最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第514號上 訴 人 臺北市政府代 表 人 柯文哲訴訟代理人 莊乾城 律師被 上訴 人 黃暎欽
黃暎舜
參 加 人 李宙耕（即李陳粉麗之承受訴訟人）
高七通甘文亮上列當事人間有關攤販設置取締事務事件，上訴人對於中華民國107年10月11日臺北高等行政法院106年度訴更一字第49號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
1.被上訴人黃暎欽、黃暎舜於民國98年11月26日，分別登記為臺北市○○區○○街○巷○○○號及3之1號建物所有權人。被上訴人認為參加人李陳粉麗（本院審理中死亡，由李宙耕承受其本案訴訟）、高七通及甘文亮等3人（下稱參加人3人），在其所有前開建物基地與相鄰之臺北市○○區○○街○○巷道路○○○市○○區○○段0○段000○號）界址前（下稱系爭道路），占用道路違規設攤營業，影響其營業、通行、環境衛生及逃生安全，且侵害其建物基地所有權之圓滿行使，而攤販營業許可證之核發與攤販臨時集中場之設置（即上訴人102年7月5日公告所生之規制效力），對參加人3人乃是授益處分，同時產生對相鄰商戶即被上訴人之負擔效果，乃向臺北市政府產業發展局（下稱產發局）提出102年8月20日（產發局收文日期為102年8月26日）請求書，陳請告知自91年6月15日起是否核發攤販營業許可證予參加人3人、撤銷參加人3人設攤營業許可、確認設攤營業許可處分無效、拆除參加人3人在系爭道路上之違建地上物。
2.案經產發局移由臺北市市場處（下稱市場處）以102年9月24日北市市街字第10232808300號函（下稱102年9月24日函）復略以：「主旨：有關臺端所有建物基地相鄰之雙城街12巷道路，設置3名晴光臨時攤販集中場（下稱系爭攤販集中場）之列管攤販一案……說明：……二、旨揭臺端書面反映事項，查系爭攤販集中場係於86年間火災後，經重新整建規劃，於88年專案簽報市府准予開業列管於公有道路範圍營業。
三、另本府依據臺北市臨時攤販集中場設置管理要點（下稱設置管理要點）規定，於102年8月7日完成公告晴光仍為本府列管之臨時攤販集中場。……」被上訴人不服該函，提起訴願，經訴願決定不受理後，再以市場處、臺北市政府為被告，提起行政訴訟。
3.案經臺北高等行政法院（下稱原審法院）103年度訴字第490號判決（下稱原審前判決）駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，提起上訴，經本院106年度判字第302號判決部分廢棄原審前判決，發回原審更為審理後，被上訴人撤回起訴時原提起之「先位聲明第1、2、3項」確認訴訟（故原提起之「備位聲明」即成為本件發回更審案之「先位聲明」，原提起之「再備位聲明」即成為本件發回更審案之「備位聲明」），復再追加備位聲明第4項，即「撤銷經濟部106年9月18日經訴字第10606311170號訴願決定」（下稱經濟部106年9月18日訴願決定）。經原審以106年度訴更一字第49號判決（下稱原判決）駁回被上訴人先位之訴、訴願決定撤銷。
4.上訴人不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決主文第2項「訴願決定撤銷」部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人之訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：
1.程序部分：被上訴人於102年8月20日請求撤銷許可處分，應認包含不服同一行政處分即102年7月5日府產業字第10231166800號公告（即原處分，下稱102年7月5日公告）關於許可參加人3人設攤營業。上訴人自102年8月26日起，陸續收受被上訴人請求撤銷許可處分之請求書、訴願書，均未將全案移送訴願機關經濟部審理，致經濟部未能自收受訴願書之次日起於3個月期限內即102年11月作成訴願決定，不能認有合法中斷訴願決定期間之效力。經濟部就被上訴人不服102年7月5日公告以訴願逾期為由，於106年9月18日作成訴願不受理之決定，因被上訴人爭執許可處分裁量不當且違法，為維護審級利益，應將訴願決定撤銷，發回原訴願決定機關重為適法之決定。
2.實體部分：
