最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第1713號上 訴 人 古仁祥訴訟代理人 林欣慧 律師
王志超 律師李國仁 律師被 上訴 人 臺東縣海端鄉公所代 表 人 胡金至上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國108年8月27日高雄高等行政法院107年度原訴字第4號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴不合法而裁定駁回之規範依據說明：
1.按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
2.當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為最高審判機關之裁判先例或司法院大法官解釋，則應揭示該裁判或解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
3.上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、高雄高等行政法院107年度原訴字第4號判決（下稱原判決）之認事用法說明：
1.原因事實及爭訟經過：
A.上訴人於民國107年1月9日向被上訴人提出申請，請求被上訴人將位於臺東縣○○鄉○○○○○鄉○○○段○○○○號原住民保留地（下稱系爭土地），設定耕作權登記予其本人。
B.經被上訴人受理申請後進行審核，以「上訴人不符合下述法規範所定之『授權』構成要件」為由，於107年6月27日作成海鄉農觀字第1070007892號函之否准處分（下稱原處分），拒絕上訴人之申請。
(1).行為時原住民保留地開發管理辦法（下稱系爭辦法）第8條規定：
原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：
一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。
二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。
(2).系爭辦法第12條第1項規定：
原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。
C.上訴人循序提起行政爭訟，均經駁回，遂提起本件上訴。
2.原判決駁回上訴人本件處分撤銷訴訟之法律涵攝說明：
A.本案事實不符合系爭辦法第8條第1款之要件，因為：
(1).系爭土地並非「經上訴人開墾完竣並自行耕作」，且「
自行耕作」之事實狀態，一直持續到其提出申請時為止。
(2).又系爭土地之現行公法上之國土規劃管制狀態為「風景
區之特定目的事業用地」，且其實際使用現狀為「建有利稻山莊、籃球場等公用設施，而非供農地耕作使用」。
(3).此外上訴人之父古振通雖於59年間因開墾系爭土地，而取得耕作權登記（權利期間為59年10月至69年10月）。
但古振通於61年8月16日立具「山地保留地耕作權拋棄書」同意拋棄耕作權後，系爭土地即由救國團使用，客觀上已無「繼續自行耕作」之事實存在。則古振通於94年7月4日死亡，上訴人亦未因此繼承取得前述「耕作權登記請求權」。
B.上訴人下述各項法律主張，均無法導出前述「耕作權登記請求權」成立之法律適用結果。
(1).上訴人主張：其父古振通早於59年間取得耕作權登記。
事後之放棄，是「為公益而受有特別犧牲」，應屬「不可歸責而中斷對系爭土地之占有」。依臺東縣政府107年3月5日府原地字第1070039583號函（下稱臺東縣政府107年3月5日函文）之意旨，仍有系爭辦法第8條第1款規定之適用。原判決則指明：
(A).臺東縣政府107年3月5日函文對被上訴人之行政指示
為「依法『審認』能否回復上訴人原經塗銷之耕作權登記，並作成決定」。與上訴人依行為時系爭辦法第8條第1款規定申請「新設定」耕作權登記之請求權行使相較，二種權利之性質及法規範依據皆有不同。無法單純引用函文，作為本案「設定新耕作權」之規範依據。
