面臨拆遷結果，恐有妨礙土地分配給他人之虞，而否准本件臨時建築之申請，並無不合。上訴人上開主張，自難認可採等由，因將原決定及原處分均予維持，判決駁回上訴人之訴。
五、上訴理由略謂：
1.原判決認定本案申請臨時建築之基地，僅是恐有妨礙土地分配之虞，與市地重劃辦法第31條第2項規定，以妨礙重劃土地分配為限，明顯不同。原判決卻以市地重劃辦法第31條第2項規定，為駁回依據，有判決不適用法規或適用不當之違法。且原判決以抽象未知之恐有妨礙土地分配之虞，為駁回之理由，形同實質認定倘准許本件申請臨時建築，之後必定需再辦理拆遷；然原判決僅係認定本案申請臨時建築之基地，恐有妨礙土地分配之虞，故原判決此部分認定，有不備理由及理由矛盾之違法。
2.由平均地權條例第59條及市地重劃實施辦法第11條第2項之反推解釋，可知在合計最長1年6個月禁止或限制期間外，土地所有人仍得在土地上進行建築改良物之新建，不因重劃土地分配程序進行中，即受限制。是上訴人參加重劃，已受禁止建築改良物之新建，期間自98年6月1日至99年11月30日，禁建期間屆滿，法無明文限制上訴人利用土地之用益權能即建築改良物之新建，應屬無疑。原判決以恐有妨礙土地分配之虞為由，駁回上訴人之訴，實質上使上開平均地權條例第59條及市地重劃實施辦法第11條第2項等規定，形同具文，而有不適用法規或適用不當之違法。
3.依都市計畫法第50條與行政程序法第93條、第10條、第4條、第9條等規定，是縱使可能存有許可障礙事由，被上訴人發給臨時建築執照後，仍得依循行政處分附款方式，兼顧他人（重劃會或將來配地所有人）及上訴人之利益，並不妨害重劃土地分配結果，此有臺北高等行政法院100年度訴更一字第12號判決之案例可參。然原判決就上開主張完全未見說明及不予採信之理由，亦有不適用法規或適用不當及判決不備理由之違法。
4.再者，上訴人縱與訴外人黎明重劃會尚有私權爭執，但考諸本院91年度裁字第625號裁定與90年度判字第1692號判決意旨，建造、使用執照之核發，僅為准予建築及准建築物供一定用途使用之許可，係屬建築管理範疇。被上訴人為行政機關，對於建築管理事項，自不得逾越行政職權而就私權事項予以認定。被上訴人在欠缺法規依據之情況下，濫以「有影響土地分配之虞」為由，駁回上訴人臨時建築執照之申請，以公權力介入私權爭執，當屬行政訴訟法第4條第2項逾越權限之違法行政處分。且自辦市地重劃衍生相關爭議，司法實務向來認定為私權爭執，然原判決認為自辦市地重劃區內土地新建臨時建築如有妨礙重劃土地分配結果或工程施工之虞，非僅是單純私權爭執，顯然有違最高法院106年度台上字第2919號、第1399號等民事判決意旨。
5.本件上訴人申請臨時建築執照，就建築法第25條、第35條之文義，及人民受憲法第15條所保障之生存、工作及其財產自由角度以觀，建造執照核發與否之行政處分性質上要屬羈束處分。亦即行政機關對於人民建造執照之申請，除非其申請有不合建築法規定或基於該法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者外，依法即有核發建造執照之義務，行政機關並無裁量空間。原判決誤認被上訴人就系爭臨時建築執照申請乙案依法有裁量空間，認事用法顯有違誤等語。
六、本院按：
1.原因事實及客觀行政爭訟經過說明：
A.上訴人所有之系爭土地，依循下列程序，而受到都市計畫法以下內容之管制：
(1).被上訴人於93年6月15日以「府工都字第0930091958號
」公告，發布實施「變更臺中市都市計畫主要計畫（不包括大坑風景區）（第3次通盤檢討）（有關計畫圖、第12期重劃區、部分體2用地、後期發展區部分）案」變20案，系爭土地由○住○區○道路用地」變更為「交通用地（交6）」（見原審卷第255頁至第257頁）。
(2).對應之細部計畫則為於96年11月14日以府都計字第0960
260037號公告發布實施「擬定臺中市都市計畫（整體開發地區單元2）細部計畫案」（見原審卷第263頁），依上開細部計畫案之事業及財務計畫所載（略以）：
(A).……本細部計畫區之開發方式擬採自辦市地重劃方式