A.102年7月5日公告違反建築法第25條、第73條第1項、建築技術規則建築設計施工編第84-1條、第85-1條、臺北市攤販管理自治條例第5條第2項但書後段、設置管理要點第4點、產發局對申請變更攤販營業許可證審查作業要點第4點第4款等保護相鄰商戶被上訴人公權利之規定，侵害被上訴人基於土地所有權人地位，依建築法第48條建築線連通道路，依賴使用之主觀公權利、財產權、通行自由權及防災、逃生避難、生命安全等法律上保護之利益，限制被上訴人等不能使用所有建物大門正前方基地建築線連通雙城街12巷出入之道路一般平等使用之公權利，及侵害建築線連通道路所取得之公法上既得法律上利益，侵害被上訴人受憲法第15條、第22條保障之建物基地財產權、通行自由權。
B.系爭102年7月5日公告許可參加人3人在公有道路交叉路口10公尺內專供己用、排除他人使用道路，違反公有巷道作公眾一般通行使用之公共利益，並造成巷道轉彎處交通視覺障礙及寬度不足供消防車輛救災，損害社會之交通、消防救災公共安全利益，違背公共秩序。另委由無權限之私人自治會決定許可設攤營業，違背專屬管轄規定，復違反臺北市攤販管理自治條例第12條、臺北市攤販攤架及設備規格要點第2點（三）、第3點（六）、臺北市市區道路條例第16條、道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款等規定，且未記載核准參加人3人在被上訴人等商戶前設攤營業之內容，並「永久」許可參加人3人設攤位營業，違反不溯及既往效力原則，有重大明顯瑕疵，應屬無效。
C.系爭公告未附理由僅有作成許可攤販營業之結論，致無從審查上訴人依何事實作成裁量許可之理由，違反臺北市攤販管理自治條例第12、16條之立法意旨，而有裁量怠惰及恣意濫用裁量權力之違法。又上訴人於102年怠於事前審查即許可參加人3人永久設攤位營業，事後亦怠於執行監督查報取締行政裁罰之職責，違背臺北市攤販管理自治條例第5條、第15條第2項事前許可及事後監督之立法目的，侵害攤販管理法規範保護被上訴人之公權利、利益，上訴人無不作為之裁量餘地，猶消極不作為，實已違反臺北市攤販管理自治條例第4、5條、第11條第1項、第13條第2款、第15條第1項第4款、第2項、第20條之立法目的，有濫用裁量權力，且違反平等原則等語。
D.聲明：
(1).先位聲明：
(A).確認上訴人102年7月5日公告許可參加人李宙耕之被
繼承人李陳粉麗（下稱李陳粉麗）在被上訴人黃暎舜所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處如附圖（指原判決附圖，下同）所示編號C、F部分設隔間、鐵門違建攤位、營業之行政處分無效。
(B).確認上訴人102年7月5日公告許可參加人高七通在被
上訴人黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處如附圖所示編號F、D、G部分設隔間、鐵門違建攤位、營業之行政處分無效。
(C).確認上訴人102年7月5日公告許可參加人甘文亮在被
上訴人黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處如附圖所示編號G、E、H部分設隔間、鐵門違建攤位、營業之行政處分無效。
(2).備位聲明：
(A).撤銷上訴人102年7月5日公告許可李陳粉麗在被上訴
人黃暎舜所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處如附圖所示編號C、F部分設隔間、鐵門違建攤位、營業之行政處分。
(B).撤銷上訴人102年7月5日公告許可參加人高七通在被
上訴人黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處如附圖所示編號F、D、G部分設隔間、鐵門違建攤位、營業之行政處分。
(C).撤銷上訴人102年7月5日公告許可參加人甘文亮在被
上訴人黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處如附圖所示編號G、E、H部分設隔間、鐵門違建攤位、營業之行政處分。
(D).撤銷經濟部106年9月18日訴願決定。
三、上訴人則以：
1.程序部分：縱認被上訴人得為訴之變更追加，其並未於法定期間內提起訴願，且被上訴人不服者為參加人以特別之隔間牆鐵捲門方式於該址24小時營業，並非對參加人之設攤許可（即任何時間、任何方式均不得在該址營業表示不服），被上訴人102年8月20日請求書（同年月26日收文），係向產發局請求，其所述之許可營業時間及設置地上物等內容，均與系爭102年7月5日公告內容不同，難認有對系爭102年7月5日公告不服之意思表示。被上訴人至106年6月28日始繕具訴願書向經濟部提起訴願，已逾訴願救濟期間1年以上，且其表示不服內容與其之前所提請求書之請求不同，非屬補提訴願理由書。縱認被上訴人已於法定期間內對系爭102年7月5日公告表示不服，得視為提起訴願，似應移送訴願決定機關處理，亦非本件行政訴訟程序處理事項。
