最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第86號上 訴 人 多兌營造有限公司即丞雍營造有限公司代 表 人 劉信輝訴訟代理人 陳樹村 律師被 上訴 人 經濟部水利署第六河川局代 表 人 邱忠川訴訟代理人 楊申田 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國107年8月22日高雄高等行政法院105年度訴字第557號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
1.程序方面：本件上訴人原起訴之聲明為：「原處分(被上訴人民國104年8月24日水六管字第10402113390號函，下稱原處分)、104年9月23日水六管字第1045號函(下稱異議處理結果函)及申訴審議判斷(行政院公共工程委員會，下稱工程會，105年9月23日訴0000000號申訴審議判斷)均撤銷。」惟因原處分業經被上訴人於105年10月24日刊登政府採購公報，停權期間1年，迄至106年10月24日已執行完畢而無回復原狀之可能，有刊登政府採購公報資料在卷可佐，上訴人為此將訴之聲明自撤銷訴訟變更為確認行政處分為違法之訴訟，而被上訴人對此訴之變更無異議，並為本案之言詞辯論，則上訴人所為訴之變更，核與行政訴訟法第6條第1項、第111條第1項及第2項規定並無不合，應予准許，先予敘明。
2.實體方面：緣上訴人參與被上訴人辦理「104年度鹽水溪排水、大洲排水維護管理工作（下稱系爭工程）」採購案，因不服被上訴人以原處分函知將依政府採購法（下稱採購法）第101條第1項第12款規定，將其刊登政府採購公報，向被上訴人提出異議；經被上訴人以異議處理結果函維持原決定；上訴人仍表不服，提出申訴，亦遭申訴審議判斷駁回；遂提起行政訴訟。經原審以105年度訴字第557號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
1.上訴人自始依合約規範施作工程內容，縱有第5期工程驗收發生爭議，惟係兩造對於合約執行內容認知不同，上訴人亦多次向被上訴人陳明理由，並非無正當理由不履行契約情事，上訴人既備有理由，被上訴人自無得以系爭契約第16條第1款第8目及第11目規定片面終止契約。
2.被上訴人終止契約及刊登政府採購公報停權1年之下列理由，並不合法：
A.喬冠木修剪：
(1).上訴人依約應將喬冠木3.5公尺以下雜枝清除，上訴人
從未拒絕修剪，惟因上訴人依約清除垃圾廢棄物的噸數已達成，上訴人清除樹木雜枝後，不能隨意堆置，須被上訴人配合運棄，經上訴人要求配合運棄，被上訴人並未配合，竟要求上訴人將之堆置地面或交由環保清潔車載運，因環保清潔車不可能載運上訴人所清除之雜枝，而將之堆置地面亦違反環保法規，上訴人遂因而未清除雜枝，詎被上訴人竟據此指為違約，應不合理。此由被證2說明11被上訴人函知上訴人，要求上訴人將所清除之雜枝交由環保清潔車載運之舉，足知被上訴人之指示不當。
(2).再者，垃圾廢棄物清除處理費245噸係以打撈清除布袋
蓮為主要目的，而兩造產生契約執行爭議後，上訴人已打撈近247.79噸布袋蓮，且仍有約40噸布袋蓮堆置路面尚未清除，顯然被上訴人所稱垃圾廢棄物清除處理費已然用盡，不足支應清除樹木雜枝之費用。再者，依被上訴人提出之「『垃圾廢棄物清除處理費』項將逾契約數量，擬辦理設計變更現場查核查核報告」之「五、查核情形……2.經現場勘查，鹽水溪排水沿岸(含水防道路)尚有打撈暫置之布袋蓮等漂流物需清除，且沿線水道亦有大量布袋蓮漂流物待打撈清除。」足證垃圾廢棄物清除處理費係為打撈清除布袋蓮或漂流物，並非為清除樹木雜枝。且上開40噸布袋蓮經被上訴人承辦人陳俠儒赴現場勘查後，要求上訴人無償清除，以超過議價數量5％的清運量免費處理，在上訴人清除約餘40噸後，陳俠儒才允許辦理第3期驗收。另被證9變更設計預算書的追加預算用罄後，在第4期履約中，陳俠儒即不允許上訴人再就後續廢棄物清除費用提出增加費用之請求，上訴人為免第4期驗收查驗遭刁難，即自行吸收處理，足證被上訴人所稱垃圾廢棄物清除處理費尚有9.46噸云云，並不實在。
(3).上訴人係在完成原設計數量40噸垃圾廢棄物的清除後，
被上訴人方辦理數量追加，議價數量為245噸，而超過議價數量5％即12.25噸部分雖由上訴人免費處理，惟上開297.25噸，扣除「議價前已清除之40噸」「被上訴人承認之議價後已清除之247.79噸」「路面堆置之40噸布袋蓮(嗣後已清除)」，顯然已無任何垃圾廢棄物清除處理費。
(4).依變更設計預算書所載「預計清理數量大部分為已打撈
暫置之布袋蓮等垃圾，清理成本較低，原擬調降單價」，可知垃圾廢棄物清除處理費係為打撈清除布袋蓮，並非清除樹木雜枝，故被上訴人主張本項所清除之樹木雜枝，得以垃圾廢棄物清除處理費據以實作計量，依旨案變更設計預算書所示，垃圾廢棄物清除處理費尚有9.46噸云云，當無可採。
(5).被上訴人承辦人陳俠儒雖曾電告上訴人要求修剪喬冠木
，而上訴人亦已於104年5月18、30日進行修剪，以避免颱風來襲時造成意外，因施工中陳俠儒要求暫停施作，上訴人方予停止，豈料陳俠儒出爾反爾之指示，讓上訴人陷於違約及停權之窘境，顯不公平。況於上訴人第3期施工中，陳俠儒已口頭告知上訴人該路段修剪後，將交由和順工業區廠協會(下稱系爭協會)維護，屆時要扣除該路段之費用，上訴人口頭允諾後已完成交接，故被上訴人104年7月14日函請上訴人修剪喬冠木時，因該路段已由系爭協會認養維護，並無被上訴人所指因蘇迪勒颱風來襲折損樹木，造成和順工業區內通行阻礙及公共危險之情事，上訴人顯無不履約之情事。
(6).第5期施作時，上訴人於104年7月1日即報請開工，但承
辦人陳俠儒卻遲延14日始准予開工，已見其敷衍契約程序，而第5期施作期間為同年7月1日至20日，7月21日未見陳俠儒辦理查驗意見，則被上訴人就其104年7月22日函所提出之無日期照片，自應先證明是何時拍攝，否則，不能逕指上訴人未履約。
(7).依被證9被上訴人之「【垃圾廢棄物清除處理費】項將
逾契約數量，擬辦理設計變更現場查核之查核報告」其中「五、查核情形：1.依廠商過磅資料及相片顯示，目前【垃圾廢棄物清除處理費】乙項清理數量約40噸，達契約編列數量。2.經現場查勘，鹽水溪排水沿岸(含水防道路)尚有打撈暫置之布袋蓮等漂流物需清除，且沿線水道亦有大量布袋蓮漂流物待打撈清除。」及被證2被上訴人曾函知「各項作業如需辦理雜草割除、垃圾清運廢棄之項目，請配合當地環保清潔車上車載運，免除垃圾廢棄物清除處理費，以減少垃圾廢棄物清除處理費支出」，足證系爭契約詳細價目表「景觀及綠帶維護（含喬冠木修剪）」「堤側綠地雜草割除及垃圾清除費」「排水設施範圍內漂流物及垃圾廢棄物清除」之清除費用，要以「垃圾廢棄物清除處理費」來支應。
(8).就上訴人表示「有關【景觀及綠帶維護】項之喬冠木修
剪，本公司同意施作，惟因已無相關費用，請貴局配合運棄」一節，被上訴人表示：「【垃圾廢棄物清除處理費】業經貴公司依實評估報陳議價新增245噸，且超過議價數量5%以內，由貴公司無償負責清理，即總計應處理257.25噸，請覈實計價。另請貴公司將超過上開數量之喬木雜枝、樹葉確實整理堆置，勿有影響通行安全及環境髒亂等違反良善觀感情形產生。」可知詳細價目表「景觀及綠帶維護（含喬冠木修剪）」每期新臺幣(下同) 63,836元係只負責修剪而已，並無包括清除費用，清除費用係由「垃圾廢棄物清除處理費」支應。且依被證15所示，喬冠木修剪之施工及清運照片均係黏貼於「垃圾廢棄物清除處理費」項下，足證「景觀及綠帶維護（含喬冠木修剪）」每期63,836元係只負責修剪而已，並無包括清除費用。
B.水防道路維護：
(1).上訴人執行系爭工程，均依「104年度鹽水溪排水、大
洲排水維護管理工作」施工補充說明書(下稱施工補充說明書)第5點之規定就決標後與兩造約定之作業項目數量進行履約，且已經履約4期而無爭議，關於系爭作業項目，當初決標後合約的工作項目係只須割除靠近堤防邊的雜草，上訴人也依約執行，經過4期驗收而無爭議，第5期被上訴人卻突然要求另一邊雜草樹木進行修剪，除與前4期要求不同外，亦不符原來施工的數量。且依開工前陳俠儒之指示，靠河道旁左側雜草需要割除，右側因與私有地為鄰則不割除，以避免與私有地所有權人發生爭議，上訴人依照指示施作，詎陳俠儒竟反指上訴人未依約施作，陷害上訴人落入違約處境。
(2).有關坑洞修補，AC道路每遇雨天即被沖刷，被上訴人承
辦人陳俠儒允許上訴人採以往做法處理，即等到睛天後即時修補，上訴人嗣後已完成修補。又下雨天舖設瀝青混凝土易遭雨水沖刷，被上訴人承辦人陳俠儒竟要求上訴人在雨季時履行上開修補工程，上訴人根本無法施工。另依兩造契約內容，並無約定此部分施工之履約日期，系爭工程之履約期亦尚未屆滿，上訴人一時未予修補，不能率予認定上訴人不履約。上訴人在104年7月21日即有報請查驗，陳俠儒竟在申訴審議時稱未接觸到上訴人提報查驗及原告報驗公文、施工照片，上訴人至被上訴人收發室查證結果確認被上訴人確有收到報驗公文，惟陳俠儒竟遲不辦理查驗，顯未盡職。
C.坡面割草：依照施工補充說明書第5點規定，本作業在決標日起20日內廠商應詳細核算作業圖說、數量及規格。由於堤防坡面陡峭，工人無法站立除草，經被上訴人認有危險性，而於決標後雙方所核定的作業項目數量中，被上訴人同意無需割除堤防坡面排水孔處的雜草，此工作項目係經雙方於決標後共同核定的工作數量，如果這部分是要施作，兩造在決標後核對工作數量範圍時，被上訴人即應要求施作，上訴人才有義務施作，上訴人已依此施作4期，經過施作、驗收、請款皆無問題，不能於第5期時突然無故要求增加工作項目；何況，被上訴人重新發包的第2標承攬人亦未施作，被上訴人並未據此指為違約及辦理停權，顯然偏袒特定廠商。