辦理，並依平均地權條例及相關法令規定辦理開發事宜。
(B).單元區域範圍內，使用分區容積率劃定較低之不同意
分配土地所有權人發回比例部分，應依重劃辦法相關規定辦理。
(3).被上訴人謂「土地取得方式應為徵收」等語（見原審卷
第252頁），但並未附上書證說明，而且此處「徵收」手段，與前述「自辦市○○○○○段如何相容，未見被上訴人有合理之說明。
B.上訴人於105年7月21日，依法規命令「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」之相關規定，向被上訴人申請在系爭土地興建「地上1層臨時建築物」之建造執照（掛號文號000000000000）。爰說明如下：
(1).「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」之授權
母法為「都市計畫法」第50條第3項規定，爰臚列都市計畫法第50條規定如下：
(A).第1項：
公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使用。
(B).第2項：
前項臨時建築之權利人，經地方政府通知開闢公共設施並限期拆除回復原狀時，應自行無條件拆除；其不自行拆除者，予以強制拆除。
(C).第3項：
都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法，由內政部定之。
(2).針對上述「臨時建築興建許可」之許可限制事項，都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條則規定：
(A).第1項：
公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行，鄰近之土地使用分區及其他法令規定之禁止或限制建築事項，並以下列建築使用為限：
一、臨時建築權利人之自用住宅。
二、菇寮、花棚、養魚池及其他供農業使用之建築物。
三、小型游泳池、運動設施及其他供社區遊憩使用之建築物。
四、幼稚園、托兒所、簡易汽車駕駛訓練場。
五、臨時攤販集中場。
六、停車場、無線電基地臺及其他交通服務設施使用之建築物。
七、其他依都市計畫法第51條規定得使用之建築物。
(B).第2項：
前項建築使用細目、建蔽率及最大建築面積限制，由直轄市、縣（市）政府依當地情形及公共設施興闢計畫訂定之。
C.被上訴人受理申請後，歷經下述程序，而作成否准處分。上訴人因此循序提起行政爭訟，但經原審法院作成原判決，駁回其所提課予義務訴訟，上訴人因此提起本件上訴。
(1).被上訴人先於105年7月22日以中市都建字第1050122839
號補正通知書通知上訴人，於補正通知書第8點「其他事項不符或不全」欄位中列舉補正事由為「會簽地政局、交通局等、法院訴訟中」。
(2).被上訴人嗣後又聯絡臺中市政府地政局後，審查該申請
案，以「系爭土地屬重劃土地，尚在訴訟繫屬中未確定，（如予許可興建臨時建築）恐有妨礙土地分配之虞」等理由，作成原處分（否准處分；實際作業方式則是「予以退件」）。
2.在原審法院審理中訴訟兩造之攻防主張，即原判決駁回上訴人本件課予義務訴訟之理由，均詳前述，於此不再贅言。以下爰採取「針鋒相對」式之論述結構，將上訴人對原判決理由形成之具體指摘內容，載明如下：
A.原判決認：
(1).本件被上訴人受理上訴人「就系爭土地，依法規命令『
都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法』」，提出之「臨時建築興建申請」時，應否許可該申請，享有裁量權限，得斟酌以下因素而為裁量：
(A).該公共設施保留地是否適合興建建築物。
(B).該法規命令「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」規定之許可條件及限制。
(C).建築法之相關規範。
(D).許可興建是否會「違反法令」，或「妨礙當地都市計畫或區域計畫」有關之規定。
(2).而系爭土地也同樣位於「臺中市黎明自辦市地重劃區」