2.實體部分：
A.晴光臨時攤販集中場係依102年4月25日實施之設置管理要點規定設置，102年7月5日公告「臺北市核准設置之40處臨時攤販集中場」即包括晴光臨時攤販集中場在內，為同意設置許可之行政處分。經里民已為一定之意見表達，符合設置當時85年版之設置管理要點第6點之兩旁住商戶辦理意見調查，亦符合巷道規定，無影響通行。被上訴人所提本院104年度判字第711號判決不適用於本件，且依上訴人之104年4月間陳報之可供閱覽卷證資料，可知已得里民同意設置，參加人3人為上訴人88年6月15日府建市字第8804155400號函核准之列管攤販。
B.參加人3人在系爭攤販集中場內之攤位，無影響被上訴人營業、通行、環境衛生或安全，被上訴人非利害關係人，且其請求權已因時效完成而消滅，基於禁反言法理，被上訴人就102年7月5日公告已逾30日之異議期間，不得再為異議。
C.上訴人為攤販管理之主管機關，系爭102年7月5日公告「臺北市核准設置之40處臨時攤販集中場清冊」，包括地點、範圍及核准營業時間等，為本於法令授權、主管機關職權所為處分，有處理事務之權限，並非「未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者」。
D.本件非於私人土地上申請設置應不適用前述要點規定，且消防及電力安全問題，應屬攤商設置後之管理及維護問題，與系爭臨時攤販集中場內攤商設攤營業許可，為二不同問題。系爭臨時攤販集中場上方遮雨棚是否拆除、何時拆除，及消防問題等等，均核屬上訴人核准設置系爭集中場後之管理權行使，與核准設置系爭集中場及許可其內攤位營業無關，尚無依被上訴人要求調查之必要等語抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、參加人則以：
1.參加人李陳粉麗：參加人與被上訴人父親在晴光市場的攤位已超過40年，且於88年6月15日取得臺北市政府許可。晴光市場於86年曾發生火災，嗣經同意列管及准予進行整建。上訴人於102年7月5日公告在雙城街12巷及農安街2巷晴光攤販集中區營業之列管營業，參加人的攤位為臺北市政府核准設置之40處臨時攤販集中市場之一，且係在公有道路用地，並不妨礙通行、消防，也不影響被上訴人等人之承租人出入，系爭102年7月5日公告無違背臺北市攤販管理自治條例，亦未違反行政程序法、土地法等法令，其認事用法，均無不當等語。
2.參加人高七通：被上訴人之建物建商於當初規劃時已經有留通道讓住戶通行，建商興建圍牆，區隔攤販集中場跟住宅，並不會有影響被上訴人出入等語。
3.參加人甘文亮：於更審程序中經合法通知未到庭，亦未為陳述。
五、原審為被上訴人先位之訴駁回，訴願決定撤銷之判決，係以：
1.被上訴人起訴時係提起預備合併之訴，其以先位聲明、備位聲明及再備位聲明之方式，指定本件訴之審判順序，嗣被上訴人於更審程序中撤回及追加聲明，被上訴人更審程序之先位聲明內容同被上訴人起訴時之備位聲明，備位聲明其中⑴⑵⑶內容同其起訴時再備位聲明，⑷則為追加之聲明；被上訴人追加合法，原審予以准許。又確認訴訟之補充性規範，不包括確認行政處分無效之訴，被上訴人提起確認行政處分無效之訴，形式上具合法性，且符合行政訴訟法第6條第5項立法意旨，其提起本件預備合併之訴所為先位、備位聲明，核無不合。
2.關於先位聲明（確認無效）部分：
A.系爭攤販集中場位於臺北市○○區○○街○○巷及農安街2巷道路，原為攤販集中區，86年2月發生火災後，經上訴人於86年12月15日公告在上開區域範圍設置系爭攤販集中場，並以88年許可函同意設置列管，上訴人為使86年12月15日公告設置（包括攤位規劃）之系爭攤販集中場，及原依88年許可函准許在該集中場設攤營業之攤販，得以繼續設置、營業，而再為102年7月5日公告，是102年7月5日公告「臺北市核准設置之40處臨時攤販集中場」清冊內載明「晴光（攤販集中區名稱）、農安街2巷及雙城街12巷（範圍）、9時至21時（核准營業時間）」，除生核准系爭攤販集中場在前揭區段範圍內設置之效力外，並生許可包括參加人3人在內之原收納在該集中場營業之攤販，得於公告核准之營業時間內，在該集中場內設攤營業之效力。
核此係上訴人就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，當屬行政處分。