D.堤頂步道磚修復：
(1).由第3、4期的查驗紀錄顯示，其中零星作業已明確記錄
有使用挖土機加強清運布袋蓮，其中第3期係自104年4月3日開工，上訴人縱有使用挖土機亦係在104年4月3日以後，而依承辦人陳俠儒104年3月31日簽呈所示，堤頂步道於斯時已有損壞，上訴人當時尚未使用挖土機，顯然並非上訴人損壞堤頂步道。當時臺南市議員郭清華早已向被上訴人反應郡安路5段堤頂步道損壞約20公尺，陳俠儒即曾簽呈，要僱工2人請求上訴人修復步道，足證堤頂步道早在103年即已損壞，與上訴人施工無涉。
另當初於決標日起20日內核定數量時，陳俠儒曾至鹽水溪排水堤頂步道磚現場親口承諾待工程竣工後再進行修復，且上訴人承攬系爭工程，施工分成9期，均需挖土機作業，為免到處損壞公共設施，挖土機均係利用同一處的堤頂進出，損壞堤頂步道磚要屬當然，因目前僅施作至第5期，尚有第6至9期未施作，上訴人待全部施工完成後，定會修復堤頂步道磚，此為被上訴人所知悉，否則，何以第1至4期之申報完工，未見被上訴人以此為由否准完工之申報，卻於第5期突然要求上訴人需於該期修復堤頂步道，足證承辦人陳俠儒之驗收態度前後不一。
(2).又上訴人第1、2期的施作範圍為安順橋至安南橋，而安
順橋與安南橋之間的路段為郡安路4段，足證郡安路5段堤頂步道之損壞與上訴人無關；另由上訴人通過第1至4期驗收一節，亦可證明上訴人並未破壞郡安路5段堤頂步道；且上訴人否認被證22、23照片所示地點為「郡安路4、5段」。另依被證1之「鹽水溪排水維護範圍圖」所示，其上有標示「鹽水溪排水作業起點」「鹽水溪排水施工終點」，足證上訴人施工係依序由出海口向東進行，而且依序施工方符合常理，跳躍施工不具效率，易有遺漏施作之失，故被上訴人謂上訴人每期都要維護全部路段，無法分段維護云云，即與事實不符。由被證15之第1、2期查驗紀錄，提及「安順橋至安南橋(為郡安路4段)」，即表示第1、2期施工範圍，無論是坡面割草及維護、景觀及綠帶維護、水防道路維護、灘地、石籠割草等施工，均係介於「安順橋至安南橋」之間。至於上訴人表示「上訴人待全部施工完成後，會修復堤頂步道磚」一事，係在表示郡安路5段堤頂步道之損壞雖與上訴人無關，但上訴人既利用已遭破壞之處(即郡安路5段堤頂步道)進出挖土機，當會待全部施工完成後，修復堤頂步道磚，並非上訴人承認有破壞郡安路5段堤頂步道。
E.「水道淤泥挖除運棄」破壞AC路面及路緣石：
(1).上訴人進行水道淤泥挖除運棄項目時，上訴人已僱工鋪
設鐵板進行施作，因挖土機作業時，瀝青混凝土較軟，難免會造成部分不平整之處，然路面並未被破壞到須加鋪設AC或刨除AC後重鋪之情形，且該處業於路面劃設白色邊線供人通行，足證並無嚴重破壞情形，上訴人業已檢附現場照片予被上訴人，被上訴人以此為由否准完工之申報，當無理由。被上訴人承辦人陳俠儒於開工前曾表示，若遇民眾反應AC道路損壞時，其會簽請動用契約內零星工作瀝青項目金額來修復，惟因陳俠儒遲未簽請費用，且被上訴人亦未編列施工便道費給予上訴人施作，故上訴人並無維修AC道路之義務。上訴人已在104年5日20日(即第3期查驗)完成水道淤泥挖除運棄，如上訴人有修復義務，何以先前查驗時，被上訴人均未要求修復？又被上訴人雖以104年8月14日水六管字第10450113390號函(下稱104年8月14日函)知上訴人限期於104年8月15日內刨除重新舖設AC方式修復，惟上訴人是在104年8月15日以後才收受上開函文，已逾被上訴人所定期限，被上訴人所定期限並不合理。且依施工補充說明書第61點規定：「(七)……路面破損應即時修復……」，可知上訴人就該損壞之AC道路只需加以修補即可，不能強行要求上訴人刨除後重新舖設面層，則被上訴人104年8月14日函限上訴人於104年8月15日內刨除重新舖設AC方式修復之要求，已逾越契約規範。
(2).路緣石未予修復部分，被上訴人亦承認於104年6月23日
後有另案承攬撈除布袋蓮的廠商會以挖土機清除布袋蓮，因挖土機進出通行時仍會破壞路緣石，故被上訴人指示暫不修復，要求待上開清除布袋蓮工程完工後，再為修復。上訴人係依指示而為，並無拒不修復，且上訴人已在104年7月9日完成路緣石修復，惟因陳俠儒未辦理查驗，反任意指稱上訴人違約。至於被上訴人以被證6之照片指稱上訴人未修復路緣石一事，因該照片並無日期，且與上訴人所提示於104年7月9日完成路緣石修復之照片不符，故不能據以作為認定上訴人未修復路緣石之證據。又路緣石遭破壞之處就位於「綠帶緣石加高」處附近，陳俠儒於辦理第4期「綠帶緣石加高」查驗時，未指示修復路緣石，竟在第5期方為此要求，益證陳俠儒出爾反爾之心態。
3.依系爭契約第12條第5款之規定，顯然上訴人只須於履約標的完成履約後，被上訴人完成履約報告前，對履約期間損壞之公共設施予以修復或回復即可，故縱認上訴人有義務修復堤頂步道磚、AC道路及路緣石，被上訴人無由要求上訴人於第5期估驗計價前即須完成修復堤頂步道磚、AC道路及路緣石，被上訴人以上訴人未依限完成修復上開事項為由據以解約，應屬無據。
4.依系爭契約第12條第7款之規定，縱認上訴人有未修剪和順工業區旁綠帶喬冠木、未完成水防道路雜草割除及AC道路破損修復、未割除堤防坡面排水孔處的雜草等事由，亦僅係履約瑕疵，被上訴人僅能於驗收時要求上訴人改正，無由要求上訴人於第5期估驗計價前完成上開瑕疵改正，故被上訴人以上訴人未依限改正上開事項為由據以解約，應屬無據等語，求為判決確認原處分違法。
三、被上訴人則以：
1.喬冠木修剪：
A.於臺南市安南區和○○○區○○段綠帶喬冠木因未修剪，而有樹木迎風面積較大之情形，於104年度蘇迪勒颱風事件( 104年8月6-9日)，樹木受強風吹襲，而倒塌於市區道路上，造成和順工業區內通行阻礙，而遭該工業區強烈反映不滿。如上訴人確實依照契約及指示施作，即便蘇迪勒颱風本就可能造成樹木折損，惟樹木倒塌於市區道路之情形應可大幅減少，所造成之公共危害應可降至最低。
B.依原契約約定之垃圾廢棄物清除處理費之數量原為40噸，因上訴人表示處理之垃圾數量將逾原約定數量，經被上訴人同意另行追加數量245噸，議定金額為52萬元，上訴人並承諾於超過上開議價數量245噸之5%即12.25噸以內，同意無償負責清理，故上訴人之垃圾廢棄物清除處理費之數量共有297.25噸（計算式：40＋245＋12.25＝297.25），上訴人已完成之垃圾廢棄物清除處理費第1期計2.24噸、第2期計38.92噸、第3期計238.61噸、第4期計8.02噸，共計287.79噸，此有第1期至第4期之查驗紀錄及過磅單可證，可見尚有垃圾廢棄物清除處理費9.46噸（計算式：297.25－287.79＝9.46），可供上訴人使用，上訴人主張垃圾廢棄物清除處理費已用罄而拒絕施作云云，顯非可採。至上訴人主張其打撈清運近247.79噸布袋蓮後，仍有約40噸之布袋蓮堆置路面尚未清除云云，並非事實，其亦未舉證證明，僅空言主張，顯非可採。又縱使日後實際清除數量，有逾越上開約定之噸數，上訴人仍可依實作實算申請被上訴人變更追加垃圾廢棄物清除處理費之數量，上訴人無故以拒絕施作之方式處理，實屬無據。另本件兩造爭議之「垃圾廢棄物清除處理費」，係屬系爭契約之詳細價目表中之工項：「垃圾物清除處理費」「數量：40噸」，此與詳細價目表中之工項：「排水設施範圍內漂流物及垃圾廢棄物清除」「數量：9期」，乃屬不同工項。
C.系爭工程分9期施工，本件兩造主要爭議在於第5期，亦即上訴人於104年7月1-20日之第5期施工期間，有拒不依約修剪喬木之情形，蓋因被上訴人曾於104年7月14日以水六管字第10450094420號函(下稱104年7月14日函)請上訴人依約施作，而上訴人於104年7月16日以丞雍六字第1040716號函表示其同意施作喬冠木修剪，但因已無相關費用（即垃圾廢棄物清除處理費），請被上訴人配合運棄云云，相當於間接拒絕施作；被上訴人分別又以104年7月21日水六管字第10450103090號函(下稱104年7月21日函)、104年7月22日水六管字第10450104900號函(下稱104年7月22日函)，再次函請上訴人確實依約施作及限期改善完成，然上訴人卻同樣以無垃圾廢棄物清除處理費為由，拒不施作，是上訴人未依約施作第5期之喬冠木修剪甚明。上訴人雖提出原證2主張其已於104年5月18、30日進行修剪喬冠木云云，然事實上該次施工係屬上訴人履行第3期之部分，並非履行第5期之部分，且被上訴人承辦人員陳俠儒亦無要求其暫停施作，上訴人顯係企圖混淆視聽。
D.上訴人稱該路段喬冠木已由系爭協會認養維護，亦無被上訴人所指因蘇迪勒颱風來襲折損樹木，造成和順工業區內通行阻礙及公共危險之情事云云，然查系爭協會固有認養維護該路段之行道樹，然此為該協會自發性善行，與被上訴人間並無契約關係，被上訴人對該協會並無權利指使其為任何作為，也因此被上訴人才會與上訴人簽約並於系爭契約中編列「景觀及綠帶維護（含喬冠木修剪）」項目，金額每期63,836元，有系爭契約之詳細價目表可憑，上訴人依約自有義務修剪喬冠木，不得藉口系爭協會認養而拒絕施作。又被上訴人承辦人員並無告知喬冠木要由系爭協會認養，若有，系爭契約應辦理減價契約變更，且被上訴人就該工項均無扣除，此由第4期查驗紀錄包含「景觀及綠帶維護(含喬冠木修剪)」項即明。被上訴人亦不知告示牌何時張貼及由誰張貼，該告示牌應屬系爭協會之自發性善行。