範圍內，而有平均地權條例第6章「土地使用」項下，有關「區段徵收」、「市地重劃」等規定之適用。在法律適用基礎下，足以形成以下之法律見解：
(A).依平均地權條例第58條第1、2、3項規定及同條例第6
2條之1規定，與依平均地權條例第58條第2項授權制定之法規命令「市地重劃辦法」第1條、第2條、第31條之規定內容足知：自辦市地重劃區內土地，若有妨礙重劃土地分配或工程施工之土地改良物或墳墓，即應予以拆遷。亦即自辦市地重劃區內土地新建改良物或墳墓，若將妨礙重劃土地分配或工程施工，即不應准許。
(B).是以為了自辦市地重劃程序之順利進行，建築管理機
關對前開「新建臨時建築」之申請，應依「自辦市地重劃」相關法規範之規範意旨，為合目的性之裁量，考量「在公共設施保留地上新建臨時建築，是否會對『自辦市地重劃』程序之順利進行，造成阻礙」。如有此等情形，即應否准該新建臨時建築之申請。
(C).如果不採上述法律見解，先准許「新建臨時建築」，
事後又需依市地重劃辦法第31條規定辦理拆遷，豈非徒增實施自辦市地重劃程序之障礙，且不符合經濟簡約原則，此絕非平均地權條例第58條第2項授權主管機關訂定「市地重劃辦法」之立法旨意。
(3).本案事實具備前述「許可新建建築，將妨礙『臺中市黎
明自辦市地重劃』案之重劃土地分配或工程施工」之否准情事。故原處分之作成於法並無不合，而上訴人在原審法院中所提出之各項法律主張，均無從推翻原處分之合法性。爰說明如下：
(A).本案事實具備前述否准情事之理由：
a.上訴人確以系爭土地參與「臺中市黎明自辦市地重劃案」。
b.上訴人與其他參與該自辦市地重劃案之土地所有權人，因不服黎明重劃會決議所為重劃土地分配結果，於公告期間（即100年11月16日至100年12月16日止）內依市地重劃實施辦法第35條第3項及市地重劃辦法第34條第2項等規定，對黎明重劃會之分配土地結果提出異議，經黎明重劃會針對該異議與相關土地所有權人進行協調，然協調不成。
c.上訴人因此與其他土地所有權人提起民事訴訟，經臺灣臺中地方法院判決黎明重劃會分配土地決議，就有關分配予上訴人及其他起訴之土地所有權人部分之決議內容應予撤銷。嗣經上訴後由臺灣高等法院臺中分院判決黎明重劃會於100年10月12日召集之第24次理事會議有關分配予上訴人及其他起訴土地所有權人部分之土地分配決議應屬無效，該民事訴訟案目前繫屬於最高法院。
d.是以系爭土地之終局主體歸屬尚有不明，此時如許可上訴人新建臨時建築，將增加「自辦市地重劃」事務中，有關「土地分配」事項之處理複雜度。
(B).有關上訴人在原審中主張「本件申請及許可之法規範
依據『都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法』，與前述『自辦市地重劃』規定無涉。因此本案完全不需考量『臺中市黎明自辦市地重劃案』之進行程度」一節，原判決則認：
a.系爭土地已經黎明重劃會決議其重劃後之對應「土地分配」結果及費用負擔比例（見原審卷第273頁至第279頁），可見該自辦市地重劃案業已從「計畫擬定階段」進展至「計畫執行階段」。
b.又從都市計畫法制之角度言之，本件重劃區內之公共設施已大致開闢完成。
c.又因前開民事訴訟案尚未確定，則上訴人是否能依現有地理位置分配土地，抑或要分配其他地理位置之土地，仍有不確定性。
d.又自辦市地重劃區內土地如有新建臨時建築，必將妨礙重劃土地分配結果或工程施工，此屬上訴人申請臨時建築之障礙事由，並非僅是單純私權爭執，被上訴人自得加以審酌。
e.被上訴人得本諸行政職權，參酌以下各項因素，否准本案申請。
(a).系爭土地重劃前之地理現狀、市地重劃進度、重劃區內之公共設施是否開闢完成。
(b).上訴人重劃後受配土地之實際地理位置不明，新受配土地比率僅為原有土地面積之47.38%。
(c).若臨時建築實際座落位置為「分配予他人所有」
之土地上，勢必面臨拆遷結果，恐有妨礙土地分配給他人之虞。
(C).有關上訴人在原審中主張「被上訴人為本件申請之准