(B).且該函文是上級機關對下級機關之行政指示，非屬行
政處分。被上訴人不予遵守，無所謂違反處分存續力或構成要件效力之問題存在。
(C).若本案確有「古振通耕作權遭塗銷而受特別犧牲」之
事，後續之法律效果亦係「基於特別犧牲另受補償」。而不得直接援引行為時系爭辦法第8條第1款規定申請設定耕作權登記。
(2).有關上訴人主張「古振通耕作權登記之塗銷行政處分，
因未經古振通會同義務人共同辦理，而屬無效之處分」一節，原判決則指明：
(A).作成塗銷處分之處分機關關山地政事務所，有「塗銷
不動產權利登記之法定事務權限」，且本件耕作權塗銷登記有古振通出具之同意書為據。則該塗銷登記處分之違法程度，充其量僅得主張違法，而非當然無效。
(B).又若上訴人上開主張成立，亦僅生「被繼承人古振通
有請求回復登記之權利，上訴人得繼承該權利標的，行使回復登記請求權」之法律效果。而不得逕行引用行為時系爭辦法第8條第1款規定申請設定耕作權。
(C).此外關山地政事務所於61年間作成塗銷處分，古振通
則於90年10月24日曾向被上訴人申請返還系爭土地，經海端鄉原住民保留地土地權利審查委員會（下稱海端鄉原民地土審會）91年2月7日調處決議通過將該地歸還。又因被上訴人遲未作成決定，古振通提起訴願，經臺東縣政府於93年8月12日作成第93002號訴願決定認訴願有理由，命被上訴人依古振通90年10月24日之申請為准駁之處分。復經被上訴人提交93年11月海端鄉原民地土審會決議撤銷「原通過決議」，並於94年1月19日以海鄉農字第0940000425號函駁回古振通之申請。古振通則未對被上訴人94年1月19日海鄉農字第0940000425號函提起行政救濟，該否准處分即告確定。是以本件上訴人之父古振通享有之公法上請求權，無論自61年起算抑或90年10月24日其申請返還土地之時起算，均已逾行政程序法第131條第1項所定之10年消滅時效期間。依同條第2項規定，該公法上請求權已消滅，無從由上訴人繼承。被上訴人作成本件否准處分，尚無所謂違背誠信原則、權利濫用之情事。
(3).有關上訴人主張「原處分違反信賴保護原則、平等原則
、一體注意義務。以及被上訴人處理古振通前開申請案之歷史作為，有違誠信原則及禁反言原則」等情。原判決則指明「被上訴人依法行政，自無違反信賴保護原則、平等原則及一體注意義務之情事」。
三、上訴人不服原判決提起本件上訴，而謂：
1.原處分未經海端鄉原民地土審會審查即行否准，與系爭辦法及鄉鎮市區原住民保留地土地權利審查委員會設置要點規定不符。
2.原處分所引之海端鄉原民地土審會93年11月30日審查決議，亦屬罹於時效違法撤銷同會91年2月7日審查決議，自不生撤銷效力。
A.依多階段行政處分之理論，行政法院為確定最終決定之合法性，應對事前之各階段行政處分予以審查。
B.本案最終決定之原處分，有違反系爭辦法及鄉鎮市區原住民保留地土地權利審查委員會設置要點等規定，已如前述。
C.而作為原處分前階段處分之海端鄉原民地土審會93年11月30日審查決議，其撤銷同會91年2月7日審查決議。但該91年2月7日審查決議，性質上屬授益處分（決議歸還系爭土地予古振通），依行政程序法第121條第1項規定，授益處分之撤銷應於2年內為之。而海端鄉原民地土審會93年11月3 0日審查決議撤銷該授益處分，已逾2年除斥期間。該審查決議違法，立基於該93年11月30日審查決議之原處分亦同屬違法。
3.被上訴人就委辦事項違反上級機關臺東縣政府之指揮監督而為處分，亦屬違法。
A.按臺東縣政府為本件原住民保留地開發管理事件之主管機關，委辦被上訴人機關作為執行機關。
B.而臺東縣政府就本件已有明確法律意見，並作成行政處分，被上訴人遽作相反見解之原處分，顯違上級機關之指揮監督，原處分亦有違法瑕疵。
4.原判決以系爭土地於申請時，非由上訴人繼續耕作之事實，不符系爭辦法第8條第1款申請耕作權登記，顯未實質審酌此不可歸責於上訴人之重要事由。
A.古振通及上訴人均因非可歸責於自己之事由，中斷占有耕作系爭土地，業經臺東縣政府函覆認定甚明。
B.而原處分及原判決均未充分審酌此等事由。