E.系爭契約圖號1明細表「堤側綠地雜草割除及垃圾清除費」「排水設施範圍內漂流物及垃圾廢棄物清除」等，本身均包含清除運棄費用；另「景觀及綠帶維護(含喬冠木修剪)」項，亦包含清除運棄費用，此觀系爭契約圖號15-2(1)「雜草割除運棄及排水設施範圍內雜樹砍除運棄」、圖號15-2(2)「環境清除及垃圾清除運棄(含步道、灌木底)」、圖號15-2 (3)「人行步道磚縫雜草割除運棄、雜樹與步道面淤泥、垃圾清除與坑洞修補」即明。系爭契約圖號2明細表其中「垃圾廢棄物清除處理費」非僅包含清除布袋蓮：依契約圖號15-15載明：「垃圾廢棄物清除處理費：本案各作業項之雜草、垃圾廢棄物清除運棄，係應載運至合法環保處理場棄置處理……其中應載明處理數量（噸）以茲查驗（驗收）證明」，可見垃圾廢棄物清除處理費，包含雜草及其他各種垃圾廢棄物之清除運棄，並非僅限於打撈布袋蓮，且被證9之預算書係記載：「預計清理數量大部分為已打撈暫置之布袋蓮等垃圾，清理成本較低，原擬調降單價」，意即上訴人打撈的垃圾多為布袋蓮，但仍有其他垃圾，故舉布袋蓮為例，並非表示垃圾廢棄物清除處理費僅限於處理布袋蓮而已。另被證2只是被上訴人好意告知上訴人清除之小樹枝可以配合當地環保車清運，以節省上訴人運費而已。
2.水防道路維護：
A.此項目之施作範圍均已明訂於系爭契約圖號1、3、7。另作業規定訂於系爭契約圖號15之施工補充說明3，並無上訴人所稱，當初決標後合約的工作項目只需割除靠近堤防邊的雜草，被上訴人於第5期突然要求另一邊雜草樹木進行修剪，不符合原來的施工數量云云。上訴人拒不割除水防道路雜草，除造成防汛搶險不便，並有用路人通行危害，損及公共利益與人民生命安全之虞。
B.上訴人於起訴狀主張上開部分非其施作範圍，然其於104年10月7日申訴書係主張，伊有除草，但因雜草生長速度甚快，在104年7月1日除草，但被上訴人於月底前來驗收，雜草又長出來了云云，卻不否認上開部分為其施作範圍，是上訴人前、後說法矛盾，益徵上訴人主張顯屬謊言，不足採信。
C.上訴人主張有關坑洞修補，被上訴人承辦人陳俠儒允許上訴人等到晴天後即時修補，上訴人嗣後已經修補完成云云。然查，陳俠儒未曾同意上訴人等到晴天後再行修補，且上訴人提出之原證6修補時間為104年8月27日，此已在被上訴人於104年8月20日向上訴人終止契約之後所為之修補，對上訴人自不生效力。另上訴人主張陳俠儒在開工前指示上訴人靠河道旁側雜草需要割除，右側與私有地為鄰不割除，以避免與私地所有權人發生爭議，上訴人依指示施作，陳俠儒竟反指上訴人未依約施作，且被上訴人重新發包的第2標承攬人，亦未見有施作，上訴人遭不平等待遇云云。然查，陳俠儒並無向上訴人做上開指示，本件施工項目亦未涉及私有土地問題，何來與鄰地所有權人發生爭議？且被上訴人之第2標承攬人之契約終期係在104年底，然上訴人提出之原證7照片拍攝時間為105年1月28日，顯非屬第2標承攬人之履約期間。
D.上訴人於104年7月21日以丞雍六字第10400721號函請被上訴人就第5期之施工派員查驗，然因上訴人未施作喬冠木修剪、水防道路雜草割除及AC破損修復數處、坡面雜草割除及堤頂步道磚等結構物損壞修復，經被上訴人以104年7月22日函請上訴人限期於104年7月24日前改善，因此，在上訴人未改善前，被上訴人實難以辦理查驗，被上訴人承辦人陳俠儒並無在工程會陳稱未接觸到上訴人提報查驗云云，亦非未盡其職責。
3.坡面割草：
A.有關坡面割草及維護作業項目，依系爭契約圖號1至7及15，已明確標示作業範圍及作業規定，此項作業並無上訴人所稱「堤防坡面陡峭，工人無法站立除草，被上訴人認有危險性」，被上訴人亦未曾同意上訴人無需割除堤防坡面排水孔處雜草，亦無上訴人所稱此項工作項目係經雙方於決標後共同核定的工作數量云云；且被上訴人於向上訴人終止系爭契約後，另行重新發包給其他廠商施作，重新發包後之廠商均依約進行坡面割草，並無上訴人所稱坡面陡峭，工人無法站立除草，有危險性之情形，有重新發包之採購案即第2標之廠商作業照片可證，上訴人拒絕施作，顯無正當理由。
B.本件爭議之「坡面割草」，屬詳細價目表中工項：「坡面割草及維護」「數量：9期，每月施作1次」，其施作範圍如系爭契約圖號3-7所示。上訴人未施作坡面割草部分，不僅包含上訴人所稱堤防坡面排水口旁的雜草（此僅佔少數部分，亦非全部排水口旁雜草均有危險、不易割除），尚包括距離堤頂甚近，工人站在堤頂即可割除之處，上訴人亦未割除，此觀被證5被上訴人限期催告上訴人履行函文中檢附之第7、8、9、10、11張之照片，顯示雜草並未割除，上訴人主張僅坡面排水口旁邊的雜草因有危險而未割除云云，顯非事實。
C.依被證15查驗紀錄就「坡面割草及維護」並未載明限於郡安路何段施作，另安順橋至安南橋範圍上訴人亦只從事灘地整理項目，並非全部工項都限於在安順橋至安南橋範圍施作，何來前幾期都在安順橋至安南橋範圍施作？且上訴人是承攬全部維護工程，於系爭契約維護時間範圍內，上訴人每期本要全部路段維護完成，如何分期維護不同路段？另被證5函文催告修復範圍亦及於郡安路4、5段，已見其說法不實。事實上，上訴人縱於第1期(即3月間)，也有維護郡安路4、5段，更見其說法不實。且上訴人於起訴狀第5頁已自承：「……施工分成9期，均需挖土機作業，為免到處損壞公共設施，挖土機均係利用同一處堤頂進出，損壞堤頂步道磚要屬當然，因目前僅施作第5期，尚有6-9期未施作，上訴人待全部施工完成後，定會修復堤頂步道磚。」只是抗辯修復時間之問題；另上訴人於系爭契約檢討會議上，既有出席，惟針對堤頂步道磚破壞郡安路4、5段之問題當時為何亦未異議，可證上訴人即承認有使用挖土機，之前已有破壞堤頂步道磚。
4.堤頂步道磚修復：
A.有關堤頂步道磚修復，係上訴人自行選擇以挖土機進行坡面割草及維護項之作業(另查其他廠商原則上係以人工搭配割草機作業即可)，上訴人卻於作業過程中未鋪設鐵板等臨時設施，導致破壞堤頂步道(含景觀座椅及越堤樓梯)計3處，其損壞程度極為嚴重，有堤頂步道磚損壞修復之照片可證，並有民眾網路上質疑上開損壞情形，經經濟部水利署發函要求改正。且適逢汛期期間，遭破壞之堤頂範圍更有掏空下陷之虞，而有防洪缺口致災危險性。上訴人不儘速依限修復完成，竟稱待全案完工才要修復，造成當地民眾群起反映，除造成被上訴人形象受損，又危及用路人通行安全，違反水利法相關規定。
B.被上訴人承辦人陳俠儒係於104年3月31日撰擬有關「臺南市議員郭清華服務處來電反映，鹽水溪排水郡安路5段堤頂步道損壞約20公尺」之簽呈，上訴人第1期之施工期間係自104年3月10-29日，故陳俠儒撰擬上開簽呈時，上訴人已施作完第1期部分，而第1期應施作之工項，其中「坡面割草及維護」「灘地、石籠割草」「排水設施範圍內漂流物及垃圾廢棄物清除」（均分為9期，每月施作1次），上訴人均有使用挖土機等機具割草或清除漂流物、廢棄物，故陳俠儒於104年3月31日撰擬簽呈時，上訴人即已使用挖土機，因此破壞堤頂步道磚，上訴人辯稱其第1期施工時，並未使用挖土機云云，與事實不符，顯非可信。
C.被上訴人乃以104年7月14日函及104年7月22日函所檢附之第14、15、16幀照片於104年7月間所拍攝，另被證21照片也是在104年7月間所拍攝，明顯拍攝到上訴人之挖土機機具經過或停在堤頂步道磚上，其上還有上訴人代表人之手機號碼「0000000000」，且該照片上挖土機與被證11所拍攝到破壞堤頂步道磚之挖土機相同，上訴人破壞堤頂步道磚，當屬無疑。
5.「水道淤泥挖除運棄」破壞AC路面及路緣石：
A.上訴人進行水道淤泥挖除運棄工項時，施工機具未適時依約鋪設鐵板等臨時保護措施，致破壞臺南市政府水利局(下稱南市水利局)申請使用之臺南山海圳綠道案新設AC路面，其損壞情形甚為明顯，且因該案係屬臺南市政府重要施政計畫並由賴清德市長親自履勘舉行開通典禮在即，南市水利局並於104年8月11日召集AC路面損壞會勘，要求破損AC路面儘速修復完成，有AC路面損壞會勘紀錄可參，足證AC路面損壞應修復之客觀事實及修復迫切性，被上訴人乃發函要求上訴人於104年8月15日依限修復，上訴人稱其無嚴重破壞而拒絕修復，實屬無據。
B.上訴人主張被上訴人原承諾將再編列契約項目零星工作「瀝青混凝土面層鋪設」相關費用，但因被上訴人後來不願意讓上訴人施作，導致爭議云云，被上訴人否認之，上訴人自應舉證，以實其說。
C.上訴人主張路緣石未予修復，係因另有其他廠商承攬被上訴人發包之清除河道工程，該廠商進出仍會破壞路緣石，被上訴人指示暫不修復，要求待清除河道工程完工後，再為修復云云，此亦非事實，被上訴人否認之，倘有此情形，被上訴人又豈會發函要求上訴人儘速修復路緣石？上訴人所述不實，不可採信。至上訴人聲稱其事後已修復路緣石乙節，實係被上訴人向上訴人終止契約後，原上訴人未經被上訴人同意，自行進場作業，此自不影響被上訴人所為終止契約之效力及停權之處分。
D.依施工補充說明書第16點、第61點、系爭契約第8條第11項、第12項等規定，可見上訴人於施工時，未適時依約鋪設鐵板等臨時保護措施，致其施工機具破壞AC路面及路緣石，上訴人依上開約定顯有修復之義務，上訴人主張被上訴人並未編列施工便道費用，上訴人無維修AC道路義務云云，顯屬無據。另陳俠儒亦未承諾會簽請動用契約內零星工作瀝青項目金額來修復云云，上訴人主張並非事實。且有關原損壞AC路面及路緣石，被上訴人承辦人先前均先以口頭通知改善，然上訴人拒不辦理，被上訴人乃正式以104年7月22日函要求上訴人限期改善，然上訴人均拒不改善，上訴人拒不履約情形甚明。