駁，並無裁量權，應依法定之許可要件為審查。即應依建築法第34條第1項前段、第3項及內政部104年6月5日臺內營字第1040804293號令訂定之『直轄市縣（市）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書之規定項目』辦理，不得任意擴張、增加法無規定之審查項目」一節。原判決則認：
a.原處分係記載：「……旨揭土地係位於本市整體開發單元二之交通用地，貴公司依據『都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法』申請地上1層臨時建築物建造執照，因龍門段38、39地號土地登記簿謄本其他登記事項欄註記：『本筆土地屬黎明自辦市地重劃區，因分配結果公告期間土地所有權人提出異議正依法處理中』，……又依臺中市政府地政局會簽意見：『該重劃土地分配因訴訟尚未確定，且本區重劃平均負擔比例為47.38%，是以，本案申請建築之基地位置，恐有妨礙土地分配之虞。』本案為避免妨礙土地分配之虞，予以退件……。」等文字。
b.該等文字表示，原處分係依據「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」為本件審查，並已參酌「自辦市地重劃」之相關規定辦理，並非僅是適用建築法。而上訴人所言「本案申請不得考量自辦市地重劃法制之相關規定」云云，於法無據。
B.上訴意旨對原判決前述「認事用法」之具體指摘，則如下述：
(1).被上訴人受理上訴人本件申請，而為「可否新建」之准
駁時，並不享有「裁量權」，而屬「羈束處分」。應以法規命令「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」之相關規定，或該法規命令之母法都市計畫法之具體規定為判準（至於新建建築之設計、建材及其外觀等事項，本院認屬建築法之議題，與本案訴訟之法律適用無關），而與市地重劃法制之相關規定無涉。是以：
(A).有關「建造、使用執照之核發，僅為准予建築及准建
築物供一定用途使用之許可」，既僅屬「建築管理」範疇，而被上訴人為「都市計畫法」之管理機關，不得越權審查「市地重劃」事項（何況依後所述，「自辦市地重劃爭議」性質上屬「私權」爭議）。
(B).原判決認「本案申請之准否，被上訴人享有裁量權限」云云，於法顯非有據。
(C).何況在本案准駁決定性質上屬「羈束處分」之情況下
，即使考量「本案從市地重劃法制之角度言之，有許可新建建築之障礙事由存在（即妨礙土地分配作業之虞）」，被上訴人亦應參照臺北高等行政法院100年度訴更一字第12號判決之意旨（即羈束處分仍得為「附款」之增添），為上訴人之利益，作成附加「附款」之「許可新建建築處分」，而非逕行作成原（否准）處分。原判決對上訴人前開有關「附款」主張，未予論駁，亦有理由不備之違法情事。
(2).又退而言之，縱令假設前開「准駁處分」性質上屬「裁
量處分」，且在決定准駁時，可一併考量「市地重劃法制」之相關規定。但基於以下法理及理由，原處分否准「上訴人本件臨時建築之新建申請」，仍屬違法。原判決之法律意見與前開法理相悖，自屬違法，爰說明如下：
(A).被上訴人就本件申請所享有裁量權限，並非廣泛之「
政策」裁量權，仍需受「授與裁量權限特定法規範」之限制，依該法規範之規範意旨範圍，為合義務之裁量。
(B).原判決認本件被上訴人作成「否准新建建築」之原處
分，為「合義務裁量」，卻忽略了上訴人主張：「被上訴人原可透過行政程序法第93條第1項前段之『添加附款』規定（即『行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款』）之手段，實踐都市計畫法第50條第2項（即『前項臨時建築之權利人，經地方政府通知開闢公共設施並限期拆除回復原狀時，應自行無條件拆除；其不自行拆除者，予以強制拆除』）規定之目的，據以兼顧上訴人之利益」等情，有理由不備之違法情事。
(C).原判決認原（否准）處分有一併考量「市地重劃法制