B.被上訴人主張參加人3人在系爭攤販集中場內營業之攤位，位在其所有臺北市○○區○○街○巷○○○號及3之1號建物基地與臺北市○○區○○街○○巷道路○○○市○○區○○段0○段000○號）界址前，影響其營業、通行、環境衛生及逃生安全，且侵害其建物基地所有權之圓滿行使乙節，應屬真實可採，被上訴人即屬上訴人102年7月5日公告之行政處分的利害關係人，依法得對該處分提起訴願。且查被上訴人102年8月20日請求書上載「受文機關臺北市政府產業局」、102年10月15日訴願書上載「原行政處分機關臺北市市場處」，均非以上訴人為相對人。可見被上訴人於本件起訴前，並未依行政訴訟法第6條第2項規定，向上訴人請求確認其無效而未被允許，或經請求後於30日內不為確答，即逕行提起本件確認行政處分無效之訴訟，從而，被上訴人先位訴訟訴請確認上訴人系爭102年7月5日公告（行政處分）無效云云，於法不合，且屬不可補正，自應以裁定駁回之。
3.關於備位聲明（撤銷訴訟）部分：
A.查被上訴人為系爭102年7月5日公告之利害關係人，依法得對該公告提起訴願。綜觀被上訴人102年8月20日請求書及102年10月15日訴願書內容，被上訴人主張已表明不服上訴人102年7月5日公告，而得視為對於該公告（行政處分）提起訴願，為可採信。雖上訴人辯稱被上訴人係向產發局請求，其所述之許可營業時間及設置地上物等內容，均與系爭102年7月5日公告不同，難認有對系爭102年7月5日公告不服之意思表示云云。綜觀被上訴人所提書狀，係主張上訴人於91年6月15日之後，並未作成許可參加人3人設攤營業之行政處分，而系爭102年7月5日公告係於91年6月15日之後作成，可見被上訴人主觀認定系爭102年7月5日公告不發生使參加人3人設攤營業之效力，縱若發生使參加人3人設攤營業之效力，則主張其所提預備合併之訴，訴請撤銷該核准之行政處分及確認無效。
B.又被上訴人上開請求書及訴願書上載「24小時」、「隔間牆、鐵捲門」方式設攤營業，無非在於表示對於任何准予參加人3人在上開道路，於任何時間，以任何方式設攤營業之行政處分，均表不服，系爭102年7月5日公告晴光攤販集中場之核准營業時間「9時至21時」之行政處分，當然在被上訴人請求書及訴願書表示不服之範圍之內；上訴人以系爭102年7月5日公告許可參加人設攤營業，足見被上訴人不服之處分即為系爭102年7月5日公告，不因其上開請求書及訴願書上載「24小時」、「隔間牆、鐵捲門」而認為被上訴人未就系爭102年7月5日公告表示不服。
C.被上訴人於102年8月20日誤向產發局提起訴願，應以該機關收受之日，視為提起訴願之日。且訴願提起應自公告期滿之次日起30日內為之，被上訴人主張其提起訴願並未逾期，為可採信。又產發局尚未依訴願法第61條第2項規定辦理，被上訴人於本件訴訟進行中向訴願機關提出補充理由及提出訴願書，訴願機關即不得以逾越提起訴願法定期間而駁回訴願。惟經訴願機關竟以被上訴人「遲於106年6月28日始繕具訴願（補充理由）書向本部提起訴願」，其訴願逾法定期間致程序不合法，作成不受理訴願決定，核與本院104年度裁字第2191號裁定意旨，於法未合，訴願機關所為不受理決定有上開瑕疵，違反當事人權益；且原審於準備程序中除命被上訴人說明其102年8月20日請求書，及102年10月15日訴願書確有就系爭102年7月5日公告表示不服，而提起訴願外，並就審級利益部分表示意見，茲據被上訴人表示訴願機關經濟部以被上訴人所提訴願逾期，於106年9月18日作成訴願不受理之決定，顯有違誤，「為維護被上訴人之審級利益，應將訴願決定撤銷，發回原訴願決定機關重為適法之決定」等語。
D.按許可參加人設攤屬裁量處分，被上訴人爭執裁量不當且違法，應由原審將訴願決定撤銷。至於兩造其餘有關實體上之主張，應由訴願機關就原處分詳予審酌，為適法決定；又原審於現階段尚無從就原處分逕為判斷，尚非認為原處分撤銷之請求為無理由，故認實質上被上訴人已獲全部勝訴判決，自毋庸併為被上訴人其餘之訴駁回之諭知。綜上，被上訴人先位之訴不合法，被上訴人備位之訴為有理由，並由原審將訴願決定撤銷等語。
六、上訴人上訴意旨略以：
1.原判決有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違背法令：
本案晴光市場係於86年12月15日公告在上開區域範圍設置系爭攤販集中場，並以88年許可函同意設置列管。是於102年4月25日修正施行前已（曾）核准設置之臨時攤販集中場，依000年0月00日生效之設置管理要點第16點規定，已無同要點第4點規定之適用，乃原判決置該要點第16點於不顧，仍適用並援引第4點規定，並進而依該第4點規定認為被上訴人因而屬利害關係人得提起訴願云云，其認事用法即有違誤，與上揭第16點明文規定不符。原判決就上訴人於原審之主張未說明不可採之理由，仍遽以援引第4點作為其判決理由，即有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違背法令。
2.原判決有不適用行政訴訟法第189條之同法第243條第1項判決不適用法規或適用不當之違背法令：