E.上訴人提出原證11、12之資料主張路緣石損壞係遭其他承攬布袋蓮清除工程之廠商所破壞，並非上訴人破壞云云。然查，原證11所示布袋蓮清除計畫工程之公開招標公告日為104年6月11日、開標時間為104年6月23日，可見該廠商進場施工時間在104年6月23日以後，而原證12照片之拍攝時間為104年4月27日，其施工者顯非承攬布袋蓮清除工程之廠商，實際上當時在現場施工者僅有上訴人而已，並無其他廠商，且照片中之挖土機機具確實為上訴人所有，上訴人故意將照片張冠李戴，企圖卸責，實不足採。
F.上訴人提出原證13主張其已在104年7月9日完成路緣石之修復云云。然查，依系爭契約之詳細價目表，上訴人應施作之工項包含「綠帶緣石加高」，上訴人依約應於104年6月30日前完成此工項，亦即屬第4期工項，此與上訴人施工過程中，因施工機具而破壞路緣石，應依施工補充說明書第16點及第61點規定應予修復之情形，二者顯不相同。
而被上訴人於104年7月6日辦理第4期查驗，發現上訴人施作「綠帶緣石加高」工項，有混凝土結構物蜂窩現象及緣石頂部邊緣三角切邊不完全，以致與周遭舊有緣石銜接不平順等情，經被上訴人於104年7月8日以水六管字第10402089160號函(下稱104年7月8日函)請上訴人限期於104年7月14日前改善完成，上訴人遂於104年7月9日進場施工改善完成，於104年7月10日以丞雍六字第1040710號函檢附改善照片，表示改善完成，其中上訴人該函文檢附之第1-3幀照片，與上訴人提出之原證13之3幀照片完全相同，故原證13照片顯為上訴人改善「綠帶緣石加高」工項，並非上訴人修復因施工機具而破壞之路緣石，上訴人明知原證13照片為改善「綠帶緣石加高」工項，卻故意將之指為修復遭施工機具破壞之路緣石，其心可議，顯非可採。
G.被上訴人104年8月20日水六管字第10402112200號函(下稱104年8月20日函)向上訴人終止契約，經上訴人於104年8月21日收受，發生終止契約之效力，被上訴人復以原處分再次向上訴人確認業以上開函文終止契約，並通知上訴人有違反採購法之情事，應予停權1年，而被上訴人於105年10月24日予以公告停權1年。
H.上訴人雖於104年7月21日申報完工，請被上訴人派員進行驗收，然上訴人因有諸多契約事項未完成，非屬完成而有瑕疵得改善之狀況，因此第5期作業被上訴人根本未准予上訴人申報完工，故第5期當時亦無查驗紀錄，嗣終止契約後，為確認履約數量方辦理核實計價會驗結算。且本期履約期限乃104年7月1日至20日，上訴人未履約完成，直至上訴人同年8月21日收受被上訴人終止系爭契約之函文，均屬上訴人之遲延期間，此亦涉及系爭契約第13條竣工遲延違約金。上訴人事實上未履約完成，依系爭契約第8條(十一)(十二)、第9條(二)等規定，因被上訴人履約過程中歷次發函上訴人改善完成，上訴人均無動於衷，被上訴人遂於同年8月20日發函，依據系爭契約第16條第1款第8目及第11目之約定，因廠商「無正當理由而不履行契約者」及「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」終止系爭契約，非依第9款「查驗或驗收不合格，且未依通知期限內依規定辦理者。」等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以爭點：被上訴人依據採購法第101條第1項第12款規定通知上訴人將刊登政府採購公報之處分，是否適法？
1.本件上訴人承攬被上訴人系爭工程採購案，並簽訂系爭契約。故系爭契約內容及施工補充說明書之規定均為上訴人應遵守之契約義務，委無疑義。
2.經查，系爭工程採購案係由上訴人以575萬元得標，雙方並於104年3月9日簽訂契約，契約預定開工日為104年3月10日，預定竣工日為104年11月20日，共分9期施工，每月施作1次，每次施工期間為20日，第1期施工期間：自104年3月10-29日，第2期：自104年4月3-22日，第3期：自104年5月1-20日，第4期：自104年6月1-20日，第5期：自104年7月1-20日（第6-9期省略）。依施工補充說明書第2點及第46點規定，施工期限內分9期施工，每期施工以20日曆天計；上訴人應於每期作業期限當日以書面通知被上訴人並檢附施工成果（含相片）報驗，由被上訴人派員辦理查驗（驗收）。本件上訴人於施作至第5期時，因有於施作喬冠木修剪、水防道路維護、坡面割草、堤頂步道磚修復、水道淤泥挖除運棄未鋪鐵板保護措施破壞AC路面等工項，有未依約履行情事，經被上訴人分別以104年7月14日函、104年7月15日水六管字第10402094550號函(下稱105年7月15日函)、104年7月21日函、104年7月22日函及104年7月31日水六管字第10402102570號函(下稱104年7月31日函)等函文，多次催告上訴人依約履行，惟因上訴人無正當理由無法於期限內改善或履行，被上訴人嗣於104年8月10日召開「104年度鹽水溪排水、大洲排水維護管理工作」遲延履約第一次工作進度協調會，決議以上訴人未有善意履約之意願而拒絕施作，已損及被上訴人權益，依系爭契約第16條第1項第8款及第11款約定，據以終止契約，且不補償上訴人因此所生之損失。被上訴人並以104年8月20日函通知上訴人終止契約，嗣於104年8月24日以原處分通知上訴人依採購法第101條第1項第12款規定將上訴人刊登政府採購公報。則上訴人既有無正當理由而不履行契約及未依契約規定履約，並於被上訴人限期內仍未改正情事，則被上訴人援引系爭契約第16條(一)8.及11.規定，以原處分通知上訴人終止契約及將刊登政府採購公報，洵屬有據。
3.上訴人雖主張，其依契約規範施作相關工程內容，且施作已達第5期工程，上訴人於前4期皆有依約履行並均通過驗收，且被上訴人所稱第5期工程之履約瑕疵，於第1-4期均存在，何以至第5期始認屬履約瑕疵云云。經查，系爭契約第9條(三)既規定，於系爭工程須分段審查、查驗者，每一階段施作均應踐行獨立之審查、查驗，未經通過審查、查驗，無法再繼續次一階段工作，即是否通過審查、查驗，應視各期之施工品質是否符合系爭契約之規定，並非只要之前施作之工期通過審查、查驗者，即推定後續各期之執行均可通過審查、查驗。故上訴人以其第5期之施作均與前4期施作內容相同，前4期被上訴人既已通過審查，其第5期自無履約瑕疵之主張，尚不可採。
4.再查，被上訴人係以上訴人第5期工程之施作於喬冠木修剪、水防道路維護、坡面割草、堤頂步道磚修復、水道淤泥挖除運棄破壞AC路面及路緣石部分等5項未依約完成為由，而終止契約，經審查結果如下：
A.喬冠木3.5公尺以下之雜枝修剪部分：
(1).上訴人雖主張其從未拒絕修剪，惟因原契約之垃圾廢棄
物清除處理費之噸數已達，經上訴人請求被上訴人配合運棄未果，且因上訴人無法將清除之雜枝堆置地面或交由環保清潔車載運，因而未清除雜枝，非無正當理由云云。惟查，本件依原契約約定之垃圾廢棄物清除處理費之數量原為40噸，前經上訴人表示處理之垃圾數量將逾原約定數量，乃經被上訴人同意另行追加數量245噸，經雙方達成議價，議定金額為52萬元，上訴人並承諾於超過上開議價數量245噸之5%即12.25噸以內，同意無償負責清理，因此上訴人之垃圾廢棄物清除處理費之數量共計297.25噸（計算式：40＋245＋12.25＝297.25），而上訴人已完成之垃圾廢棄物清除處理費第1期計2.24噸、第2期計38.92噸、第3期計238.61噸、第4期計8.02噸，共計287.79噸等情。則依上訴人所稱，其已打撈布袋蓮近247.79噸，加上有部分布袋蓮堆置路面尚未清除約40噸，上訴人仍尚有垃圾廢棄物清除處理費之數量9.46噸可用（計算式：297.25-247.79-40=9.46），並非已經用罄，故上訴人主張垃圾廢棄物清除處理費已用罄而拒絕施作云云，顯非可採。再者，詳細價目表「景觀及綠帶維護（含喬冠木修剪）」每期63,836元，係要求上訴人負責「修剪」之費用，為兩造所不爭。故系爭契約既已就修剪喬冠木有編列單獨項目費用，上訴人自有修剪之義務，至於修剪後被上訴人是否提供足夠之垃圾廢棄物清除處理費可資使用，應屬後續上訴人能否履行垃圾廢棄物清除之義務，二者不應混淆，故上訴人於第5期工程以修剪喬冠木後之垃圾廢棄物清除處理費已用罄為由拒絕履行在前之修剪喬冠木工程，難謂有正當理由。至上訴人主張其於104年5月18、30日即有修剪喬灌木，故被上訴人於第5期查驗時，認定上訴人未修剪喬灌木，並非事實云云。惟查，上訴人雖提出原證2照片主張其已於104年5月18、30日進行修剪喬冠木，然上開施工時間應屬上訴人履行第3期工程(104年5月1-20日)部分，並非履行第5期工程之部分，尚難作為有利於上訴人之主張。
(2).至上訴人主張該路段喬冠木嗣已移交系爭協會認養維護
，故被上訴人於第4期即未要求上訴人修剪喬冠木云云。然查，系爭契約中既編列「景觀及綠帶維護（含喬冠木修剪）」項目，金額每期63,836元，已如上述，上訴人依約自有修剪喬冠木之義務，且上訴人亦無法提出系爭協會認養維護該路段喬冠木後，系爭契約雙方已就此工項辦理契約變更減價，即扣除上開「景觀及綠帶維護（含喬冠木修剪）」項目之費用之證明，且由第4期查驗紀錄仍包含「景觀及綠帶維護(含喬冠木修剪)」項，應認被上訴人就該工項並無扣除。是以無論系爭協會有無認養該路段喬冠木，均不影響上訴人對此工項之施工義務，故上訴人主張因系爭協會認養該路段喬冠木而於第5期工程拒絕修剪喬冠木，難謂有正當理由。又被上訴人對於上訴人未履行第5期喬冠木修剪義務，經以104年7月22日函，限上訴人於7月24日前改善，惟上訴人逾期並未改善，則被上訴人據此終止契約，難謂無據。
B.水防道路維護部分：
(1).被上訴人係主張上訴人對於和鼎橋至鹽水溪排水3號橋間
