最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第1404號抗 告 人 黃耀烱上列抗告人因與相對人屏東縣恆春地政事務所間所有權登記事件，對於中華民國108年3月12日高雄高等行政法院107年度訴字第413號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定關於駁回抗告人損害賠償之訴（新臺幣1,729,234元及遲延利息）暨該訴訟費用部分均廢棄，應由高雄高等行政法院更為裁判。
其餘抗告及追加之訴均駁回。
駁回部分抗告及追加之訴訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定；又抗告法院認抗告為有理由者，即應廢棄或變更原裁定，非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條定有明文。
二、緣抗告人之兄即訴外人黃聰耀係屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○號（重測○○○鎮○○段210、211地號，下稱系爭土地）登記所有人，於民國105年8月2日向相對人申請辦理所有人身分證統一編號更正，並換發其名義之土地所有權狀，經相對人同日作成准予更正登記，並核發系爭土地所有權狀予黃聰耀之行政處分（下稱原處分）。抗告人於105年10月24日具狀向相對人聲明不服，請求撤銷原處分並登記為系爭土地之土地所有權人，因相對人未移送訴願機關處理，抗告人另向原審提起行政訴訟，請求撤銷相對人105年8月2日所作換發系爭土地所有權狀予黃聰耀之行政處分，前經原審107年8月3日106年度訴字第8號裁定以原處分已不存在而予駁回。抗告人嗣於107年10月16日再具狀（原審同年月17日收文）以系爭土地至今仍登記黃聰耀所有，並未撤銷登記，乃依行政訴訟法第4至8條規定，提起行政訴訟，請求⑴撤銷原處分；⑵相對人應移轉登記抗告人為系爭土地所有權人並換發所有權狀予抗告人保管、使用；⑶相對人應賠償抗告人財產及法律上利益之損害新臺幣（下同）177萬6仟元，並自105年8月2日登記發放日起至清償日止，按年利率5%計算利息，經原審以原裁定駁回，抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、本件原裁定以：㈠相對人於105年8月2日作成原處分換發系爭土地所有權狀予黃聰耀後，發覺黃聰耀未依土地法第46條之1至第46條之3執行要點第22點規定「檢附未能提出書狀之理由之切結書」，依法不得換發新權利書狀，遂以相對人105年9月12日屏恆字第050450號收件逕為變更登記申請書予以更正，並以同日屏恆地一字第10530694400號函通知黃聰耀作廢系爭土地所有權狀，及以同日屏恆地一字第10530686900號函通知抗告人，足認相對人所為換發系爭土地所有權狀予黃聰耀之原處分，業經相對人105年9月12日依職權撤銷而不存在，抗告人對該已不存在之原處分提起撤銷訴訟，核屬起訴不備要件情形，且性質上無法補正，自應以裁定駁回之。㈡抗告人以105年10月24日申請書，請求相對人撤銷原處分並登記其為系爭土地所有權人，前經相對人以105年10月26日屏恆地一字第10530789500號函（下稱系爭否准處分）否准抗告人請求登記為系爭土地所有權人之申請，惟抗告人並未對系爭否准處分提起訴願，則其提起請求相對人作成系爭土地移轉登記予抗告人之行政處分，即欠缺行政訴訟法第5條規定之要件，應予駁回。㈢本件抗告人提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，既因不合法而應予裁定駁回，則其併依行政訴訟法第7條請求相對人給付177萬6仟元，並自105年8月2日登記發放日起至清償日止，按年利率5%計算利息之財產上給付部分，亦因而失所附麗，應併予駁回。
四、抗告意旨略謂：㈠抗告人於原審聲請相對人提出55年8月4日登記土地權利人黃聰耀原始所有權狀和所有權登記申請書，並應行公開辯論，原審未加以審酌逕行以裁定駁回抗告人之聲請，顯當然違背法令規定。㈡原審漏未審酌抗告人所主張給付之訴有無理由，逕以抗告人請求之撤銷訴訟不合法而駁回給付之訴，顯與行政訴訟法第7條規定有違等語。
五、本院查：㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權
利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」分別為行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款所明定。次按訴願法第77條第6款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：六、行政處分已不存在者。」是提起撤銷訴訟，以行政處分存在為前提，倘行政處分業經被告或上級機關依職權撤銷而不復存在，則無許對之提起訴願及行政訴訟之必要，訴願機關應依訴願法第77條第6款之規定為不受理之決定，行政法院則應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定駁回原告之起訴。又按行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」故提起課予義務訴訟，係以經合法訴願為前提。
㈡經查，抗告人因不服相對人作成原處分換發系爭土地所有權
狀予訴外人黃聰耀，提起本件行政訴訟，然抗告人據以不服之原處分，業經相對人105年9月12日依職權撤銷而不存在，則抗告人訴請撤銷原處分，已無程序標的存在，為起訴不備要件，且無從補正；又抗告人訴請判決相對人應移轉登記抗告人為系爭土地所有權人並換發所有權狀予抗告人保管、使用，依其聲明及主張，應屬請求相對人作成行政處分，其訴訟類型為行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，惟抗告人未就相對人之系爭否准處分踐行訴願前置程序，即不備訴訟要件，其訴自非合法。是原裁定依行政訴訟法第107條第1項第10款規定駁回抗告人在原審上開部分之訴，核無不合。抗告人於原審上開部分之訴，程序上既屬不合法而應駁回，自無須對實體問題再予審究，亦無命相對人提出所謂本案資料或公開辯論之必要，抗告人抗告意旨所執一己主觀之法律見解，要屬無據，其指摘原裁定上開部分不當，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
㈢再按行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程
序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」該條文內所指之合併請求，其訴訟上之意義，除所合併者為原非屬行政法院有審判權之請求（例如國家賠償訴訟）外，原則上指客觀訴之合併（本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），該數訴屬獨立之訴，倘請求給付之訴以撤銷訴訟或課予義務訴訟為前提，該撤銷訴訟或課予義務訴訟於無理由或不合法，遭裁判駁回時，法院仍應就當事人所提之給付訴訟為有無理由之審酌，尚非得以當事人請求之撤銷訴訟不合法經駁回，該給付之訴即屬無所附麗，而以起訴不合法一併駁回。原審未究明抗告人請求損害賠償之依據為何（抗告人於起訴狀載有行政訴訟法第7條及第8條），即逕以抗告人提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，既因不合法而應予裁定駁回，則其併依行政訴訟法第7條請求相對人給付177萬6仟元及遲延利息部分，亦失所附麗，而以裁定併予駁回，顯與行政訴訟法第7條規定之本旨有違。原裁定此部分既有如上之不當，抗告人求予廢棄（抗告聲明減縮請求金額為1,729,234元），自有理由，爰將原裁定此部分廢棄（即1,729,234元及遲延利息），發回原審另為妥適之裁判。
㈣末按上訴審程序，不得為訴之變更、追加或提起反訴，為行
政訴訟法第238條第2項所明定。而抗告程序，抗告法院僅係就原審之程序裁定為審查，並不就本案訴訟有無理由為判決，抗告人更不得為訴之追加。本件抗告人於抗告狀所載聲明第2項前段關於確認相對人沒有權力將抗告人所有土地登記發放所有權狀給黃聰耀去公開拍賣部分，並非原裁定審理範圍，核屬訴之追加，為法所不許，應一併駁回。
六、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由，追加之訴則為不合法。依行政訴訟法第272條、第104條、民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 蕭 惠 芳法官 曹 瑞 卿法官 林 欣 蓉法官 高 愈 杰以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 10 月 4 日
書記官 莊 俊 亨