A.被上訴人102年8月20日（產發局收文日期為102年8月26日）請求書上載「受文機關臺北市政府產業局」，102年10月15日訴願書上載「原行政處分機關臺北市市場處」，均非以上訴人為相對人。
B.102年8月26日請求書第1項請求，係對有營業許可併同准許24小時營業時間及設定於特定地點之固定攤位、特定方式設攤為不服；第2項備位請求，係對24小時營業於特定地點特定方式之營業許可表示不服請求撤銷；第3項請求，係對設有特定「設施」表示不服。被上訴人既係對於特定地點以特定方式（隔間牆、鐵捲門、電源設施）24小時設攤營業及其營業許可表示不服，非對102年7月5日臺北市政府公告「臺北市核准設置之40處臨時攤販集中場」清冊內載明「晴光（攤販集中區名稱）、農安街2巷及雙城街12巷（範圍）、9時至21時（核准營業時間）」表不服。
C.被上訴人請求書及訴願書內容所述不服處分內容及處分機關，與102年7月5日臺北市政府公告內容及機關均不同，原判決之解釋超出被上訴人請求書及訴願書內容而認被上訴人是僅對單純准許於該地點之設攤營業處分為不服云云，乃超出被上訴人不服範圍之自行解釋，違背論理法則，原判決顯有不適用行政訴訟法第189條、第243條第1項判決不適用法規或適用不當之違背法令等語，聲明：原判決
主文第2項「訴願決定撤銷」部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人之訴駁回。
3.另補充說明：
A.現行設置管理要點第16點規定，取消「設置臨時攤販3年限制」與「徵詢兩旁建物所有權人意見」規範事項，實具合法性，因為：
(1).上訴人所屬地方自治團體，既可本於自治權，對前開二事項作成規範限制，也可本於自治權取消規範限制。
(2).現行設置管理要點之母法為「臺北市攤販管理自治條例
」，而該條例對臺北市攤販臨時集中場設置事項，並無年限限制。故現行設置管理要點第16點規定，與母法無違（臺北市攤販管理自治條例第5條第3項有關「攤販營業許可證有效期間為3年」之規定，與現行設置管理要點所定「3年設置期間」之規定，分屬二事，並無子法牴觸母法可言）。
B.被上訴人2人並非以102年7月5日公告為行政爭訟程序標的，而提起訴願，原判決對此事項，認定有誤。因為依經濟部106年9月18日訴願決定之「理由五㈠至㈤」記載，已指明被上訴人2人非對102年7月5日公告提起訴願。
C.再者本案程序標的之102年7月5日公告原處分，已明白揭示不服之救濟方法與受理機關，被上訴人2人應可輕易知悉公告內容（因為其等就住在市場旁）。故原處分在公告期滿後，即因無人異議而告確定。
D.退萬步言，就算被上訴人2人有提起訴願，亦應移送訴願機關處理，而不能用行政訴訟處理。
七、本院查：
1.本案上訴爭點之確認：
A.原因事實：
(1).被上訴人黃暎欽、黃暎舜2人於98年11月26日，分別取
得臺北市○○區○○街○巷○○○號及3之1號建物所有權。
(2).其等2人認為本案參加人3人，在系爭道路占用道路違規
設攤營業，影響其營業、通行、環境衛生及逃生安全，且侵害其建物基地所有權之圓滿行使。故基於下述理由，向產發局提出「102年8月20日請求書」（產發局收文日期為102年8月26日），陳請告知「自91年6月15日起是否核發攤販營業許可證予參加人3人」。同時請求「撤銷參加人3人之設攤營業許可」、「確認設攤營業許可處分無效」、「拆除參加人3人在上開道路上之違建地上物」。
(A).攤販營業許可證之核發與攤販臨時集中場之設置（意
指102年7月5日公告處分所生之規制效力），對參加人等是授益處分。
(B).但同時產生對相鄰商戶即被上訴人之負擔效果。
(3).被上訴人2人前開各項請求，經產發局移送內部權責機
關市場處處理，經市場處作成102年9月24日函答覆被上訴人2人，函文中載明以下內容。
主旨：有關臺端所有建物基地相鄰之雙城街12巷道路，
設置3名晴光臨時攤販集中場之列管攤販一案……說明：一、……
二、旨揭臺端書面反映事項，查系爭攤販集中場係於86年間火災後，經重新整建規劃，於88年專案簽報市府准予開業列管於公有道路範圍營業。
三、另本府依據臺北市臨時攤販集中場設置管理要點規定，於102年8月7日完成公告晴光仍為本府列管之臨時攤販集中場。……
(4).被上訴人2人對該函文之答覆不服，先自行將之定性為
「行政處分」，而於102年10月15日提起訴願（見臺北市政府卷5第2頁所附之102年10月15日訴願書正本，其中有表明不服「102年7月5日公告」規制效力之意思）。在經訴願機關臺北市政府於103年1月29日以府訴二字第10309017100號訴願決定書，作成「訴願不受理」之諭知後，被上訴人2人再以市場處、臺北市政府為被告，提起行政訴訟。