，水防道路雜草應予割除，及AC破損修復數處，上訴人雖主張上開水防道路雜草部分非其施作範圍云云。依契約圖號15施工補充說明3規定：「水防道路維護包含雜草割除運棄(含路面及緣石交界處)、垃圾、廢棄物撿拾打包及破損AC鋪面(單一孔洞破損面積小於0.4平方公尺深度小於0.2公尺者)，自第一期開工日至全案驗收合格止應隨時巡視修補、破損護欄修補……。」即上訴人對於水防道路之雜草確有割除之義務，至上訴人主張，當初決標後合約工作項目只需割除靠近堤防邊的雜草云云，因無法舉證以實其說，尚難採憑。是以上訴人於第5期工程施工時拒不割除水防道路雜草，難認有正當理由。
(2).另上訴人主張有關坑洞修補，被上訴人承辦人陳俠儒允
許上訴人等到晴天後即時修補，上訴人嗣後已經修補完成云云。然查，被上訴人否認其承辦人陳俠儒曾作出上開承諾，上訴人就此部分亦無法舉證以實其說，尚難採為有利於上訴人之主張。另被上訴人對於上訴人未履行第5期水防道路維護雜草割除及AC破損修復義務，經以104年7月22日函，限上訴人於7月24日前改善，惟上訴人逾期並未改善，則被上訴人據此終止契約，難謂無據。至上訴人提出之原證6有關坑洞修補之拍攝時間為104年8月27日，係屬被上訴人於104年8月20日向上訴人終止契約後所為之修補，對上訴人自不生已遵期改善之效力。
C.坡面割草部分：有關坡面割草及維護作業項目，依契約圖號1至7，均明確標示屬上訴人應施作之範圍；另圖號15施工補充說明1規定：「坡面割草及維護包含(1)坡面工雜草割除不運棄、垃圾廢棄物應清理。(2)破損坡面零星坑洞修補。(3)破損坡面工零星坑洞及裂縫水泥砂漿填補。」是以依系爭契約之約定，上訴人之履約義務係包含坡面雜草割除，至上訴人主張被上訴人於決標後依施工補充說明書第5點規定雙方同意上訴人無需割除堤防坡面排水孔處雜草等語，惟因上訴人無法舉證以實其說，且雙方並未就契約圖說部分依施工補充說明書第5點規定辦理變更上訴人該工項之履約範圍，且被上訴人亦否認其曾同意上訴人免除割除堤防坡面排水孔處雜草之義務，自難作為有利於上訴人之主張。且被上訴人向上訴人終止系爭契約後，將坡面割草及維護工程重新發包予第2標之廠商，均有依約將堤防坡面排水孔處之雜草割除，有現場拍攝照片附申訴審議可閱卷第210-221頁可參，經核並無上訴人所稱坡面陡峭，工人無法站立除草，有危險性之情形，故上訴人以上開理由拒絕施作，難認有正當理由。另被上訴人對於上訴人未履行第5期坡面割草及維護工程，經以104年7月22日函，限上訴人於同年7月24日前改善，惟上訴人逾期並未改善，則被上訴人據此終止契約，即非無據。況且本件被上訴人係以上訴人有系爭契約第16條第1款第8目「無正當理由而不履行契約者」及第11目「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知……期限內，仍未改正者」等情形，而終止契約，故本件應審查者，係上訴人是否於履約時有上開2款終止契約之情形，至被上訴人於終止契約後是否重新發包予其他承攬人完成該工項、重新發包之工項內容是否與系爭契約工項相同、該其他承攬人是否確實執行，均與本件上訴人是否有上開2款終止契約之認定無涉，故上訴人上開主張縱然屬實，亦無從作為有利於上訴人之主張。
D.堤頂步道磚修復：上訴人於起訴狀三(四)已自承：「原告（即上訴人，下同）承攬本工程，施工分成9期，均需挖土機作業，為免到處損壞公共設施，挖土機均係利用同一處的堤頂進出，損壞堤頂步道磚要屬當然，因目前僅施作第5期，尚有第6至9期未施作，原告待全部施工完成後，定會修復堤頂步道磚」等語，可見上訴人施工9期均需使用挖土機作業，因此被上訴人以其承辦人陳俠儒於104年3月31日撰擬有關「臺南市議員郭清華服務處來電反映，鹽水溪排水郡安路5段堤頂步道損壞約20公尺」簽呈時，上訴人當時(即第1期施工期間)施工確有使用機具作業，遂依施工補充說明書第16點規定，主張上訴人就堤頂步道磚之破壞，有修復之義務，尚屬可採。退步言之，縱認堤頂步道磚非由上訴人率先破壞，惟依上訴人於上開起訴狀自承：「郡安路5段堤頂步道之損壞雖與原告無關，但因其既利用該步道已遭破壞之處進出挖土機，故承諾待全部施工完成後，會負責修復堤頂步道磚」等語。則堤頂步道既係因遭挖土機進出緣故破壞，則上訴人縱係嗣後才因施作工程緣故利用該堤頂步道進出挖土機，難謂其挖土機之進出不會再加深損壞之程度，即均屬造成堤頂步道破壞之共同行為人，依施工補充說明書第16點規定，上訴人對堤頂步道之損壞亦負有修復之義務。故上訴人僅以堤頂步道早就毀損，即認無依施工補充說明書第16點修復之必要云云，並不可採。又被上訴人對於上訴人於作業過程中未鋪設鐵板即使用挖土機進出堤頂步道，導致步道(含景觀座椅及越堤樓梯)計3處遭受嚴重破壞，經以104年7月22日函，限上訴人於7月24日前改善，惟上訴人逾期並未改善，則被上訴人據此終止契約，亦難謂無據。
E.「水道淤泥挖除運棄」破壞AC路面及路緣石：
(1).上訴人進行水道淤泥挖除運棄工項時，其挖土機有破壞
臺南山海圳綠道案新設AC路面及路緣石等情，有現場拍攝照片可稽，且為兩造所不爭，由照片所示，確有路緣石遭上訴人挖土機壓毀及損壞133公尺AC路面情事，前經被上訴人以104年7月31日函請上訴人於104年8月15日內改善完成，且因該路段屬南市水利局「臺南山海圳綠道群安路、安通路周邊人行道及自行車道改善工程」於安通路2段施作尚未驗收完成之AC路面，該路段因臺南市政府將於104年9月19日自行車活動日，由市長親自履勘舉行開通典禮，南市水利局遂於104年8月11日召集上開改善工程安通路2段AC路面損壞會勘，會勘結論為請被上訴人於104年9月19日自行車活動日前修復完成。嗣被上訴人復以104年8月14日函再次請上訴人應於同年8月15日內將AC路面修復改善完成，惟上訴人於期限屆至並未修復完成等情。雖上訴人主張被上訴人104年8月14日函係於104年8月15日之後始收受，早已逾被上訴人所定改善期限，被上訴人所定期限並不合理云云，惟因被上訴人係以104年7月31日函限期命上訴人於同年8月15日前改善，該函已生系爭契約第8條(十一)限期改善之效力，至104年8月14日函僅係再次提醒函，縱使上訴人係於期限屆至後始收受被上訴人104年8月14日函，無法產生該函再次提醒之效果，亦不影響被上訴人已踐行限期改善之效力，上訴人據此主張被上訴人所定期限並不合理云云，並不可採。故被上訴人據此終止契約，即非無據。
(2).上訴人雖主張破壞程度並不嚴重，且因被上訴人未依承
諾編列契約項目零星工作「瀝青混凝土面層鋪設」相關費用，致其無法修復云云。惟因被上訴人否認有同意編列此項費用，且上訴人亦無法舉證以實其說，尚無從作為有利於上訴人之主張；再者，依施工補充說明書第16點、第61點、系爭契約第8條(十一)(十二)等規定，上訴人於施工時，其施工機具挖土機既有破壞AC路面及路緣石等公共設施，本負有修復之責，且此項修復責任，因涉及臺南市政府即將於104年9月19日於該處舉辦開通典禮，有立即修復之迫切需求，經被上訴人分別以104年7月31日函及8月14日函請上訴人於同年8月15日前修復改善完成，則上訴人卻以破壞程度不嚴重，且被上訴人未依承諾編列瀝青混凝土面層鋪設費用為由，拒絕修復，惟因被上訴人不承認其有承諾編列上開預算，而上訴人就此亦無法舉證以實其說，難援引為對上訴人有利之主張，且上訴人拒不修復，將影響臺南市政府104年9月19日自行車道開通典禮之進行，難謂影響不大，故上訴人執上開事由拒絕修復，難謂有正當理由。
(3).上訴人另主張，路緣石未予修復，係因另有其他廠商承
攬被上訴人發包之清除河道工程，因該廠商進出仍會破壞路緣石，被上訴人指示暫不修復，要求待清除河道工程完工後，再為修復云云。惟查，依上訴人所提出被上訴人公開招標公告所示布袋蓮清除計畫工程，其公告日為104年6月11日、開標時間為104年6月23日，應認得標廠商進場施工時間應在104年6月23日以後，惟依上訴人所提出證明該得標廠商仍會進出破壞路緣石之照片，其拍攝時間為104年4月27日，顯見該施工者並非被上訴人上開招標公告承攬布袋蓮清除工程之得標廠商，故上訴人上開主張，不足作為對其有利之證據，亦不足採。至上訴人主張其已在104年7月9日完成路緣石之修復，並提出照片為證云云。然查，依詳細價目表第一號明細表「區排維護作業」(一)鹽水溪排水堤防及環境維護作業，上訴人應施作之工項包含「綠帶緣石加高」，該工項應於104年6月30日內完成，即屬上訴人第4期之工項，此與上訴人於施工過程中，因施工機具破壞路緣石，應依施工補充說明書第16點及第61點約定修復工程，並不相同。又被上訴人於104年7月6日辦理第4期查驗，發現上訴人施作「綠帶緣石加高」工項，有混凝土結構物蜂窩現象及緣石頂部邊緣三角切邊不完全，致與周遭舊有緣石銜接不平順等情，遂以被上訴人104年7月8日函請上訴人於104年7月14日前改善完成，上訴人遂於104年7月9日進場施工，於104年7月10日以丞雍六字第1040710號函附改善照片，表示改善完成等情。經核，上訴人於前開函文檢附之第1-3幀照片，與上訴人提出之原審卷第173頁之3幀照片相同，均屬上訴人所應施作之「綠帶緣石加高」工項之照片，尚難認得作為上訴人已修復遭其挖土機破壞路緣石之證明，且南市水利局於104年8月11日上午10時○○○區○○路○段水閘門處會勘，依當日拍攝之照片，仍可見路緣石遭上訴人挖土機碾壓破壞，並未修復之情形，故上訴人上開主張其已於104年7月9日完成路緣石之修復云云，亦不足採。