」中「市地重劃辦法」第31條第2項規定之規範意旨。但該條項規定僅明示「應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃分配結果或工程施工者為限」，並不包括「恐有妨礙土地分配之虞」之情形。何況在本案中「許可興建建築物，是否有妨礙市地重劃之土地分配」一節，更是缺乏充分之事證證明其事。而原判決竟以「許可新建臨時建築，未來恐有妨礙依自辦市地重劃進行土地分配之風險」為由，否准本件申請，自屬違法。爰說明如下：
a.「市地重劃辦法」第31條第1項及第2項之規定內容如下：
(a).第1項：
重劃範圍應行拆遷之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由理事會依重劃範圍所在直轄市或縣（市）土地改良物或墳墓拆遷補償相關規定查定，並提交會員大會決議後辦理。
(b).第2項：
前項應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃分配結果或工程施工者為限。
b.該法規範明示應拆遷之建物，以「（實際已）妨礙重劃分配結果」為必要，根本不包括「未來有妨害之虞」之情形。
c.何況在本案中，該臨時新建之建築，未必會因「實施市地重劃分配土地結果」而需拆除。因為上訴人不服「臺中市黎明自辦市地重劃案」之土地分配結果，提起民事訴訟，第一、二審均獲勝訴結果。
d.另外原判決一方面承認「本案土地分配純屬私權爭執」，另一方面又謂「構成申請臨時建築之障礙事由，因此非僅是單純私權爭執，被上訴人得加以審酌」云云，理由前後矛盾，並與最高法院106年度台上字第2919號、第1399號民事判決意旨相違。
(3).又依現行市地重劃法制之規範架構，「既存建築在未來
應否拆除」與「當下是否許可新建建築」分屬二事，並分由不同之法規範予以規制。因此不能將二事「混為一談」，以「新建建築有可能在未來可能必須拆除」為由，不顧「新建建築」之許可及限制規範，任意否准「建築之依法新建」，不然將造成規範體系之衝突矛盾。是以本案被上訴人否准上訴人建築之新建申請，勢必違反市地重劃法制中之下述規定。
(A).違反之法律或法規命令：
a.平均地權條例第59條第1項、第2項規定之內容：重劃地區選定後，直轄市或縣（市）政府，得視實際需要報經上級主管機關核定後，分別或同時公告禁止或限制左列事項：
一、土地移轉、分割或設定負擔。
二、建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。
前項禁止或限制之期間，不得超過1年6個月。
b.市地重劃實施辦法第11條第2項規定：本條例第59條第2項所稱禁止或限制期間1年6個月為期，指各禁止或限制事項，不論分別或同時辦理公告禁止或限制，其全部期間合計不得超過1年6個月。
(B).違反上開規定之理由：
上訴人以系爭土地參與「臺中市黎明自辦市地重劃案」後，已自98年6月1日起至99年11月30日止受「禁止建築改良物新建」之限制，依法不得再受「禁止新建建築」之限制。
3.是以有待本院判斷之上訴爭點，即為上訴人前開上訴理由所主張之法律意見，是否符合規範本旨，而足以推翻原判決之終局判斷結論。而本院之判斷結論及其理由形成，詳如以下所述。
A.本案法律爭議所涉及之法制背景及相關問題意識說明：
(1).按系爭土地受到「雙層」公法規範之規制，首先是「由
地理位置界定」之該2筆土地，其「未來使用方式」受「都市計畫法」之規制。再者該2筆土地同樣也位於「臺中市黎明自辦市地重劃區」內，而受依「平均地權條例第58條第2項」規定授權制定之法規命令「市地重劃辦法」（法規全稱為「獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法」，與依平均地權條例第56條第4項授權制定之法規命令「市地重劃實施辦法」屬不同之法規範）之管制。
(2).而本案上訴人是依「都市計畫法」法制體系下之子法（
法規命令）「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」規定（依「都市計畫法」第50條第3項規定之授權），申請為「臨時建築」之興建。而遭被上訴人作成原處分，予以否准。否准之理由則是「在前述市地重劃案中，上訴人尚與『「主辦前開自辦市地重劃案』之主體『黎明重劃會』，就市地重劃結果之土地分配結果（即上訴人因市地重劃而新分得之土地，其地理位置所在與面積大小），發生民事爭議。該民事爭議仍在訴訟繫屬中，而尚未確定，此時如許可上訴人興建臨時建築，恐有『妨礙未來市地重劃案土地分配之執行』之風險存在」。