B.被上訴人2人提起行政訴訟後，到本院受理本件上訴案之客觀經過。
(1).被上訴人2人之起訴經原審法院以103年度訴字第490號
案受理，並作成原審前判決，駁回被上訴人2人之起訴。
(2).被上訴人2人不服原審前判決，提起上訴，經本院於106
年6月15日以106年度判字第302號判決部分廢棄原審前判決有關「被上訴人2人對臺北市政府之全部請求」之部分，發回原審法院更為審理（至於「被上訴人2人其餘對市場處之全部請求」則均經「上訴駁回」）。並在判決理由中，表明「如果『102年7月5日公告』之作成處分機關為上訴人，而非產發局或市場處。被上訴人2人已合法對該『102年7月5日公告』提起訴願，全案應移送訴願管轄機關處理」等法律見解（但沒有依已知事實為法律涵攝）。
(3).原審法院因此就本院判決發回部分，以106年度訴更一
字第49號案受理。在該案審理期間，有以下與本案有關之客觀事實發生。
(A).被上訴人2人在收到本院106年度判字第302號判決後
，先依該判決明示之法律見解，具狀向訴願管轄機關經濟部提起訴願，而經受理訴願之行政機關經濟部作成「106年9月18日訴願決定」，為訴願不受理之諭知。
(B).被上訴人2人另在訴訟審理中，確定該案「訴之聲明
」請求為前述「二、2.D.」所載（其中特別值得指明之事項為備位聲明第4項之追加，即請求撤銷經濟部106年9月18日訴願決定）。
(4).原審法院因此作成原判決，而為以下之判決主文諭知及理由說明：
(A).前述「二、2.D.(1).」之先位聲明部分，駁回被上訴
人在原審法院之此部分起訴，駁回理由（見原判決第15頁至第21頁所載）則為：
a.作為此部分「確認處分無效」請求之程序標的為「102年7月5日公告」（即被上訴人所言之原處分）。而該公告在規範定性上，應定性為「行政處分」，處分機關為上訴人。
b.該行政處分之規制效力（使參加人3人取得設攤營業許可），將礙及被上訴人2人前開建物不動產私權之圓滿行使，被上訴人2人因此有爭執該行政處分合法性之主觀公權利，得提起行政爭訟。
c.不過上訴人此部分所提之訴訟類型既為「確認行政處分無效」，則依行政訴訟法第6條第2項規定，應踐行「向處分機關先行請求確認處分無效」之前置程序，故其本件起訴不合法，原應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，裁定駁回其訴。但因此部分請求與備位聲明一併裁判，故改以程序更為慎重之判決駁回其訴。
(B).前述「二、2.D.(2).」之備位聲明部分，則僅撤銷經
濟部106年9月18日訴願決定。撤銷理由則如下述（見原判決第21頁至第26頁所載）：
a.作為此部分「處分撤銷」請求之程序標的同為「102年7月5日公告」。該公告依前所述，既屬「行政處分」，被上訴人即得依「撤銷違法行政處分」之行政爭訟程序，尋求救濟。
b.而綜觀被上訴人2人提出之前述「102年8月20日請求書」與「102年10月15日訴願書」之記載內容，可認被上訴人2人已在30日之法定期間內（訴願法第14條、第57條規定參照），對上訴人作成之行政處分「102年7月5日公告」，合法提起訴願。因為：
(a).被上訴人在102年8月20日請求書中，已表明不服
原處分「102年7月5日公告」之意思。再於「102年10月15日訴願書」中，重申前開法律觀點。
(b).又102年8月20日請求書之遞送對象雖為「非原處
分機關」之「產發局」，但依訴願法第61條第1項之規定，訴願仍屬合法。而產發局本來依訴願法第61條第2項規定，即應移送有權責之訴願機關經濟部處理。而「產發局移送市場處，再由市場處答覆。致被上訴人誤以市場處之答覆為行政處分，向上訴人提起訴願，而經上訴人作成前述『103年1月29日訴願不受理決定』」之一連串程序錯誤，均不影響被上訴人合法提起訴願之客觀事實。
(c).而經濟部106年9月18日訴願決定為「訴願不受理
」之諭知，其理由則為「被上訴人2人遲至106年6月28日始繕具訴願補充理由書，向經濟部提起訴願，已逾30日法定期間，程序不合法」云云，明顯與前開法律規定有違（一併參照本院104年度裁字第2191號裁定意旨），故該訴願決定違法，應予撤銷，由訴願機關經濟部另為適法之訴願決定。
(d).又本案訴訟程序標的之「102年7月5日公告」原
處分，本應待訴願機關作成實體訴願決定後，視該行政處分有無經撤銷，方得為後續處理。而在原審法院之審結階段，參酌高等行政法院98年度法律座談會提案及研究結果法律問題第16號研討結果，應認被上訴人2人已獲全部勝訴判決，毋庸併為被上訴人2人其餘之訴駁回之諭知。
(5).上訴人針對原判決「撤銷訴願決定」部分之主文諭知，
提起本件上訴。其上訴理由已詳如前述，於此亦不再贅言。