F.上訴人雖於104年7月21日以丞雍六字第10400721號函向被上訴人申報第5次工程完工，請被上訴人派員進行驗收，惟因本件上訴人施作第5期工程時，有於施作喬冠木修剪、水防道路維護、坡面割草、堤頂步道磚修復、水道淤泥挖除運棄未鋪鐵板保護措施破壞AC路面等工項，未依約履行情事，前經被上訴人依施工補充說明書第16點、第61點、系爭契約第8條(十一)(十二)規定，自104年7月14日起分別以104年7月14日函、104年7月15日函、104年7月21日函、104年7月22日函及104年7月31日函等函文，多次催告上訴人依約履行，惟上訴人均無正當理由而未於期限內改善或履行，已如上述，則上訴人就第5期工程之履約中，既有履約瑕疵且未予改善之狀況，被上訴人自無從進行第5期作業之查驗或驗收，此由被上訴人查驗紀錄僅至第4期，第5期並無查驗紀錄可證。是以被上訴人係以上訴人有系爭契約第8條履約管理(十一)(十二)規定情事，依系爭契約第16條第1款第8目「無正當理由而不履行契約者」及第11目「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」終止系爭契約。是本件被上訴人並非依同條項第9款「查驗或驗收不合格，且未依通知期限內依規定辦理者。」終止系爭契約，則上訴人主張本件被上訴人終止系爭契約違反系爭契約第12條第5款及第7款關於「驗收」之規定云云，顯有誤解。
G.至上訴人主張本件履約爭議並無重大到需終止與停權之狀況云云。然查，本件上訴人於第5期工程履約中，既經被上訴人查有履約瑕疵而多次依系爭契約第8條(十一)規定通知上訴人限期改善，惟上訴人均未能於期限內改善或履行，已如前述，則依系爭契約第8條(十二)規定，被上訴人自得採取「1.使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由廠商負擔。2.終止或解除契約，並得請求損害賠償。3.通知廠商暫停履約。」等措施，以減低系爭工程損害之擴大。且因上開3種措施之間並不具順位關係，被上訴人自得評估個別廠商即上訴人履約狀況而決定採用何種措施。而因被上訴人自104年7月15日起前後已多次發函限期請上訴人改善，直至同年8月10日上訴人仍未改善，被上訴人於104年8月10日召開「104年度鹽水溪排水、大洲排水維護管理工作」遲延履約第一次工作進度協調會，再次協調上訴人能履行契約，惟上訴人於該次會議仍表示拒絕施作，則被上訴人既已多次發函催告及召開協調會方式給予上訴人履約之機會，而在上訴人已明確表達拒絕履約之下，應認上訴人已無繼續履約之可能，則被上訴人評估上訴人前開履約態度，僅能採取系爭契約第8條(十二)2.「終止或解除契約，並得請求損害賠償」措施，遂於同年8月20日發函終止系爭契約，即非無據。再者，本件上訴人不予履約之工項施作內容，雖只佔系爭工程9分之1，惟因上訴人拒絕履行之工項如拒絕修剪喬冠木，當時適逢104年8月6-9日蘇迪勒颱風來襲，造成樹木受強風吹襲折損倒塌於市區道路上，阻礙通行；堤頂步道磚未予修復，於汛期期間，遭破壞之堤頂範圍恐有掏空下陷之虞，有防洪缺口致災危險性；水道淤泥挖除運棄破壞AC路面及路緣石未予修復，影響臺南市政府於104年9月19日舉辦之開通典禮，是以上開履約瑕疵均有立即修復之迫切及公益需求，惟上訴人並無正當理由而拒絕修復，則被上訴人據此終止系爭契約，亦難認違反比例原則。
5.本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
五、上訴人上訴意旨略以：
1.原判決謂：「本件原告（即上訴人，下同）於第5期工程履約中，既經被告（即被上訴人）查有履約瑕疵而多次依系爭契約第8條(十一)規定通知原告限期改善，惟原告均未能於期限內改善或履行」，有判決不適用法規或適用不當之違法：
A.依契約第16條第1項第11款（上訴人載為第16條第1款第11目）既已約定限期改善之期限至少為10日，此始能謂為合理之期限。而此約定自應為雙方所遵守，若改善之時間過短，即不能謂合法，而認廠商「未依其現改善」。
B.原判決認被上訴人於104年7月14日、15日、21日、22日及31日，共5次函文多次催告上訴人無正當理由未於期限內改善或履行。然查：
(1).104年7月14日、15日及21日之函文只是在說明工作內容
，或針對廠商之詢問予以答覆。該三份文內並無指出有何缺失，亦無任何限期改善之文字或期限。原判決竟認該函文亦係催告限期改善之函文，而認被上訴人已多次催告，顯有認定事實未依證據，違反證據法則之違法。
(2).104年7月22日之函文雖確實有列舉喬冠木修剪、水防道
維護、坡片割及堤頂步道磚損害修護共4項，限期命上訴人修護，但該函文7月22日發文卻限期於7月24日內改善完成，根本未定有10日以上之期間，甚至於上訴人未收到該限期改正函文即已逾期。如此違背兩造合約約定之限期改善函文根本不合理也不可能完成，又如何作為認定上訴人違約之依據，有違經驗和論理法則。又此和原判決所引契約第16條第1項第11款規定限期改善之期限必須10日以上之規定明顯矛盾，顯有行政訴訟法第245條第2項第6款「判決理由矛盾」之違法。
(3).104年7月22日函文之限期改善既不合法，則有關喬冠木
、水防道路維護、坡面割草及堤頂步道磚損害之修復即無限期命改善而未依限改善之情形。更何況上訴人就無爭議部分亦同意施作，只就運棄部分請機關配合運棄，此亦有上訴人104年7月16日所發之函可證，何來拒絕履行。更何況上訴人從未以垃圾廢棄清理費已用罄為由而拒絕施作履行，原判決之認定亦顯不依證據。而水防道路坑洞及AC路面等之修復等，上訴人均於事後修補完成，此亦為原判決所認定，上訴人亦無拒絕履行之情事。
2.原判決有應適用行政訴訟法第125條而不適用之違法：
A.本件上訴人從未拒絕修剪，只是原契約之垃圾廢棄物清除處理費之噸數已達，而請求被上訴人配合運棄，被上訴人不能配合以致無法實施修剪。原判決未依職權調查被上訴人是否有盡其協力義務，如何解決此廢棄物之運棄。而只謂修剪樹木與修剪後被上訴人是否提供足夠之垃圾廢棄物清除處理費可資使用，係屬二事。樹木修剪產生垃圾不知如何運棄，而要求廠商仍進行修剪，如此豈非強人所難？
B.關於水防道路維護、堤頂步道磚修復，上訴人一再主張此部分係經被上訴人之承辦人陳俠儒同意不施作而扣款，及工程全部竣工後才修復堤頂步道磚，上訴人並非拒絕改善等情。就此事實之有無，原審本於職權調查之規定，自應通知承辦人陳俠儒到庭作證，並應闡明上訴人提出證據加以證明，豈能就此應調查之事實未予調查，即逕予認定上訴人之主張為無理由，本項工程尚有第6期到第9期，待全部竣工後再行修復堤頂道路亦與常理無違，何以原審就此均不予調查？
C.至於就破壞AC路面及路緣石部分，被上訴人雖於107年7月31日限上訴人於同年8月15日內改善完成，但於同年8月11日召開之會勘結論卻請上訴人於同年9月19日自行車活動前修復完成，則是否已變更之前被上訴人之催告？原審法院就此應依職權加以調查。況上訴人於104年8月24日即將AC路面及路緣石全部修復完畢，均在同年9月19日舉辦活動之前，且均依會勘結論履行，何以於同年8月20日即終止契約？其催告、終止是否合法？原審就此並未依職權調查，難謂與行政訴訟法第125條之規定相符。
3.依本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議，是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大及符合比例原則。經查：
A.本件採購案總金額為575萬元，分9期施工。上訴人已施作第1期至第4期，均無爭議，乃被上訴人於第5期額外增加原雙方已經合意施作之工作數量，上訴人才於104年7月16日、27日及8月6日等函通知被訴人，若要施作即應依變更設計之程序。然被上訴人不但就此不予回應，甚至以不合理之期限限期改善，並藉詞未改善而終止契約。就此上訴人於採購申訴時均已提出證據予以說明，原審卻毫無調查亦從未加以考慮。
B.況且一期之總金額約64萬元，上訴人到底履行之程度為何，其受限期改善而未改善之部分佔多少比例，如果比例很少，豈可謂其違約情重大。
C.再者，上訴人已於其終止契約前或後，將被上訴人所要求之項目予以改善，如此何能謂情節重大。更何況雙方發生爭議之項目，係於履約過程中被上訴人之承辦人與上訴人發生爭執，是否屬於被上訴人之協力義務及契約應否變更調整之事項，如業主不同意卻一再以廠商拒不履約或限期命改善而不改善，對廠商施壓，即與政府採購法第6條之公平原則有違。且不究上訴人就該期之施工項目絕大部分工程均已依約施作，只放大有爭議部分，豈能謂符合比例原則。
D.更何況依最高法院106年度第5次民事庭會議，瑕疵修補係承攬人之權利，定作人必須先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得行使自行修補、減少報酬、解除或終止契約和賠償之權利。於被上訴人未盡其合法催告之義務前逕予終止契約，不但使上訴人喪失預期之利益，並造成上訴人受有刊登不良廠商之裁罰，其行為顯已違反比例原則之最後手段性等語。
六、本院按：
1.上訴爭點之確定：
A.上訴人參與並標得被上訴人辦理之系爭工程採購案，而與被上訴人簽立工程採購契約，約定條件如下：
(1).工程合約訂定日為104年3月9日。
(2).上訴人依系爭工程採購案應得之承攬報酬為575萬元。
(3).預定開工日為104年3月10日，預定竣工日為104年11月2
0日。共分9期施工，每月施作1次，每次施工期間為20日，1至5期之期預定施工期間如下（上訴人第6-9期之施工義務人，已因合約終止，而不復存在。與本案爭點無涉，故不予記載）：
(A).第1期：自104年3月10日至同年月29日。