四、經查上訴人前開上訴理由，無非就原審已為之法律論斷主旨，引用於主旨判斷無涉之旁論，而泛言未對本案關鍵事實之為法律論斷，或論斷矛盾，顯非具體表明原判決有何「不適用法規」、「適用法規不當」、或有「行政訴訟法第243條第2項所列各款」之情形。難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
爰說明如下：
1.實則原判決認定被上訴人作成之否准處分合法，其核心法律觀點即是：上訴人既沒有長期持續使用系爭土地，並在申請時仍處於使用狀態。而系爭土地之使用現狀，也非供耕作使用，完全不符合系爭辦法第8條第1款規定之請求權成立要件。此為原判決理由形成之主旨，而附帶論及上訴人各項事實及法律主張，均無法憑以建構「該請求權成立要件」，其認事用法均無違誤可言。
2.而上訴人前開上訴理由，論之實質，均不會導出「上訴人於107年1月9日申請時起，至原審法院言詞辯論終結時止，其對系爭土地，享有請求為耕作權登記之公法上請求權」之結論，爰說明如下：
A.上訴意旨中有關主張「古振通耕作權塗銷登記處分不合法，應予撤銷。或處於處分無效之狀態，應回復古振通既存之耕作權，而由上訴人繼承」等情，基本上要透過形成處分（撤銷塗銷登記）或確認處分（確認處分無效），並請求「回復權利原狀」之方式行之。與依系爭辦法第8條第1款所定、請求為耕作權登記之「新創權利」請求權，其權利之性質及行使之方式全然不同。故此部分之上訴理由，均屬對判決「傍論」之空泛爭議，而非對原判決違法之具體指摘。
B.再者身為上級機關臺東縣政府不可能透過行政處分之方式，來指揮監督下級機關行事。上訴意旨謂「臺東縣政府107年3月5日函文因為有一併通知上訴人，所以得定性為『對上訴人作成之行政處分』」云云，顯乏法理依據，而不構成對原判決之具體指摘。另外在「依法行政」法理基礎下，上級機關亦不能指揮下級機關作成「違法」之行政處分，是以原處分並無上訴意旨所稱「因違反上級機關指揮監督而違法」之情事，上訴人此部分論述亦非對原判決違法之具體指摘。何況本案上級機關臺東縣政府作成之107年3月5日函文，也未明示「被上訴人應依系爭辦法第8條第1款規定，對上訴人作成『准上訴人耕作權登記申請』，而給予其『新創之耕作權』」。
C.至於上訴意旨主張「原處分之作成，在程序法上違反行為時（即96年4月15日修正之）系爭辦法第6條第1項、第2項，與鄉鎮市區原住民保留地土地權利審查委員會設置要點第2條第1項規定」一節。經查：
(1).依行為時（即96年4月15日修正之）系爭辦法第6條第1
項規定所示，原民地土審會之職掌事項如下（鄉鎮市區原住民保留地土地權利審查委員會設置要點第2條第1項規定內容大體相同）：
(A).原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。
(B).原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。
(C).原住民保留地改配土地補償之協議事項。
(D).申請租用原住民保留地之審查事項。
(2).上訴人主張：本案爭議屬原住民保留地之「土地權利糾紛」，以及「土地分配與使用申請」事項。但查：
(A).本案爭點僅在於「上訴人就系爭土地申請為耕作權登
記，是否符合系爭辦法第8條第1款之規定」。其間既無私權糾紛，待證事實也極其明確，並無所謂「土地權利糾紛有待調查及調處」。
(B).再者系爭辦法第8條第1款規定係就「已經分配及並供
自行耕作使用」之原住民保留地，依法定要件決定是否進一步給予「耕作權登記」之保障，並非前述「土地分配及使用申請之審查」。
(C).事實上本件之事實認定完全取決於法律之具體規定，
並完全以客觀事實為斷，實不屬原民地土審會之職掌事項。是以上訴人此部分之主張，亦屬對原判決之空泛指摘。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 蘇 嫊 娟法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
書記官 徐 子 嵐