(3).在此客觀事實基礎下，立即浮現之「法律適用」議題即
為：上訴人依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」提出之「臨時建築」申請。為何被上訴人可以基於「表面看來，與都市計畫法執行無涉」之「有礙自辦市地重劃案土地分配計劃之執行」等理由，而否准上訴人之請求。此時有待澄清之法律適用疑義有二，依序為：
(A).自辦市地重劃作業之執行，為何與「都市計畫」之執
法具關連性，以致職掌都市計畫事項之執法權責機關（被上訴人），在執法過程中可以（甚或必須）一併考量「自辦市地重劃之有效執行」等因素。
(B).如果對上述第一層次之法律適用議題，應採取「肯定
說」之見解，認為「自辦市地重劃作業之順利執行，與都市計畫法規範意旨之貫徹有關。因此被上訴人在執法過程中，具有『考量自辦市地重劃之有效執行』之行政權責」。接下來之疑義則是：作為上訴人本件「課予義務爭訟」請求權規範基礎之「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」，有無「授權」被上訴人，得以「有礙自辦市地重劃作業執行，連帶影響都市計畫法制之貫徹」為由，拒絕上訴人前開臨時建築之興建。如果該請求權規範基礎無此授權，是否另有授權規範為據？
(4).至於訴訟兩造就依「都市計畫公共設施保留地臨時建築
使用辦法」作成之否准處分，其性質上究竟是「羈束處分」，抑或是「裁量處分」，依前開法制架構說明足知，此等爭論，對本案之法律適用及終局判斷之形成，並無任何影響，爰說明如下。
(A).首先在抽象法理上應說明之事項為：特定行政處分無
法簡單地以「羈束處分」及「裁量處分」之分類標準為「二擇一」之歸屬。因為一個處分規制內容常為複數，因此可能某些部分是「羈束決定」，其他部分則是「裁量決定」。就以本案請求為例，「應否許可興建」與「在許可興建前提下，有關臨時建築之構造、建材與面積應受何等之限制」，即屬處分之不同規制內容，而必須依不同之具體法規範及其規定內容，決定其屬「羈束決定事項」，抑或「裁量決定事項」。
(B).再者所謂之「裁量」，只要涉及到人民之公法上權利
義務事項，即非指「政策裁量」，需在有實證法授權許可之範圍內，為「合（規範）目的性」之裁量。在本案中，既然「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」已賦與「上訴人興建臨時建築」之公法上權利，則基於特定行政目的，例外排除其此項公法上權利者，一樣要有法規範之授權（包括上位規範在內），因此「否准興建之裁量」一樣要有具體之法規範為據。
B.而在前述法制背景及相關問題意識之理解基礎下，應認被上訴人作成之否准處分，於法有違，原判決予以維持，尚屬違法，應予廢棄改判。
(1).在此應先指明，公辦或自辦市地重劃案之終局目標，乃在確保或便利都市計畫之施行。因此之故：
(A).在為市地重劃事項之法律解釋及適用，「當然」要將
都市計畫法之相關規定納入考量中。因為市地重劃法制為都市計畫法制之實踐手段，如何之手段方屬允當，自然要著眼於所追求之目標價值。
(B).但反向而言，在解釋及適用都市計畫法之相關規定時
，是否也要一併考量「公辦或市辦」市地重劃法制之相關規定內容？即不可一概而論，要視解釋或適用之都市計畫法制相關法規範規定內容，在制度設計上，是否與市地重劃事項具有關連性，以為決定。
(2).作為本案上訴人請求興建臨時建築請求權規範基礎之「
都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」，觀其全部規定內容，均與市地重劃事項無涉，則被上訴人在執行該法規範時，為何要考量「自辦市地重劃案」之執行，要求為此考量之規範基礎為何？原判決均未說明，其法律見解已有可議。且其此部分爭議之理由論述，亦有以下違法之處。爰分別說明之：