(B).第2期：自104年4月3日至同年月22日。
(C).第3期：自104年5月1日起至同年月20日。
(D).第4期：自104年6月1日起至同年月20日。
(E).第5期：自104年7月1日起至同年月20日。
(4).每期施作完畢後，上訴人依約應於每期作業期限終止日
當日，以書面通知被上訴人，並檢附施工成果（含相片）報驗，由被上訴人派員辦理查驗（驗收）。
B.上訴人乃依承攬人之身分開始為系爭工程之施作。但其施作活動進至第5期時止，被上訴人即在各個驗收階段發現並認定，上訴人有下述「未依約定內容施作」之債務不履行情形存在。且經被上訴人在下列時點多次發函催促上訴人依約履行，均未獲理會，乃於104年8月10日召開「系爭工程」之「遲延履約第一次工作進度協調會」。決定以上訴人「無善意履約之意願而拒絕施作，已損及被上訴人權益」為由，依工程合約第16條第1項第8款及第11款之約款（即第8款之「無正當理由而不履行契約者」，與第11款之「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」），行使單方終止權，終止系爭工程之施作契約，且不補償上訴人因此所生之損失。其後被上訴人復以104年8月20日函通知上訴人，為終止系爭工程合約之意思表示。
(1).上訴人之違約事實內容概述：
(A).拒絕完整履行喬冠木雜枝之修剪、清除義務。
(B).未完整履行水防道路維護義務。
(C).未履行坡面割草維護義務。
(D).施工過程中破壞堤頂步道磚卻未予修復。
(E).履行「水道淤泥挖除運棄」作業時，未鋪鐵板保護措施，以致破壞AC路面及路緣石，又未加以修復。
(2).被上訴人催告上訴人「依約履行」函文之列舉。
(A).被上訴人之104年7月14日函（申訴可閱卷第115頁）。
(B).被上訴人之104年7月15日函（申訴可閱卷第127頁；原判決誤載為105年7月15日函)。
(C).被上訴人之104年7月21日函（申訴可閱卷第147頁）。
(D).被上訴人之104年7月22日函（申訴可閱卷第151頁）。
(E).被上訴人之104年7月31日函（申訴可閱卷第162頁）。
C.嗣後被上訴人再於104年8月24日作成原處分，通知上訴人，將依採購法第101條第1項第12款之規定（即「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」）。上訴人不服原處分，以「本案並無終止契約事由」等理由，而以原處分為程序標的，提起行政爭訟。且在原審審理中，因原處分已執行完畢，上訴人乃將原來提起之處分撤銷訴訟，變更為「確認處分違法之訴」。而經原判決駁回其「確認處分違法之訴」，上訴人因此向本院提起本件上訴。
D.原判決駁回上訴人本件確認處分違法訴訟之理由，主要即是在逐一檢視被上訴人所提之「債務不履行」事由，確認上訴人對此等債務不履行事由之發生，確屬有責，故被上訴人有權單方終止系爭工程合約。而且在終止合約後，亦因全案事實符合採購法第101條第1項第12款之構成要件（即「本案系爭工程合約係因可歸責於上訴人（廠商）之事由，致遭終止」），故被上訴人作成「將上訴人刊登政府採購公報」規制決定之原處分，於法無違。原判決之認事用法細節，已詳載如前，於此不再贅言。
E.至於上訴意旨主張原判決違背法令，其關鍵論點，如依規範體系應有之判斷邏輯順序，可摘要如下：
(1).原判決認定本件上訴人有「不依債務本旨履行系爭工程
合約」之違約事實，其部分待證事實之認定，實有違法錯誤情事（包括採證違法及不依證據認定事實）。錯誤內容如下：
(A).有關原判決認定「上訴人拒絕完整履行喬冠木雜枝之
修剪、清除義務」一節，實則上訴人從未拒絕修剪，只是現場有漂流物及垃圾廢棄物甚多，需被上訴人之配合（不知是指要被上訴人多付其清運費，還是要求被上訴人自行清運），因為被上訴人無法配合，故其無法整修喬冠木雜枝。
(B).有關原判決認定「上訴人未完整履行『水防道路維護義務』，以及『破壞堤頂步道磚未予修復』」等情。
上訴人已一再主張「是被上訴人所屬職員陳俠儒同意『以扣款為對價，免除上訴人之施作義務』」，此項主張原審法院未予調查證據（傳訊證人陳俠儒到庭作證），亦屬違法，何況如被上訴人不終止工程合約，可等到全部履行時再一併修復。
(C).有關原判決認定「上訴人破壞AC路面及路緣石」部分
，被上訴人命上訴人完成修復之期限，前後出入（104年8月15日或104年9月11日），而上訴人於104年8月24日即已將前述AC路面及路緣石完全修復，此涉及上訴人違約事由有無之爭議，故應予調查，原審法院卻未調查，亦屬違法。
(2).就算上述違約事實為真正，原判決認定「被上訴人依系
爭工程合約之各項約款，已取得單方終止合約權限」一節，其認事用法亦有錯誤。
(A).依系爭工程合約第16條第1項第11款（上訴意旨載為
「第16條第1款第11目」），既然明定單方終止合約之要件為「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」，顯見要先給上訴人10日以上之「改正」期間，而上訴人未改正，被上訴人方得單方終止系爭工程合約。
(B).而被上訴人所指通知改正之5次催告，其中104年7月1
4日函、104年7月15日函與104年7月21日函，記載內容並沒有「催告違約改正」意思通知存在。另外104年7月22日函與104年7月31日函雖有「催告違約改正」之意思通知存在，但沒有給予10日之改正期間。故本案被上訴人之單方終止契約權利尚未形成，不得單方終止系爭工程合約。
(3).再者就算被上訴人得依法終止系爭工程合約，但被上訴
人因系爭工程合約遭終止，即作成「刊登政府採購公報」規制決定之原處分，未考量本案是否有違約重大之情事，有違比例原則，致與本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議內容之規範意旨不符。
(A).本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議內容如下：
a.依採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。
b.而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，或第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要。
c.至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。
(B).依前開決議之規範意旨，被上訴人是否得作成原處分
，應先適用比例原則，判斷本件違約情節是否重大，而到達「刊登政府採購公報」之程度。
(C).但基於以下因素之考量，本案上訴人實未違約，即令
有違約等情，亦未到達違約情節重大之程度，作成原處分有違比例原則。
a.本案所以會發生，是被上訴人在第5期施工期間，要求增加諸多工作項目，而經上訴人拒絕所致。所以爭議都發生在第5期之驗收期間內，由此可知本案上訴人並無「故意不履約或不依通知改善」等違約事實。
b.第5期之履約報酬金額有64萬元左右（工程總報酬575萬元之1/9），縱令有違約，程度亦屬輕微。而且本案是承攬廠商向定作業主要求釋疑、變更、調整約款，或請求協力，業主卻以終止契約及刊登政府採購公報向承攬廠商施壓，實與採購法第6條揭示之公平原則違背。
c.本案之發生是因工程承辦人不敢負責，以又急又嚴之公文命上訴人改善，且不顧上訴人已改善之部分，且絕大部分工程均已依合約施作，只放大有爭議部分，不符比例原則。
d.依以下法規範所揭示之法律見解，瑕疵修補是承攬人（即本案上訴人）之權利，故定作人（即被上訴人）應先定期催告承攬人修補瑕疵，始得依法選擇「減少報酬」、「自為修補」、「解除或終止契約」或「請求損害賠償」。但本案被上訴人不盡其合法催告之義務，逕行終止契約，不但使上訴人喪失預期利益，並使上訴人受刊登政府採購公報之裁罰，有違比例原則之最後手段性。
(a).民法第493條第1項：
工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。
(b).民法第493條第2項：
承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。
(c).最高法院106年度第5次民事庭會議決議：討論之法律適用議題：
定作人對於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵之損害賠償請求權，是否須踐行民法第493條第1項所定之定期請求修補程序。
決議內容：
按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。
惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。
F.是以本案有待本院判斷之上訴爭點，即為上訴意旨對原判決是否合法之各項指摘是否可採。
2.本院對前開上訴爭點之判斷結論及其理由形成：
A.原判決認定上訴人有「不依債務本旨履行系爭工程合約」之違約事實，其認事用法尚屬無誤，上訴意旨對原判決此部分之指摘，尚非可採。理由如下：
(1).針對本件工程合約之履行，上訴人確有「喬冠木未修剪
」、「水防道路未維護」、「坡面未割草」、「施工過程中破壞之堤頂步道磚、AC路面及路緣石等未予修復」等違約情事，業經原判決認定無誤，並詳細敘明心證形成理由（包括上訴人主張之反對事實不可採信之理由；見原判決書第27頁至第38頁）。