C.是以有待本院判斷之事項，即為上訴人前開上訴理由是否於法有據，而足以推翻原判決有關「撤銷經濟部106年9月18日訴願決定」部分之主文諭知結論。
2.本院對前開爭點之判斷結論及其理由形成：
A.本件被上訴人2人依「保護規範理論」，對「102年7月5日公告」之作成，就其建物所有權行使所造成之不利益，以「主觀公權利受到侵犯」為由，本諸「鄰人爭訟」法理之「利害關係人」身分，提起行政爭訟。原判決對此法律適用爭點之法律涵攝，並無違誤，應予維持。而上訴意旨對此法律適用爭點，所提及之各項反駁主張，於法均非有據，爰說明如下：
(1).按所謂「保護規範理論」，乃是指特定法規範（在行政
爭訟之領域，此等法規範均具有公法屬性），透過其規範意旨之探求，確認其有保護「具體範圍之社會成員，其所關心在意事項（主觀利益）」者。則受該法規範所保護之社會成員，在其社會活動過程中，因他人或公部門違反該法規範，使其所受保障之「主觀利益」受到壓抑或剝奪時（形成個案爭議），有「直接引用該法規範提起行政爭訟，尋求法律保護」之主觀公權利。因此依「保護規範理論」所形成「主觀公權利」，會有以下二個面向。
(A).一為建立在實證基礎下之個人主觀利害及偏好。
(B).一為有特定實證法之法規範，確保「前開實證層面之個人主觀利害及偏好」之實現可能。
(2).而有關主觀公權利之「實證與規範」雙面向關係，有以
下之法律觀點必須特別予以指明，即「實證層面之個人主觀利害及偏好，原則上會『先驗於』保護規範，而客觀存在。保護規範只是立法者事後體查社會需求，立法形成該法規範，將之納入既有之法秩序中」。因此「保護規範理論」在司法實務上之運作，基本上是一個「找法」的過程（至於「個人主觀利害及偏好，是因法規範之制定而形成，因此『後驗於』法規範之例外情形，其在司法實務上所面臨之問題及處理，可參閱在本院97年度裁字第3228號裁定中表示之法律見解。但本案並不符合此等例外情形，故不需再予深論）。
(3).不過即使「保護規範理論」之建立過程，是先有「實證
層面之主觀利害及偏好」，後有「規範層面之法規範制定」。但某些「實證層面之主觀利害及偏好」，因為社會生活之長期反覆運作，早已「根深柢固」，不斷在不同法規範中被一再重申。而相關問題之實證研究也接續展開。例如「相鄰財產權間在行使上之衝突與協調」議題，表現在民法上，即為民法物權篇之「相鄰關係」規定（民法第774條至第800條之1之規定），而無體財產權法制亦多有類似規定。至於法律經濟學部分，更有經濟學者Coase提出之「社會成本理論」，討論相鄰產權間應如何界定「權利義務」，以避免負外部性之情形發生。而環境影響評估法制中之環境影響評估作業，亦可視為一種擴大版之「相鄰關係」規範。在此情況下，相鄰產權間主觀實證利害衝突所形成之爭議，向來認為有保護規範理論之適用，以確保法秩序之和平狀態（相鄰產權間之爭議往往最尖銳，也最易危害法秩序），因此發展出通案化之「鄰人爭訟」理論，使相鄰產權間之實證利害衝突，儘早得到法律之介入，而獲得緩解。因此相鄰產權爭議，通案上即應承認：爭議之一方享有「透過行政爭訟或訴訟來解決爭端」之主觀公權利。
(4).在本案中，上訴人作成之「102年7月5日公告」原處分
，已足使本案之參加人3人取得「在鄰近被上訴人建物之地點，合法設立攤販從事營業活動」之權利，此等權利自然會對被上訴人2人就其所有之前開建物使用權能構成干擾（至少也有干擾之風險），單依行政法總則法理中之「鄰人爭訟」理論，即可確認被上訴人對「102年7月5日公告」，提起行政爭訟之主觀公權利。何況：
(A).依臺北市攤販管理自治條例第5條第3項明定「攤販營
業許可證有效期間為3年」，亦寓有攤販設置必須每3年檢討1次，以確定該攤販之設置，不致影響公安環境及週邊私人財產權利之行使。
(B).臺北市攤販管理自治條例本為現行設置管理要點之母
法（依該條例第11條制定），其第16點竟規定：該要點第2點所定「臨時攤販集中場之設置以3年為限（為原則）」之規定，以及第4點所定「攤販集中場之設置事前應對設攤路段兩旁建物所有權人辦理意見調查」之規定，對102年4月25日修正施行前已（曾）核准設置之臨時攤販集中場，不適用之。明顯違反母法。
(C).上訴意旨雖謂「現行設置管理要點並未違反臺北市攤
販管理自治條例第5條第3項規定，因為『攤販營業許可證之發給』，與『臨時攤販集中場之設置』分屬二事」云云，但要先有「攤販營業許可證之發給」，才發生「是否設置臨時攤販集中場」之問題發生，二者密不可分。而3年定期檢討1次之規範功能，也有「定期檢查，確保攤販之長年設置，不致對相鄰建物所有權行使，造成干擾妨害」之規範功能。則為求貫徹母法之規範意旨，子法當然亦應維持該要點第2點及第4點規定對所有設攤案件之「一體適用」。
(5).何況特定保護規範之制定，乃是對一個實證上長期持續