(A).原判決謂「本案被上訴人所作成之原（否准）處分，
屬裁量處分」云云，但卻未明確指出被上訴人享有「裁量」職權之規範基礎。事實上原判決所引用之下述二組法規範，均未授與被上訴人裁量權限（因為該二法規範僅屬「命令拆遷」之規定，並無授與被上訴人「拒絕臨時建築興建」之裁量權限）。原判決卻以該二組法規範為依據，導出「被上訴人應依『自辦市地重劃』相關法規範之規範意旨，為『合目的性裁量』」之結論，顯將「依授權規範之授權範圍為裁量」一事，錯誤詮釋為「行政機關可以在無法規範授權之情況下，仍可本諸行政職權，自為裁量，否准人民依法所為之請求」。此等解釋自非正確。
a.平均地權條例第62條之1第1項規定：重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期30日內墳墓限期3個月內自行拆除或遷葬。逾期不拆除或遷葬者，得代為拆除或遷葬。
b.市地重劃辦法第31條第1項及第2項規定：
(a).第1項：
重劃範圍應行拆遷之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由理事會依重劃範圍所在直轄市或縣（市）土地改良物或墳墓拆遷補償相關規定查定，並提交會員大會決議後辦理。
(b).第2項：
前項應行拆遷之土地改良物或墳墓，以妨礙重劃分配結果或工程施工者為限。
(B).實則依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法
」第4條第1項之規定（即「公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行，鄰近之土地使用分區及其他法令規定之禁止或限制建築事項，並以下列建築使用為限：……），被上訴人有關「是否許可為臨時建築」之決定（不包括申請建造建物之構造、建材與面積等限制），應為羈束決定。只有在「妨礙既成巷路之通行」、「妨礙鄰近土地之使用分區」與「其他法令規定有禁止或限制建築」之情形，或申請興建之建築物不符合同條項各款（第1款至第7款，規定內容詳如前述）之情形，方得不審查其餘有關建物之構造、建材與面積等事項（見該辦法第5條至第8條之規定），逕予否准。故原判決以上法律意見顯非正確。
(3).原判決又謂「如在為本案申請之准駁決定時，不考量自
辦市地重劃案之執行進程，而許可臨時建築之興建。事後又要依市地重劃辦法第31條第2項規定予以拆除，此非『自辦市地重劃』法制之立法意旨」云云。但查：
(A).「都市計畫或市地重劃範圍內之土地，可否新建建築
」，與「都市計畫或市地重劃範圍內之土地，其既有建築如妨礙都市計畫或市地重劃之實施，應如何補償與拆遷，分屬二事，所適用之法規範亦有不同。
(B).就以本案為例：
a.在都市計畫法制下，是否許可新建建物之判準規範為「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」，該辦法是依都市計畫法第50條第3項之授權而制定，規範目的就是為了「讓公共設施保留地，在未實際供公共設施使用前，有臨時利用之機會，以盡其用」。因此依該辦法興建之臨時建築，自始即是供「臨時」使用，事後遭拆除，亦是興建之始即可預見之事。又該辦法第11條復明定「公共設施保留地臨時建築之權利人，應依都市計畫法第50條第2項規定，於接獲地方政府開闢公共設施通知限期拆除時，負有自行無條件拆除之義務，逾期不拆者，由地方政府強制拆除之；其所需僱工拆除費用，由臨時建築權利人負擔。」該法規範已課予臨時建築權利人，自行拆除建築之法定義務。已足確保「臨時建築之興建，不對都市計畫之實現，構成障礙」。
b.而在自辦市地重劃法制下，是否許可新建建物之判準規範則為市地重劃辦法第29條規定（此項條文未經訴訟兩造論述，由本院依職權予以適用，其規定內容詳如下述），因此在「自辦市地重劃法制」中，亦有「禁止興建新建物」之規範機制設計。
【註】市地重劃辦法第29條規定內容：
重劃計畫書經公告確定後，重劃會得經會員大會之決議，送請直轄市或縣（市）主管機關依本條例（指平均地權條例）第59規定，分別或同時公告禁止或限制下列事項：