(2).上訴意旨雖謂該等待證事實認定有誤，但其對事實可信
度爭議之主張，均不具說服力，難以推翻法院已形成之確信，爰說明如下：
(A).有關上訴人主張「其未拒絕修剪喬冠木雜枝，只是被
上訴人未予配合」一節，實則其所謂「被上訴人未予配合」云云，究竟是「被上訴人未多付其清運費」，抑或是「未自行清運」，語焉不詳。而原判決已指明「依約有297.25噸廢棄物由上訴人負責清運，對應之清運費則已計入承攬報酬中。而上訴人實際清運之廢棄物僅有287.79噸廢棄物，依約尚應清運9.46噸之廢棄物，故上訴人不得主張『因有廢棄物留置工地，其即可暫不履行喬冠木修剪義務』。而且喬冠木修剪義務，與其清除義務分屬二事，不能混為一談」等心證形成理由。比較後原判決之論述符合經驗法則，而上訴意旨之主張則不具合理性，無從動搖原判決此部分事實認定之結論。
(B).上訴人就有關施工過程中對工地現場其他設施之破壞
，雖謂「其就『水防道路與堤頂步道』部分，已與上訴人承辦職員陳俠儒協議，雙方達成『以扣款替代修復』之處理方案」云云，並謂「原審法院未傳訊陳俠儒，即屬重要證據漏未調查」云云。然查在公共工程中，對工程施作造成既有設施之損害，以減少報酬代替來代替回復原狀之情形，在日常經驗法則甚為少見（因為公部門很少有能力對既成之公共設施予以「回復原狀」），因此屬「變態事實」，應有更具公信力之「兩造協商」書證為據。人證形式之證據調查即使經過調查，其所得之證據資料，證明力通常也有不足，也無法獲得推翻法院原來已獲致之心證，何況在別無佐證之情況下，客觀上也難期待證人陳俠儒之證述內容，會與上訴人主張之事實合致，實無進行「無實益」調查之必要。
(C).就施工過程中對工地現場其他設施之破壞事項中，有
關「破壞AC路面及路緣石」部分，上訴意旨亦並未否認其真實性，只不過強調被上訴人命其完成修復之期限，前後有「104年8月15日」或「104年9月11日」之出入，而其已於104年8月24日將前述AC路面及路緣石完全修復，故違約事實已不復存在云云，而認此項爭點原審法院應予調查。但查原判決對此爭議已詳為調查認定（見原判決書第33頁至第36頁所載），而且針對此部分上訴爭點，已指明「於104年8月11日要求上訴人於104年9月18日修復AC路面，使臺南市政府於104年9月19日舉辦之自行車活動得以順利進行」之行政機關實為臺南市政府水利局，亦與本案中「前述違約事由持續存在」一事無涉。
B.在前開違約事實基礎下，原判決認為「被上訴人已踐行依系爭工程合約約款所要求之催告履行義務，而取得單方終止合約之權限。故系爭工程合約已因可歸責於上訴人之事由而合法終止」一節，基於下述理由說明，其法律適用亦無違誤，應予維持。
(1).按系爭工程合約第16條第1項第11款約款內容（即「廠
商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」），在解釋上應解為「催告改正通知到達承攬人後，經過10日未改善者，定作人即取得單方終止系爭工程合約之形成權」，而非謂「定作人之催告改正必須有10日履行期間之預示，無此預示即非合法之催告，即使承攬人不依催告之指示為改善，定作人亦無法取得單方終止契約之形成權」。
(2).再者前開約款之民事法上規範屬性，乃屬「承攬契約工
作物瑕疵擔保事項」之催告規定。而有償契約之瑕疵擔保責任規定，非屬強制規定，得基於契約自由原則，由當事人以特約免除或變更。因此系爭工程合約第16條第1項第11款之約款內容，具有排除民法第493條第1項「應定相當期限修補工作瑕疵」規定適用之規範作用。
(3).本案中，針對合約第4期之施工，於104年6月20日工期
屆滿開始驗收；而第5期之施工亦於104年7月20日工期屆滿而開始驗收。相關違約事項亦發生於該2期之施工過程中，因此被上訴人連續以104年7月14日函、104年7月15日函、104年7月21日函、104年7月22日函、104年7月31日函催告上訴人履行修復義務（即前述因瑕疵擔保規定所生之修復義務），但截至104年8月20日止，上訴人均未依催告函內容為工作瑕疵之修復，則被上訴人已取得終止契約之形成權，自得合法終止該工程合約。
(4).上訴意旨對此爭點，所指「催告不合法」之各項主張，於法均非可採，爰說明如下：
(A).本院前已言明：系爭工程合約第16條第1項第11款之
約款，具有排除民法第493條第1項「非強行」規定之作用。則上訴意旨謂「催告應明定修復期間」一節，於法即非可採。
(B).至於上訴人所指「前開5次修復催告，其中104年7月
14日函、104年7月15日函與104年7月21日函並無『催告改正』之意思」一節，經本院核閱該3份書證，雖無「命修復」之明確表示，但均已指示上訴人「依約完成特定施工內容」之文字存在。縱令透過文字形式，其等「催告改正」之意思通知不夠明晰，但通過被上訴人後來作成104年7月22日函、104年7月31日函之補強，「催告上訴人改正違約事項」之意思通知，亦得以再次為上訴人所清楚認知。故可判定本案已有合法催告之作成。
C.在系爭工程合約因可歸責於上訴人之事由而合約終止後，被上訴人依採購法第101條第1項第12款規定之事由（即「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」），為「刊登政府採購公報」規制決定之原處分，亦無違反本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議之規範意旨。其理由為：
(1).在確認「被上訴人有權合法單方終止系爭工程合約」之
前提下，其嗣後作成「刊登政府採購公報」規制決定之原處分，其「處分合法性」之判斷，依本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議之決議意旨，即集中至「上訴人之違約情節，依比例原則為判斷，是否到達『重大』程度」一節。
(2).而原判決對本案上訴人「違約情節是否重大」一節，已
作出判斷，認定「本案上訴人違約情節重大」，並在判決書中詳載其判斷理由如下（見原判決書第37頁至第38頁所載）。經核該等法律論斷理由，尚難指為有「違背法令」之處。
(A).上訴人於第5期工程履約中，既經被上訴人發現有履
約瑕疵存在，而多次通知上訴人限期改善。惟上訴人均未能於期限內改善或履行，被上訴人本得依系爭工程合約第8條第12項規定（即「1.使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由廠商負擔。2.終止或解除契約，並得請求損害賠償。3.通知廠商暫停履約」）採取措施，以減低系爭工程損害之擴大。且上開3種措施之間並不具順位關係，被上訴人自得評估個別廠商（即上訴人）履約狀況而決定採用何種措施。
(B).因被上訴人自104年7月15日起前後已多次發函限期請
上訴人改善。但至同年8月10日止，上訴人仍未改善。被上訴人乃於104年8月10日召開「104年度鹽水溪排水、大洲排水維護管理工作」遲延履約第一次工作進度協調會，再次協調上訴人，請其依約履行。惟上訴人於該次會議仍表示拒絕施作。
(C).則被上訴人在「已多次發函催告及召開協調會方式給
予上訴人履約機會，而上訴人卻明確表達拒絕履約」」之情況下，應可判定上訴人已無繼續履約之可能。
其只能採取系爭合約第8條第12項所定「2.終止或解除契約，並得請求損害賠償」之措施。故被上訴人於同年8月20日發函終止系爭契約，即非無據。
(D).又本件上訴人不予履約之工項施作內容，雖只佔系爭
工程9分之1，惟因上訴人拒絕履行之工項如拒絕修剪喬冠木，當時適逢104年8月6-9日蘇迪勒颱風來襲，造成樹木受強風吹襲折損倒塌於市區道路上，阻礙通行；堤頂步道磚未予修復，於汛期期間，遭破壞之堤頂範圍恐有掏空下陷之虞，有防洪缺口致災危險性；水道淤泥挖除運棄破壞AC路面及路緣石未予修復，影響臺南市政府於104年9月19日舉辦之開通典禮，是以上開履約瑕疵均有立即修復之迫切及公益需求。惟上訴人無正當理由而拒絕修復，則被上訴人據此終止系爭契約，亦難認違反比例原則。
(3).而上訴人對此爭點所提出之各項論駁，亦均無從據為判定原判決前開法律論斷有「違法」情事。爰說明如下：
(A).首先上訴意旨有關「民法第493條第1項及第2項規定
與最高法院106年度第5次民事庭會議決議意旨，是否適用於本案事實」之爭點，在規範體系架構上，屬「終止合約形成權是否合法成立」之議題，本來即不應置於此處討論（而應在前述六、2.B.項下討論）。且本院前已敘明：該等法規範非屬強制規範，得由工程合約中之特別約款，而排除其適用。故本案之勝負判斷，無涉於該等法規範之適用，爰在此先行敘明之。
(B).而上訴人主觀上有違約故意等情，亦經原判決透過客
觀事實，詳予認定。上訴意旨空言否認其事，無從信為真實。
(C).至於本案違約事項與整體施工項目之占比，對本案違
約情節是否重大之判斷，並不具特別意義。此點原判決已有敘明，於此不再重複。
(D).又上訴意旨所稱「本案之發生是因該工程承辦人不敢
負責，而不顧現實狀況所為催逼之舉」云云，既無具體事證之論述，無從調查，亦無從採信。
3.總結以上所述，原判決之認事用法實無違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令各節云云，經核均非有據，其上訴為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 林 樹 埔法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
書記官 徐 子 嵐