存在之主觀利害，立法保證其在法秩序上之實現可能。則其一旦完成立法，非有極其重大的社會變遷現象，使特定之主觀利害，喪失其利害關係之重大性與保護必要性，方可廢止該保護規範。因此保護規範之廢止，必須極為慎重，不可輕易行之。如果特定保護規範是在「未經深思熟慮」之情況下遭廢止，也不能認為該保護規範所保護之主觀利害，當然即失其法律保障。
(6).就本案而言，現行設置管理要點第16點規定之內容，乃
是該要點於102年3月26日修正時所新添者。既未附上修正理由，實證上也無社會重大變遷現象發生，使「相鄰產權間權利行使衝突」現象，失其衝突之尖銳性與對和平法秩序之重大危害性。是以上訴人此等修法職權之行使，顯然過於草率，依前所述，又與母法規定相衝突，實不足以據為否認「被上訴人2人，對102年7月5日公告原處分合法性爭議，享有主觀公權利」之正當理由。故該設置管理要點第4點，仍得據為「形成被上訴人2人對本案行政訴訟有主觀公權利」之保護規範依據。
(7).對此爭點，上訴意旨雖以「上訴人代表地方自治團體，
可本於自治權限，自由決定是否取消規範限制」云云為辯。但地方自治團體亦應遵守「保障人民財產權」之憲法誡命，而且保障人民合法權利亦非自治事項，上訴人此等上訴理由，自不足以推翻原判決此部分爭點判斷結論之正確性。
B.再者原判決已充份說明，透過對被上訴人2人所提文書之解釋，透過論理邏輯，確認「被上訴人2人不服之規制決定內容，為102年7月5日公告所揭示，因此不服之程序標的（行政處分）為102年7月5日公告。而該公告既為上訴人本諸職權而作成，上訴人自為原處分機關，故不能『以詞害義』，應認被上訴人2人行政爭訟之相對人實為上訴人，對應之後續訴願救濟程序應如何踐行，也一併被決定下來」。此等認事用法實無違誤存在，而上訴意旨對該等認事用法過程之法律涵攝，所為各項指摘，均無法理上之說服力，爰分述如下：
(1).上訴意旨稱「從被上訴人2人所提文書之文字記載內容
觀之，從未明示以上訴人為爭訟對象之相對人」云云，但如何從實質之角度，決定正確之爭訟對象，要透過「該爭訟程序標的之行政處分，由何一行政機關有權並實際制作」來決定。故上訴人此部分之主張，顯非正確。
(2).上訴意旨復稱「被上訴人2人不服之事項，不在『102年
7月5日公告』之規制效力範圍內」云云。但是「界定設攤地點、範圍與營業時間」之前開公告，乃是最大範圍規制效力，在此規制效力範圍內，被上訴人2人自得就其中之部分內容（例如營業時間長短、之攤位設置方式與應有之安全設施或隔間牆、鐵捲門、電源設施）表示不服，並無上訴人所言「請求事項與公告規制內容無關」之情形，上訴人此部分主張亦難謂為有據。
(3).上訴意旨再爭執「被上訴人2人所提訴願文書，其文字
記載內容，無法確定其訴願程序之相對人為上訴人」云云，其不可採之理由，已如前述（即只要行政爭訟之程序標的行政處分，透過解釋得以確定，其對應之處分機關與訴願機關亦一併確定，不能只考量文書之文字記載）。
(4).至於上訴意旨引用「經濟部106年9月18日訴願決定之理
由五㈠至㈤記載」，而謂「經濟部亦認為被上訴人2人非對102年7月5日公告提起訴願」云云，但原判決對此已為事實認定（解釋被上訴人2人書面文書記載文字之真意）及法律涵攝，該等認事用法既無錯誤，經濟部106年9月18日訴願決定之理由認定對法院亦無拘束力，自難憑此訴願決定之理由記載，而謂原判決之認事用法違法。
(5).上訴意旨稱「本案程序標的之102年7月5日公告原處分
，已明白揭示不服之救濟方法與受理機關，被上訴人2人應可輕易知悉公告內容（因為其等就住在市場旁）」云云，顯與日常經驗法則不符（一般社會大眾很少會注意公部門之公告，更不會知悉公告內容），無從據為推翻原判決此部分爭點之有利依據。
(6).上訴意旨又謂「如果被上訴人2人有提訴願，應移送訴
願機關處理，而非用行政訴訟處理」云云。但查本案係因上訴人對被上訴人所提之訴願，處理程序有誤，方遭被上訴人提起行政訴訟尋求救濟，原判決此部分之主文諭知，正是將前述之錯誤程序，「導正」為正確之處理程序，而要求訴願機關經濟部，從實體法之觀點審查102年7月5日公告是否合法，並無違誤。上訴意旨此部分之指摘，亦非有據。
3.總結以上所述，原判決有關「撤銷經濟部106年9月18日訴願決定」之主文諭知部分，其認事用法尚無違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令云云，其各項主張均非有據，本件上訴為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 陳 秀 媖法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
書記官 徐 子 嵐