一、土地移轉、分割或設定負擔。
二、建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。
(C).是以根本沒有將「禁止新建」與「既有建物應補償後
再行拆遷」二事混為一談，進而曲解「都市計畫法制」中之「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」法規命令，在法無明文之情況下，導出「被上訴人對否准臨時建築興建一事，享有裁量職權」結論之必要。原判決此等法律意見，實與相關法規範之規範本旨嚴重背離。
(4).此外原判決對「為何許可上訴人興建臨時建築，會對『
黎明自辦市地重劃案』之執行，構成障礙」一節，亦無清楚之認事用法。上訴人已指明，其與黎明重劃會間，有關「重劃土地分配」之民事爭議，雖然民事訴訟結果尚未確定，但第一、二審均獲勝訴判決，在此情況下，上訴人申請興建之臨時建築，即使興建完成，是否會因黎明自辦市地重劃之進行而面臨必須拆除之高度蓋然率，亦未見原判決有所論述。
(5).何況上訴意旨復透過以下之說理，詳細論述「在本案中
，即使從市地重劃法制之角度言之，依法不得禁止上訴人新建臨時建築」之認事用法理由。此等法律論述亦極具說服力，至此原判決之終局判斷已再無任何予以維持之規範正當性，自應由本院予以廢棄改判。
(A).從市地重劃法制（包含自辦與公辦）之規範設計機制
言之，有關市地重劃案之實施，係透過下述法規範之規制，而形成「禁止新建建築」之法律效果。而該三組法規範，同時明示「禁止或限制期間，合計不得超過1年6個月」之規範意旨。
a.母法部分為平均地權條例第59條第1項、第2項規定（規定內容詳前所述）。
b.子法部分在公辦之情形，為「市地重劃實施辦法」（此為規範有關公辦市地重劃事項之法規命令，與前述規範自辦市地重劃事項之「市地重劃辦法」有別）第11條第2項規定（規定內容亦詳前述）。
c.子法部分在自辦之情形，則為前述「市地重劃辦法」第29條規定（規定內容前已載明，此部分上訴人漏未論及，由本院予以補充記載）。
(B).本案系爭土地，參與「臺中市黎明自辦市地重劃案」
後，已自98年6月1日起至99年11月30日止受「禁止建築改良物新建」之限制（依時序為比對，應該是依「市地重劃辦法」第29條規定之程序作成，但上訴人對此並無明確之論述）。因此即使從「市地重劃法制」之角度言之，亦不得再受「禁止新建建築」之限制。
C.而在被上訴人前開否准處分與訴願決定經撤銷後，上訴人之臨時建築興建申請（申請內容不是只有「是否許可興建」而已，尚包括「興建地理位置及構造、建材與面積」等諸多事項），應否完全按其申請內容為許可，尚應為事實調查，方能為正確之法律適用，故有依行政訴訟法第200條第4款規定，以「事證尚未臻明確」為由，判命被上訴人依本判決所示之法律見解，對上訴人作成決定之必要。
爰依該條款規定，為本案判決主文第三項之諭知。
4.總結以上所述，原判決認事用法尚有違誤，應由本院本於原審確定之事實，將原判決關於如主文第一項部分廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，同時依行政訴訟法第200條第4款規定，命被上訴人依本院所示之法律見解，實質審查上訴人於105年7月21日提出之「興建地上一層臨時建築物建造執照」申請，依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第4條至第8條之規定為審查，按認事用法結果，據以作成准駁處分（但不可單以「妨害自辦市地重劃」為由，對申請內容予以『全部』否准），至上訴人逾此之其餘請求應予駁回。
七、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段、第200條第4款，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 陳 秀 媖法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
書記官 徐 子 嵐